臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上更一字第41號上 訴 人 林水清訴訟代理人 李國豪律師複代理人 林苡茹律師被上訴人 紀榮義
盧進享紀麗珍上二人共同訴訟代理人 李明海律師
梁鈺府律師陳俊愷律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年9月3日臺灣臺中地方法院107年度訴字第3898號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第一次發回更審，並為備位聲明之撤回，本院於111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定及撤回部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人盧進享、紀麗珍對被上訴人紀榮義所有如附表四所示之土地及建物所設定之抵押權所擔保債權逾新臺幣150萬元（指發回之210萬元部分，不含前已確定之150萬元部分）部分不存在。
其餘上訴駁回。
變更之訴（除確定部分外）駁回。
第一、二審及變更之訴與發回前第三審訴訟費用，除撤回及確定部分外，關於變更之訴部分由上訴人負擔，其餘由被上訴人負擔百分之29，上訴人負擔百分之71。
事實及理由
甲、程序方面：本件經最高法院發回更審後之審理範圍：
(一)上訴人第一審訴之聲明：（原告林水清、被告紀榮義、盧進享、紀麗珍）
①、先位聲明：⑴臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）107年度司執字第91850
號被告盧進享、紀麗珍與紀榮義間給付票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
⑵確認被告紀榮義、盧進享、紀麗珍間就坐落臺中市○○區○○段0
00地號土地及同區段0000建號、門牌號碼為臺中市○○區○○街000巷00號建物及同區段0000建號、門牌號碼為臺中市○○區○○街000巷00號建物增建部分，於民國107年1月11日所為設定抵押擔保新臺幣（下同）360萬元之債權不存在。
⑶被告盧進享、紀麗珍應將如上所示之不動產於107年1月11日
向臺中市○○○○○○○○○○○號：107年度平里登字第000220號）所為之普通抵押權設定登記應予塗銷。
②、備位聲明：⑴臺中地院107年度司執字第91850號被告盧進享、紀麗珍與紀榮義間給付票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
⑵被告紀榮義、盧進享、紀麗珍就坐落臺中市○○區○○段000地號
土地及同區段0000建號、門牌號碼為臺中市○○區○○街000巷00號建物及同區段0000建號、門牌號碼為臺中市○○區○○街000巷00號建物增建部分，於107年1月11日所為抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。
⑶被告盧進享、紀麗珍應將如上所示之不動產於107年1月11日
向臺中市○○○○○○○○○○○號：107年度平里登字第000220號）所為之普通抵押權設定登記應予塗銷。
③原審判決主文：
原告先、備位之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
(二)本院前審上訴聲明（上訴人林水清、被上訴人為紀榮義、盧進享、紀麗珍），另林水清有於本院前審為訴之變更：
①盧進享、紀麗珍不得執臺中地院107年度司票字第4661號民事
確定裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義，對紀榮義強制執行。
②⑴先位聲明：確認被上訴人間就如附表四所示抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之360萬元債權不存在。
⑵備位聲明：被上訴人間就如附表四所示之不動產（下稱系
爭不動產）所設定系爭抵押權之債權及物權行為應予撤銷。
③本院前審判決主文：
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨該部分訴訟費用之負擔均廢棄。
確認被上訴人盧進享、紀麗珍對被上訴人紀榮義所有如附表四所示之土地及建物所設定之抵押權所擔保債權逾150萬元（被上訴人盧進享100萬元、被上訴人紀麗珍50萬元）部分不存在。
其餘上訴駁回。
被上訴人盧進享、紀麗珍不得持臺中地院107年度司票字第4661號民事確定裁定就超過如附表二編號１所示本票150萬元本息部分對被上訴人紀榮義聲請強制執行。
上訴人其餘變更之訴駁回。
第一、二審及變更之訴訴訟費用由被上訴人盧進享負擔百分之48、被上訴人紀麗珍負擔百分之24、被上訴人紀榮義負擔百分之14，餘由上訴人負擔。
(三)最高法院判決（二審上訴人林水清就其敗訴部分未上訴，僅紀榮義、盧進享、紀麗珍就其敗訴部分上訴，故林水清二審敗訴未上訴部分已確定）：
原判決關於㈠確認上訴人盧進享、紀麗珍對上訴人紀榮義所有如原判決附表四所示之土地及建物所設定之抵押權所擔保債權逾壹佰伍拾萬元部分不存在；㈡命上訴人盧進享、紀麗珍不得持臺中地院107年度司票字第4661號民事確定裁定就原判決附表二編號１所示本票逾壹佰伍拾萬元本息部分對上訴人紀榮義聲請強制執行，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
盧進享、紀麗珍其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由該上訴人負擔。
(四)最高法院發回本院更審後，上訴人嗣於111年5月11日本院行言詞辯論時，當庭撤回備位之聲明（即被上訴人紀榮義、盧進享、紀麗珍間就系爭不動產於107年1月11日設定系爭抵押權之債權及物權行為應予撤銷部分），並經被上訴人當庭表示同意（見本院卷第172頁）。是以本院審理範圍為：
①被上訴人盧進享、紀麗珍不得持臺中地院107年度司票字第46
61號民事確定裁定就如附表二編號１所示本票逾150萬元本息部分對被上訴人紀榮義聲請強制執行（即林水清在本院二審始為訴之變更，且經最高法院發回部分；另本院前審判決命被上訴人盧進享、紀麗珍不得執系爭本票裁定就附表二編號
2、3所示本票對紀榮義聲請強制執行部分，已經最高法院駁回上訴確定）。
②確認被上訴人盧進享、紀麗珍對被上訴人紀榮義所有如附表
四所示之土地及建物所設定之抵押權所擔保債權逾150萬元（指發回之210萬元部分，不包含林水清未上訴三審，已確定之150萬元部分）部分不存在。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：紀榮義前簽發如附表一所示支票作為其前配偶即訴外人○○○向伊借款之擔保，惟○○○迄未還款，是伊對紀榮義即有30萬元票據債權存在。經伊屢次催討，紀榮義皆未清償，卻於107年1月11日將其名下所有系爭不動產（如附表四所示土地、建物，另有增建部分，門牌號碼相同、建號為同段2956號）設定如附表四所示系爭抵押權予盧進享、紀麗珍（下稱紀麗珍2人）。嗣紀麗珍2人以持有紀榮義所簽發如附表二所示本票3紙聲請准予強制執行，經臺中地院發給系爭本票裁定後，即以系爭本票裁定為執行名義聲請對紀榮義所有系爭不動產強制執行，由臺中地院民事執行處（下稱執行法院）以107年度司執字第91850號被上訴人間給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理中。惟被上訴人間就系爭抵押權之設定、所擔保之消費借貸債權，亦均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條、第113條規定皆為無效；縱認如附表二編號１所示本票，其原因關係乃為○○○與訴外人李○○或○○○與紀麗珍2人之消費借貸關係，且縱紀麗珍2人抗辯之107年1月12日所交付之借款270萬元等情屬實，然交付此筆借款之時間係在系爭抵押權設定之後，基於普通抵押權之從屬性及消費借貸契約之要物性，應認系爭抵押權所擔保之債權在超過30萬元之部分不存在。紀榮義與紀麗珍2人間既無系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，爰依民法第242條、強制執行法第14條第2項之規定，代位紀榮義提起本件債務人異議之訴，請求紀麗珍2人不得執系爭本票裁定中如附表二編號1所示為執行名義，聲請對紀榮義強制執行；另請求確認被上訴人間系爭抵押權擔保之210萬元債權不存在。並聲明：㈠被上訴人紀麗珍2人不得持臺中地院107年度司票字第4661號民事確定裁定，就超過如附表二編號１所示本票逾150萬元本息部分，對被上訴人紀榮義聲請強制執行（林水清在二審始為訴之變更，且經最高法院發回部分）。㈡⑴原判決（除已確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。⑵確認被上訴人紀榮義與紀麗珍2人間就坐落臺中市○○區○○段000 地號土地及其上門牌號碼：臺中市○○區○○街000 巷00號建物（建號0000號）及增建部分（建號0000號）於107年1 月11日所設定之抵押權所擔保之債權逾150萬元部分不存在（經撤回或已確定，而未繫屬本院部分，茲不贅述）。
貳、被上訴人部分：
一、紀榮義部分：上訴人對伊確有30萬元之債權存在，如附表二編號1所示本票亦是伊與○○○所簽發。伊與紀麗珍2人就系爭抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示，借款300萬元部分均是○○○去接洽，要交付借款當日，伊始到場簽發本票及設定抵押權，只知300萬元是由李○○交付，對於借錢的內容及資金來源，均不清楚等語，資為抗辯。
二、紀麗珍2人部分：㈠否認上訴人對紀榮義有30萬元債權存在，觀諸上訴人提出其
與○○○之借據影本，未見其上有何支票擔保之約款，且該借據係於106年12月15日簽立，借款金額為75萬元，而如附表一所示支票發票日為106年10月7日，票面金額為30萬元，與上訴人主張之借款有無關聯，已有疑問；縱認如附表一所示支票係作為○○○向上訴人借款之擔保，然○○○是否尚未清償該借款、上訴人之債權是否仍然存在，而得行使代位權，均屬有疑。
㈡紀麗珍2人與紀榮義間並無姻親關係，紀麗珍與紀榮義純屬偶
然同姓而已。緣紀榮義與○○○原為夫妻關係，而紀榮義前曾向訴外人卓○○借款200萬元，並以系爭不動產設定抵押權作為擔保，紀榮義為清償前開債務乃於107年1月間向紀麗珍2人表明有資金需求，紀麗珍2人遂由李○○代理出面借貸予紀榮義，因紀榮義就其中30萬元需款甚急，紀麗珍2人因而同年月10日先交付30萬元現金予○○○，嗣於107年1 月12日於訴外人涂○○地政士所開設之代書事務所處，再交付270萬元現金予○○○點收。○○○則於收到該270萬元現金後，立即將其中200萬元交付同在現場之卓○○，以清償紀榮義前對卓○○之借款，擔保該借款債權之抵押權因而於同年月15日以清償為由而為塗銷登記。又系爭抵押權所擔保之債權屬紀榮義與○○○之共同借款債務，紀榮義與○○○並於107年1月12日共同簽發如附表二編號１所示本票予紀麗珍2人以為擔保；紀榮義並與紀麗珍2人於同日簽立如附表四之抵押權設定契約書，並依一般民間消費借貸之習慣，以前開借款債權金額之1.2倍即360萬元作為抵押權擔保債權金額，亦即以本金300萬元，利息、違約金等60萬元作為債權金額。又於抵押借款時先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，且紀榮義對於本件抵押擔保債權360萬元部分亦不爭執，是被上訴人間設定系爭抵押權之意思表示已合致並有效成立，上訴人稱紀麗珍2人係於系爭抵押權設定完成後，始交付270萬元借款，故系爭抵押權擔保之債權在超過30萬元部分即不存在，自不可採。
㈢上訴人雖主張如系爭抵押權擔保之債權存在，債務人應該是○
○○云云。惟○○○與紀榮義於系爭債務發生、抵押權設定時為配偶關係，其等共同簽發票面金額300萬元之系爭本票，且由紀榮義以系爭不動產設定系爭抵押權為擔保，足認○○○與紀榮義係共同發票人，應負票據法第5條之連帶責任，併為連帶債務人，至債務人之內部債務比例分攤為何，不影響債權人即紀麗珍2人得請求全部債務之給付，上訴人稱紀榮義並非債務人，應屬無稽。又紀榮義雖未直接向紀麗珍2人傳達意思表示，僅透過李○○於現場傳達意思表示，紀麗珍陪同在側，亦應認係被上訴人間透過第三人為媒介傳達，而達成消費借貸之意思表示合致，系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
㈣紀榮義以其所有系爭不動產，設定系爭抵押權向紀麗珍2人借
貸款項，被上訴人間設定系爭抵押權之行為，自屬有償行為。上訴人主張依民法第244條規定請求撤銷詐害債權，應證明其債權於設定系爭抵押權時確實存在，及被上訴人間設定系爭抵押權有害於上訴人之債權，且被上訴人3人於行為時均明知此情；並就紀榮義於行為時，除系爭不動產外別無其他財產之客觀情狀提出佐證，然上訴人均未盡舉證責任。況上訴人對紀榮義之債權是否真正已非無疑，此節非紀麗珍2人所能查考，自不得遽認紀麗珍2人於設定系爭抵押權時明知上訴人之債權可能因此而受害。
㈤又縱認上訴人之主張有理由，然上訴人既自承其對紀榮義之
債權為30萬元，則上訴人可依民法第244條行使撤銷權及依民法第242條行使代位權之範圍，至多僅能以其保全債權之必要範圍為限，是上訴人主張撤銷、代位權逾其債權數額部分，均屬無稽等語，資為抗辯。
三、並均聲明：上訴人之上訴及變更之訴均駁回。
參、原審為上訴人先、備位之訴均敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並為訴之變更及就備位聲明為撤回，上訴人之變更之訴及上訴聲明：
㈠⑴原判決（除已確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨該部分訴訟費用之裁判廢棄。
⑵確認被上訴人紀榮義與紀麗珍2人間就坐落臺中市○○區○○段
000地號土地及其上門牌號碼：臺中市○○區○○街000 巷00號建物（建號0000號）及增建部分（建號0000號）於107年1月11日所設定之抵押權所擔保之債權逾150萬元部分不存在（指最高法院發回之210萬元【計算式：360萬元－150萬元＝210萬元】部分，不包含林水清二審敗訴未上訴三審，已確定之150萬元部分）。
㈡被上訴人紀麗珍2人不得持臺中地院107年度司票字第4661號
民事確定裁定，就超過如附表二編號１所示本票逾150萬元本息部分，對被上訴人紀榮義聲請強制執行（即林水清在二審始為訴之變更，且經最高法院發回部分，不包含林水清二審敗訴未上訴三審部分）。
肆、被上訴人之答辯聲明：上訴人之上訴及變更之訴均駁回。
伍、兩造不爭執事項（見本院卷第94至95頁）：
一、上訴人前以紀榮義前妻○○○自104年間向其借款75萬元，然未能按時還款，嗣○○○陸續持其所簽發票面金額分別為10萬元及25萬元之本票2紙（票據號碼CH000000、CH000000），與紀榮義所簽發如附表一所示支票作為其向上訴人借款之擔保，俟未按期償還，且如附表一所示支票經上訴人提示後亦不獲付款，上訴人遂訴請○○○清償借款65萬元，及請求紀榮義給付票款30萬元，嗣由臺中地院以107年度訴字第1638號清償借款事件審理，○○○雖抗辯其對上訴人之借款已清償完畢，惟因無法舉證，臺中地院認上訴人之主張為有理由，而判決其勝訴在案（見原審卷第23、25頁、第105至114頁）。
二、系爭不動產為紀榮義所有，於107年1月11日設定360萬元之系爭抵押權登記予紀麗珍2人（見原審卷第65至67頁、第115
至117頁）。系爭抵押權擔保範圍如他項權利證明書及抵押權設定契約書所載（但上訴人否認系爭抵押權所擔保之債權存在）。
三、紀麗珍2人持有紀榮義簽發如附表二所示本票3紙，並持以聲請准予強制執行，經臺中地院於107年7月17日以系爭本票裁定准予強制執行在案。
四、紀麗珍2人於107年8月29日持系爭本票裁定及確定證明書為執行名義，聲請對紀榮義所有系爭不動產強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理，其執行程序迄未終結。
五、紀榮義曾於106年11月20日以系爭不動產設定抵押權予卓○○，以擔保其對卓○○之200萬元借款債務（見原審卷第191頁）。
六、卓○○設於臺灣銀行○○分行帳戶於107年1月12日有匯入170萬元（見原審卷第237至239頁）。
七、紀榮義以系爭不動產設定予卓○○之200萬元抵押權於107年1月15日塗銷（見原審卷第61頁、第153至192頁）。
八、系爭不動產拍定後，執行法院已於108年4月30日囑託地政機關塗銷系爭抵押權（見本院前審卷第119頁）。
陸、本院得心證之理由：
一、上訴人為紀榮義之債權人：上訴人主張紀榮義積欠其30萬元，其為紀榮義之債權人等情為紀麗珍2人所否認，並抗辯上訴人提出之如附表一所示支票與上訴人主張之借款債權是否有關聯、上訴人之債權是否尚未獲得清償均屬有疑云云。經查，上訴人前以紀榮義前妻○○○自104年間向其借款75萬元，然未能按時還款，嗣○○○陸續持其所簽發票面金額分別為10萬元及25萬元之本票2紙(票據號碼CH763129、CH763130)，與紀榮義所簽發如附表一所示支票作為其向上訴人借款之擔保，因未按期償還，且如附表一所示支票經上訴人提示後，亦不獲付款，上訴人遂訴請○○○清償借款65萬元，及請求紀榮義給付票款30萬元，嗣由臺中地院以107年度訴字第1638號清償借款事件審理，○○○雖抗辯其對上訴人之借款已清償完畢，惟因無法舉證，臺中地院認上訴人之主張為有理由，而判決其勝訴在案等情，業據上訴人提出如附表一所示支票影本、○○○出具之借據、上開民事判決及確定證明書為證（見原審卷第23、25頁、第105至114頁、第145頁），並經本院前審調取上開清償借款事件卷宗查閱屬實。紀麗珍2人雖否認上訴人對紀榮義之債權存在，然紀榮義對上訴人為其債權人乙節，並不爭執；且觀之○○○、紀榮義於上開另案清償借款事件中，抗辯○○○與紀榮義曾於數年前以包括紀榮義所簽發之如附表一所示支票向上訴人借款共計100萬元，嗣有陸續清償等情（見該事件卷宗第2
2、24頁）；○○○復於原審108 年5月30日言詞辯論期日到庭證稱：伊有以自己簽發之本票及紀榮義簽發之如附表一所示支票去向上訴人借款，並應上訴人要求而出具卷附借據，嗣後有清償部分金額，尚有25萬元尚未清償，上訴人表示該25萬元清償完畢，始願意返還如附表一所示支票等語（見原審卷第218頁），堪認○○○以紀榮義所簽發如附表一所示支票向上訴人借款，僅係其與上訴人間消費借貸關係之一部分，是以○○○所出具之借據金額與如附表一所示支票之金額雖有不同，然尚無法為有利於紀麗珍2人之認定。至○○○所出具之借據內容未記載紀榮義有簽發如附表一所示支票予上訴人等情，並無礙於上訴人依票據之法律關係請求紀榮義負擔票據責任之權利。另紀麗珍2人雖質疑上訴人之債權是否尚未因清償而消滅云云，然觀之○○○於原審之上開證詞，已足證其與紀榮義對上訴人之債務並未全部清償完畢；紀麗珍2人復未能就紀榮義對上訴人之債務，業已全部清償之有利於己之事實負舉證責任，自難認紀麗珍2人此部分之抗辯為可採。故上訴人主張其仍為紀榮義之債權人乙節，應可採信。
二、上訴人並未能證明被上訴人間就系爭抵押權之設定、所擔保之消費借貸債權均為通謀虛偽意思表示：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；若第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。本件上訴人既主張被上訴人3人間就系爭抵押權之設定、系爭抵押權所擔保之消費借貸債權為通謀虛偽意思表示，依上開說明，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。
㈡上訴人上開主張，乃以被上訴人為姻親關係，於設定系爭抵
押權之際，適逢○○○發生繳款遲延等情事為其論據。經查，紀榮義與紀麗珍之父母並非同一，且紀麗珍與盧進享亦非配偶關係等情，有原審向臺中市○○地政事務所（下稱○○地政事務所）調取系爭抵押權設定資料所附被上訴人國民身分證影本在卷可稽（見原審卷第169至173頁），而上訴人就紀榮義與紀麗珍2人有親屬關係乙節，復未能舉證以實其說，自難相信上訴人此部分之主張為真實。又紀榮義、○○○因有金錢需求，而向上訴人借款尚未償還，已如前述，則在紀榮義、○○○財務狀況不佳之情形下，想方設法另尋求其他借款管道以獲得金錢來源，事屬尋常，尚難因此即認被上訴人間設定系爭抵押權，或其所擔保之消費借貸債權必為通謀虛偽意思表示。此外，上訴人就被上訴人間就系爭抵押權之設定及其擔保之消費借貸債權，是出於互相故意為非真意之意思表示之有利於己之事實，並未能舉證以實其說，則上訴人上開主張，自難採信。
三、紀麗珍2人對紀榮義所有系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保逾300萬元（其中150萬元林水清敗訴部分，即本院前審判決主文第三項，因林水清未上訴而確定）不存在：
上訴人主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在等情，而被上訴人就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權為何乙節，紀榮義抗辯是擔保如附表二所示3紙本票債權；紀麗珍等2人則先後抗辯係借款債權300萬元及利息、違約金（見本院前審卷第189頁）、其等與紀榮義、○○○於107年1月10日成立之300萬元消費借貸債權本金，並依一般民間借貸習慣以借款債權金額之1.2倍即360萬元作為抵押權擔保金額等情。經查：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第758條第1項、第861條第1項分別定有明文。準此，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。
㈡查系爭抵押權為普通抵押權，設定義務人及債務人均為紀榮
義，權利人為紀麗珍、盧進享，債權比例分別為3分之1、3分之2，擔保之總債權額為360萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於107年1月10日所立借款契約發生之債務」，利息（率）、遲延利息（率）、違約金均「無」等情，有上訴人提出之土地、建物登記第一類謄本可證（見原審卷第115至121頁），並有○○地政事務所108年4月29日里第一字第1080004344號函暨土地登記申請書及所附土地建築物抵押權設定契約書附卷可稽（見原審卷第153至165 頁），且為兩造所不爭執，是系爭抵押權所擔保之債權依上開登記內容所載，僅有107年1月10日成立之消費借貸債權本金，而不及於利息、遲延利息及違約金，應堪認定。
㈢又系爭抵押權所擔保者應以被上訴人間於107年1月10日所成
立之消費借貸債權本金為限，已如前述。而紀麗珍2人抗辯紀榮義、○○○於107年1月10日有成立300萬元消費借貸契，並依一般民間借貸習慣以借款債權金額之1.2倍即360萬元作為抵押權擔保金額等情，則依其抗辯內容以觀，紀麗珍2人與紀榮義、○○○於107年1月10日所成立之消費借貸契約之實際借款金額，應僅有300萬元，因而其餘60萬元部分，無論是否為紀麗珍2人前所抗辯屬利息、違約金之性質，均不在系爭抵押權所擔保之範圍內，亦堪認定。
㈣紀麗珍2人抗辯其等與○○○、紀榮義於107年1月10日有成立300
萬元消費借貸契約等情，為紀榮義所不爭執，然上訴人則否認之。經查：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任。次按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。⒉紀麗珍2人抗辯紀榮義、○○○共同與紀麗珍2人於107年1 月10
日成立300萬元之消費借貸契約，並由○○○與紀榮義當場簽發如附表二編號１所示票面金額300萬元之本票交紀麗珍2人收執，紀麗珍2人則於當日交付30萬元借款予○○○當場收受，再於同年月12日交付270萬元借款，紀榮義並以之清償前對卓○○之借款債務，卓○○因而於同年月15日以清償為由，塗銷原以系爭不動產設定之抵押權登記等情，並提出○○○出具之收執單、臺中市地籍異動索引、如附表二編號１所示本票影本為證（見原審第57至63頁）。且查：
①紀榮義曾於106年11月20日以系爭不動產設定抵押權予卓○○，
以擔保其對卓○○之200萬元借款債務，嗣上開抵押權已於107年1月15日塗銷等情，有上開○○地政事務所函所附土地登記申請書、抵押權債務清償證明書、他項權利證明書等附卷可查（見原審卷第153至192頁）。而證人卓○○於原審108年5月30日言詞辯論期日亦到庭證稱：○○○前持紀榮義簽發之支票來向伊借款，但無法償還，所以紀榮義就將系爭不動產設定抵押權給伊，幾個月後○○○表示有找他人借款，可以還錢給伊，要求伊將抵押權塗銷，還錢當時是在代書事務所，○○○帶李姓友人去代書那邊，伊將塗銷抵押權文件交給他們，當場有代書及小弟、○○○、李姓友人，還有一些伊不認識的1、2人在場，李姓友人有帶現金到場，○○○等人認為伊交付塗銷抵押權之文件沒有問題，代書就叫小弟帶伊到銀行將還伊的錢匯到臺灣銀行○○分行自己帳戶，○○○有再跟向李姓友人借錢，但借多少錢伊不清楚等語（見原審卷第208至212頁、第216頁）；且依卓○○嗣後提出之臺灣銀行○○分行帳戶之存摺封面及內頁觀之，其確有於當日自己匯入170萬元至該帳戶內等情（見原審卷第237、238頁），足證證人卓○○上開所證稱○○○於107年1月12日以向他人借得之款項清償，清償對其之債務，並辦理抵押權塗銷登記等情，應可採信。
②證人○○○於原審同一言詞辯論期日證稱：原審卷附第57、59頁
之收執單均是由伊簽名，是跟李先生借錢，有拿到30萬元及270萬元，其中150萬元當場還給卓○○，卓○○就將支票還給紀榮義，剩下的錢還伊些利息及繳納其他雜項，也把錢還給訴外人林水金，所以有積欠李先生金錢，以紀榮義房子設定抵押權給李先生，對於紀麗珍2人主張是他們拿錢出來借給伊，抵押權人也是紀麗珍2人並無意見，當時李先生帶很多人來，也有拿錢出來借我等語（見原審卷第213至218頁）；另紀榮義於本院前審109年8月19日準備程序期日陳稱：伊是拿錢當天才認識紀麗珍2人及李○○，至於○○○如何與他們認識，伊不清楚，要借300萬的事都是○○○去接洽，只有要拿錢當天才叫伊去簽本票及設定抵押權，伊只知道系爭房地要設定抵押權，詳細借款內容伊只有大概看一下，不太清楚，交付300萬元時只有李○○在場，紀麗珍2 人均不在場，該300萬元是誰給李○○的，伊不清楚，只知道是伊向李○○拿300萬元，李○○有無說這300萬元是別人要借給伊等的，因時間久了，伊沒有記那麼多等語（見本院前審卷第280至282頁），均陳述有因設定系爭抵押權，而取得借款300萬元等情相符，而堪採信。雖○○○、紀榮義均陳稱是向李○○借款等情，然此與擔保上開借款債權之抵押權登記之抵押權人違紀麗珍2人顯然不符，且證人李○○於本院前審上開準備程序期日到庭證稱：伊與紀麗珍2人是20餘年的朋友，紀榮義與○○○當時缺錢，透過代書介紹伊與紀麗珍2人認識，代書不認識紀麗珍2人，但紀麗珍2人才有錢，所以才去找紀麗珍2人，是紀榮義與○○○向紀麗珍2人借錢，一開始是代書打電話給伊，伊叫代書要拿謄本給伊看，看銀行抵押權金額、抵押物價值多少錢，伊看過謄本後，表示設定給卓○○之第二順位抵押權要塗銷，再設定第二順位抵押權，設定好後，錢就可以直接在代書事務所交付，這些條件是伊與代書談的，談好後伊表示可以借300萬元，後來由伊與紀麗珍一起去代書事務所交付借款，當時卓○○、代書、介紹紀榮義去借錢的朋友、伊、紀麗珍、紀榮義、○○○都在場，盧進享不在場，交付270萬元及30萬元之經過、在場人均相同，紀榮義無法聯絡到紀麗珍2人，但伊有將電話留給代書，因為紀麗珍2人都是老實生意人，沒有借錢給別人過，所以伊表示只要留伊電話，有事找伊即可，也是伊要求代書要設定抵押權等語（見本院前審卷第275、276、278、279、284頁），已證述300萬元借款之貸與人為紀麗珍2人，因其與代書相識，經代書告知紀榮義、○○○2人有資金需求，乃由其與代書居中分別為紀麗珍2人、紀榮義與○○○傳達借款金額及設定系爭抵押權等條件，待借貸雙方達成消費借貸意思表示合致後，始在代書事務所交付借款並完成設立系爭抵押權等事宜等情明確；另由紀榮義陳稱不清楚李○○交付之300萬元是何人等情以觀，且紀榮義與○○○對於紀麗珍2人為抵押權人、及紀麗珍2人主張其等為系爭抵押權擔保債權之債權人等情，均無異議，足見○○○、紀榮義所重者僅為借款金額及條件，至於何人為貸與人，並不甚在意，始於陳述時逕指出面代為洽談之李○○即為貸與人。是以自難以○○○、紀榮義前揭陳述，即認為該300萬元之貸與人即為李○○，而非紀麗珍2人。準此，系爭抵押權登記之權利人既為紀麗珍2人，且證人李○○亦證述系爭抵押權所擔保之300萬元借款貸與人為紀麗珍2人，堪信紀麗珍2人應為系爭抵押權所擔保之300萬元消費借貸關係之貸與人無誤。
③至於該300萬元借款之借用人部分，上訴人雖主張應僅有○○○
云云。惟查，紀榮義原對卓○○負有債務，並以系爭不動產設定抵押權作為擔保等情，已如前述。而紀榮義、○○○有以紀麗珍2人交付之部分借款清償其等對卓○○之共同債務等情，亦如前述；且紀榮義與○○○復因取得300萬元借款，而共同簽發如附表二編號１所示本票交紀麗珍2人以為擔保，則紀麗珍2人主張係紀榮義與○○○共同向其等借用300萬元等情，尚符合常情，而堪採信。至300萬元之借款，雖由黎世幸收受，並由其單獨出具30萬元、270萬元之收執單，然紀榮義並未否認有收受該300萬元借款，且其中部分已用以清償其對卓○○之債務，則縱其餘款項均由黎世幸單獨收受，亦無礙於紀榮義為該300萬元消費借貸契約之共同借用人之認定。
④上訴人雖主張○○○、卓○○、李○○與紀榮義所述有諸多不符之處
，故其等陳述不可採信云云，然查○○○、卓○○、李○○與紀榮義固就借款或還款之部分細節所些許不同，然其到場證述時間與抵押權設定時間、卓○○受清償時間，均已有相當時日，自難期其等就借、還款之細節均能清楚記憶，並詳細陳述，則在其等證述、陳述與前揭客觀事證相符之情形下，自堪認其等之陳述為可採。
⒊綜上所述，紀麗珍2人主張其等與紀榮義、○○○於107年1 月10
日成立300萬元之消費借貸契約，且該借款業已全數交付等情，應可認定。
㈤按連帶債務之成立，以經債務人明示，或法律有規定者為限
。而明示之意思表示，得以契約或單獨行為為之。又本票之共同發票人，依票據法第5條規定，應負連帶清償票款責任。查紀榮義、○○○為取得借款300萬元，而共同簽交紀麗珍2人如附表二編號1所示本票（面額300萬元），顯見紀榮義、○○○係因紀麗珍2人交付借款300萬元，而共同簽交如附表二編號1面額300萬元之本票，依上開說明，足認紀榮義、○○○2人有連帶負全部借款給付責任之意思無訛。故107年1月10日所成立之300萬元消費借貸債務，乃為紀榮義與○○○對紀麗珍2人共同之債務，而紀榮義、○○○對紀麗珍2人之此項債務既應負連帶清償責任，因此系爭抵押權擔保之紀麗珍2人對紀榮義之消費借貸債權為300萬元，堪以認定。
㈥又上訴人主張紀麗珍2人就系爭抵押權所擔保之部分借款，係
於系爭抵押權登記後始交付，違反抵押權之從屬性，應認為系爭抵押權所擔保之債權超過30萬元部分不存在云云。惟查，系爭抵押權為「普通抵押權」，基於抵押權從屬性，所擔保之債權必須予以特定，抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足。而系爭抵押權設定時，紀麗珍2人與紀榮義、○○○已於107年1月10日就成立300萬元之金錢消費借貸契約達成合意，並於當日交付其中30萬元借款，嗣隨即於2日後之同年月12日交付其餘270 萬元借款，則紀麗珍2人與紀榮義、○○○就系爭抵押權所擔保之債權已特定為上開107年1月10日所成立之借款債權300萬元，且該借款並已全數交付，則系爭抵押權擔保之債權確實存在，自無違反抵押權從屬性之問題。是上訴人此部分之主張，亦屬無據。
㈦綜上，系爭抵押權所擔保紀麗珍2人對紀榮義因107年1月10日
所成立之消費借貸契約所取得之債權為300萬元（依紀麗珍、盧進享之債權比例3分之1、3分之2計算，應分別為紀麗珍100萬元、盧進享200萬元），則紀麗珍2人對紀榮義所有系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保債權分別逾100萬元、200萬元，共計300萬元部分不存在，已如上述，從而上訴人訴請確認紀麗珍2人對紀榮義所有系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保債權210萬元，逾150萬元部分不存在（其中150萬元部分已確定，本院理範圍僅最高法院發回之210萬元，詳見上述），自屬有據，逾此部分之請求，即無理由。
四、紀麗珍2人得持系爭本票裁定中如附表二編號1所示本票300萬元本息中之150萬元（其中另150萬元林水清敗訴部分，即本院前審判決主文第五項，因林水清未上訴而確定，故本院理範圍僅最高法院發回之150萬元）本息部分，對紀榮義聲請強制執行：
㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。次按本票屬無因證券，票據債務人固不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，惟尚非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明定。準此，票據債務人若可以其與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，卻怠於行使權利，則票據債務人之其他債權人，自得主張依民法第242條之規定，代位其行使權利。
㈡紀麗珍2人持有紀榮義簽發如附表二所示本票3紙，並持以聲
請准予強制執行，經臺中地院於107年7月17日以系爭本票裁定准予強制執行在案，紀麗珍2人即於107年8月29日持系爭本票裁定及確定證明書為執行名義，聲請對紀榮義所有系爭不動產強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理，其執行程序迄未終結等情，為兩造所不爭執，且有強制執行聲請狀、本票影本、系爭本票裁定及確定證明書、系爭抵押權他項權利證明書附卷可稽（見本院前審卷第171至182頁），復經本院前審依職權調取上開執行事件卷宗查閱屬實，而堪認定。查，紀榮義與○○○共同簽發如附表二所示編號1所示之本票，其原因關係乃為紀榮義與○○○共同於107年1月10日向紀麗珍2人借款300萬元，已如前述，則紀榮義與紀麗珍2人間消費借貸之債權債務關係之金額既為300萬元，從而紀麗珍2人自得執系爭本票裁定中之如附表二編號1所示之本票金額300萬元本息（即紀麗珍100萬元、盧進享200萬元）為執行名義，對紀榮義為強制執行。
㈢至紀麗珍2人雖抗辯上訴人對紀榮義之債權僅有30萬元，則其
行使代位權之範圍至多僅能以其保全債權之必要範圍為限云云。惟按，上訴人雖係以自己名義代位行使紀榮義對紀麗珍2人提起本件債務人異議之訴，然行使者乃為紀榮義之權利，故其請求之標的，僅不得逾越紀榮義權利之範圍，行使代位權所得利益，應由紀榮義全體債權人共同受益，故自不以上訴人債權額作為其代位權行使之限制，紀麗珍2人上開抗辯，尚於法無據。
㈣綜上，上訴人主張依民法第242條規定，代位紀榮義提起本件
異議之訴，請求命紀麗珍2人不得持系爭本票裁定就如附表二編號1所示本票300萬元本息中之150萬元（其中150萬元部分已確定，本院理範圍僅最高法院發回之150萬元，詳見上述）本息部分，對紀榮義聲請強制執行，自屬無據，為無理由。
柒、綜上所述，紀麗珍2人對紀榮義所有系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保債權分別逾100萬元、200萬元，共計300萬元部分不存在，已如上述，從而上訴人訴請確認紀麗珍2人對紀榮義所有系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保債權210萬元，逾150萬元部分不存在（其中150萬元部分已確定，本院理範圍僅最高法院發回之210萬元，詳見上述），自屬有據，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至不應准許部分，原審駁回上訴人之訴，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴（即主文第三項）。至上訴人於本院為訴之變更，請求命被上訴人紀麗珍2人不得持系爭本票裁定就如附表二編號1所示本票300萬元本息中之150萬元（其中150萬元部分已確定，本院理範圍僅最高法院發回之150萬元，詳見上述）本息部分，對被上訴人紀榮義聲請強制執行，為無理由，自應駁回，爰判決如主文第四項所示。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為無理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 葛永輝法 官 許旭聖正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 111 年 5 月 31 日附表一：
編號 發 票 日 票面金額（新臺幣） 付 款 人 票據號碼 發票人 １ 106.10.7 30萬元 臺中市烏日區農會溪埧分部 BB0000000 紀榮義附表二：
編號 發 票 日 票面金額（新臺幣） 到 期 日 票據號碼 發票人 １ 107.1.10 300萬元 未 載 263652 紀榮義○○○ ２ 107.3.29 18萬元 107.6.22 121430 紀榮義 ３ 107.3.29 22萬元 107.6.22 121431 紀榮義附表三：
編號 發 票 日 票面金額（新臺幣） 發票人 票據號碼 付款人 帳 號 １ 107.3.22 18萬元 紀榮義 BB0000000 臺中市烏日區農會溪埧分部 00000000-0 ２ 107.3.22 22萬元 紀榮義 BB0000000 臺中市烏日區農會溪埧分部 00000000-0附表四：
不動產標示 面 積 （平方公尺） 權 利 範 圍 臺中市○○區○○段000地號土地 1260.25 1萬分之471 臺中市○○區○○段0000號建物門牌號碼：臺中市○○區○○街000巷00號 總面積：147.2陽 台：5.60 全 部 抵押權設定內容： 收件年期：民國107年 字號：平里登字第000220號 登記日期：107年1月11日 權利人、債權額比例：紀麗珍1/3、盧進享2/3 擔保債權總金額：新臺幣360萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國107年1月10日所立借款契約發生之債務 清償日期：109年1月9日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人：紀榮義 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部