臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第10號上 訴 人 黃世杰
黃金水黃深和黃千芮黃玅楦
黃麒文
黃琳逸黃建銓黃健銘
黃重宣黃國聞黃振中(即黃嘉遯之承受訴人)
黃振文(即黃嘉遯之承受訴人)
黃珍珍(即黃嘉遯之承受訴人)
黃麗真(即黃嘉遯之承受訴人)共 同訴訟代理人 林世祿律師共 同複 代理人 張鈺奇律師被 上訴人 黃永進訴訟代理人 詹閔智律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國109年11月27日臺灣彰化地方法院109年度訴字第1300號第一審判決提起上訴，本院於110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人黃嘉遯於民國109年12月15日死亡，其繼承人為黃振中、黃振文、黃珍珍、黃麗珍，經渠等具狀聲明由承受訴訟（見本院卷一87至99頁），與法並無不合，應予准許。
二、本件上訴人主張其等為公業黃端雲派下，為被上訴人所否認，此事實之存否，得經確認程序以求解決，自具確認利益，併予說明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
、被上訴人以公業黃端雲申報人自居，向彰化縣埔心鄉公所（下稱埔心公所）申報派下員，經該所以民國109年7月20日心鄉民字第1090009872號公告（下稱系爭公告）徵求異議，伊等派下員對此異議，為其所否認，該所命伊等提出確認派下權之訴，因其否認伊等派下權存在，此不安狀況得以本訴訟排除，而具確認利益。
二、由黃○仲所提覺書可知，其父黃水𪾓經其上黃清翰、黃凔浪、黃溱洧、黃述篤、黃金月片同意所使用之彰化縣○○鎮○○段○○○○○段○000地號土地為本公業土地，同意者應為派下員無誤；且參證人黃○吉之證詞可知公業黃端雲為其5個兒子所設立，而依黃氏郡記堂族譜可證伊等為黃郡記後代；又黃金水為黃端雲次子黃國惠之子孫，黃國惠之子黃三元另有一公業，且參本院103年度上字第65號判決記載黃三元派下有居住於三塊厝00、00、00番地，有一公廳位於彰化縣○○鎮○○路○○○○○路○○○巷00號，與黃○吉所證在竹福路祭祀相符；而黃世杰係被上訴人已列入派下之黃仁良之子孫，被上訴人主張之祭祀地點彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○路○000號，乃坐落在公業黃仁良所屬梧鳳段000地號土地，其曾祖黃埤為保管林許可書所載管理人之一，並曾為公業黃仁良之管理人；再黃深和祖父黃文學為公業黃端雲前管理人黃文思之兄弟，黃文思於大正元年9月登記為管理人，前開保管林許可書在大正3年起即有其他管理人之記載，顯見公業黃端雲非黃文思1人所設；另上訴人黃千芮、黃玅楦、黃麒文、黃琳逸均為黃仁良之子孫，曾祖黃端與公業黃仁良前管理人黃豬肚同戶；黃建銓、黃健銘亦為黃仁良後代，高曾祖黃清潔曾為公業黃仁良之管理人，亦設籍梧鳳段梧鳳小段000-0地號土地，而黃清潔之祖黃心正與被上訴人所列本公業設立人黃量之祖父同名，如本公業設於明治38年，以黃量係於明治44年始繼父黃清錦為戶主，當時黃清錦尚在，如何能自行設立祭祀？至黃重宣、黃國聞、黃嘉遯均為黃郡記之子孫，黃重宣並為黃端雲遺骨入塔之申請人，由伊等所提保管林許可書中記載黃仁良、黃郡記之子孫為管理人，可知設立人非僅黃仁良一房子孫。
三、又系爭公業為鬮分字，為其5個兒子之子共創於清朝嘉慶年間，且公業黃郡記也是鬮分字，被上訴人主張公業黃端雲屬合約字，應由被上訴人舉證，況被上訴人未就設立人間之關係及為何要設立公業黃端雲均未說明，僅憑光復後土地總登記申報為派下員，實不足採。伊等為黃端雲二至四房子孫，爰依祭祀公業條例第12條、第17條，民事訴訟法第247條之規定，請求確認伊等對系爭公業派下權存在等詞。
貳、被上訴人則以：
一、公業黃端雲為黃文思、黃笱（黃旺程）、黃永昌（黃寄）、黃全（黃有山）、黃誅（黃春長）、黃篇（黃批）、黃文典、黃量、黃柱等人，在明治38年間設立，管理人為黃文思，伊為黃文思之子孫（即黃端雲三子黃國忠即黃仁良之子孫）。上訴人未能舉證其為派下員後代，且起訴理由不明。又上訴人提出之派下員系統表及戶籍謄本不連續，無法證明其為派下員。至所提黃氏郡記堂族譜，僅見其為黃郡記子孫，無法證明為系爭公業派下，況渠等先祖戶籍所在，亦非本公業土地。伊所提派下員系統表編號1-37為黃文思之後代；編號38-47為黃笱之後代，黃笱為黃旺程之父，黃笱歿於33年，故推由黃旺程辦理繳驗程序；編號48-62為黃永昌之子孫，黃永昌歿於7年死亡，故由黃寄辦理；編號63-71為黃全之子孫，黃全於36年死亡，故由黃有山辦理；編號72-83為黃誅之子孫，黃誅於33年死亡，故由黃春長辦理；編號84-89為黃篇之子孫，申報時已死亡，故由黃批辦理。另編號90-93為黃文典之子孫、編號94-112為黃量之子孫、編號113-118為黃柱（下稱黃文典3人）之子孫，渠等均有實際管理、使用本公業土地。
二、又自伊有記憶起，本公業均係在五賢路000號進行祭祀，該處為長期祭拜之處所。而黃端雲撿骨入塔乙事，係後代子孫出資遷移，非黃重宣1人，僅係委請其辦理文書作業而已。上訴人主張為三房黃仁良子孫部分，因非派下員選任書上所列派下員後代，故未列為派下員。而黃○仲並非伊公業派下，且該覺書所指公地所在為何不明。另保管林許可書不完整且有破損，且該林地亦非伊公業財產。上訴人稱父在或尚未分家，無由其中一子成立祭祀公業云云，然依臺灣民事習慣調查報告所載，可證縱使父親或尊長仍在世，卑親屬仍可發起設立祭祀公業等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人欠缺訴之利益及當事人不適格，駁回上訴人之訴。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院上訴聲明為：原判決廢棄；確認上訴人等對公業黃端雲派下權存在。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、本件關於被上訴人乃於108年11月12日向埔心公所申請公業黃端雲派下全員證明書，經該所以109年7月20日公告系爭公業派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊徵求異議（原審卷17-25頁），黃深和、黃千芮、黃玅楦、黃麒文、黃琳逸、黃世杰分別提出異議（本院卷一213、219-221、223-227頁），系爭公業尚未完成設立登記（同卷56頁）。上訴人主張系爭公業之祭祀地點竹福路詔安巷00號，係位在公業黃仁良之土地；被上訴人所主張祭祀地點五賢路000號位在梧鳳段000地號土地，亦為公業黃仁良之土地（本院卷三39、54頁）等事實，為兩造所無爭執，堪信為真實。
二、上訴人主張系爭公業乃黃端雲各房之孫所共設，伊等同為黃端雲子孫，且為保管林許可書所載管理人或覺書上立覺人之後，具其派下員資格等詞。被上訴人則否認其詞，稱係系爭公業乃土地登記資料所載管理人黃文思、辦理土地關係人繳驗程序所附管理人選任書所載派下黃旺程等5人及實際管理、使用系爭公業土地之黃文典等3人醵資所設等語。是本件兩造之所爭，在於上訴人能否證明其等為系爭公業設立人或派下之子孫？其等訴請確認對系爭公業派下權存在，有無理由？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決意旨）。本件上訴人既主張伊等為系爭公業派下員，而請求確認伊等派下權存在，依前揭舉證責任分配之說明，即應由其就此先負舉證之責；至被上訴人能否證明其與所申報之派下員確具派下員資格，則係二事，初不因其此部分舉證之欠缺，即得逕認上訴人主張為有據。
四、查系爭公業現已無設立、規約資料、族譜及派下員名冊存世，為兩造所無爭執（本院卷二10頁），依兩造各自主張祭祀黃端雲地點及所稱牌位照片，均僅見所屬黃氏歷代祖先之名，而無法確認有黃端雲獨立之牌位（本院卷三17至25、85、87頁），也未見有特定為黃端雲舉辦祭祀之時間，故證人黃○吉就此亦證稱並不知有無祭祀黃端雲時間之約定，也未有專為祭祀黃端雲而設之祠堂，其祭祀所在之江夏堂所供奉者為黃端雲以降之歷代祖先（本院卷三223頁）等情，且因未見其等歷來舉辦祭祀之具體情況、開支情形、各期祭祀參與人員以至祭祀文之內容，尚無以得窺其實，而依上訴人所提黃氏郡記堂族譜，業載明黃端雲之生卒時間（該譜29頁），卻未見有依傳統禮法於該日特為祭祀之舉證，此與習俗亦有未合，可見無論上訴人或被上訴人，均因年代久遠而疏於履行祭祀享祀人之義務。自無從由各自所進行之祭祀活動分辨究係概括性之祭祖，抑特為黃端雲祭祀、追思所舉辦。縱雙方所稱祭祀地點均在訴外公業所屬土地上，因係對歷代祖先牌位為祭祀，且無論係黃仁良或黃郡記，均係黃端雲之子，是在其二人所屬公業所在地一併祭祀包含黃端雲在內之歷代祖先，尚無背於情理，惟仍與專為祭祀黃端雲有間。自難從祭祀情形作為評斷上訴人是否具派下員資格之參考。
五、次觀上訴人就其主張，主要固提出保管林許可書原本（本院卷三201頁）、戶籍資料、覺書影本（原審卷33至102、177、179頁）、黃氏郡記堂族譜（外放）等件，並援引證人黃○吉、黃○仲等人所證，為其主要之依據。然查：
（一）上開舉證，均非系爭公業設立與沿革之直接證據，其中保管林許可書內容雖與本院向國史館臺灣文獻館所調同一字號保管林許可書（寫）（本院卷三263頁）之內容相
契，然其所載所發對象為「黃端雲管理人」等，與系爭公業是否相符，已難查考；且其內容所涉為保管林之權利義務，亦與系爭公業之設立無關；又該許可書乃係大正3年所發，然依系爭公業土地登記資料（同卷一395、4
01、407頁），系爭公業土地最早自大正元年間起，所登記之管理人即為黃文思至今，與其後所發許可書上所載為黃震春等5人，也有未合；尤以黃震春等5人其後竟向日本政府申請許可名義人之變更（同卷261至265頁），而於大正六年2月7日逕將許可名義人即上載之日語用詞「願人」變更為其等個人，更可見其等並未具黃端雲管理人之意識，也不認同為當時之日本政府歸列為保管林之區域係屬黃端雲所有，始會藉詞申請變更許可名義人為其等個人。
（二）而觀覺書之內容，亦無以得知所載「公地」之所指，其上「立覺人」究係本於何等地位或權源以承諾同意所載相對人之使用，也無從由覺書之記載得以悉；縱證人黃○仲證稱覺書係伊父所取得，乃立覺人同意伊父使用伊現有建物所坐落屬系爭公業所有之梧鳳段000地號土地之
證明，然其上所載時間至今已逾51年，是所稱房屋、豬柵及地上物與黃○仲現有建物坐落之所在是否同一，已難確認；況黃○仲自承其與系爭公業並無關係（本院卷三319、323頁），覺書內容亦僅係立覺人同意將所稱公地被占用部分讓相對人繼續使用之宣示，尚難憑以推認立覺人即為派下員。至被上訴人等嗣有無與黃○仲等人達成和解，以換取黃○仲撤回對系爭公告之異議，應係與黃○仲現占用公業土地相關，此據黃○仲證述在卷（ 同卷324頁），亦無從執為上訴人係派下員之依據。
（三）又黃氏郡記堂族譜乃關黃氏郡記一房所製，其內容雖兼及歷代祖先、子孫名諱之彙整，但非關系爭公業之設立，無以逕將所載黃端雲後代子孫概認係派下員，仍應以視有無設立、管理之事實，始得謂有所本。所提戶籍資料，在乏其他佐證下，更與派下員之認定難認相關，均無以充為其等派下權存在之證明。
（四）再證人黃○吉之所證系爭公業之由來，乃其個人之意見，所稱無非寄託其亡父之言（本院卷三222頁），無從查核；所陳祭祀活動，亦無法特定係專為黃端雲而舉辦，已如前述，尚難率採為有利於上訴人認定之依據。
（五）另查黃端雲之撿骨固係由上訴人黃重宣所發起，雖有證人黃○吉之證言可佐，並為被上訴人所不爭執。惟就一般人之認知，為遠祖撿骨之習俗，應係黃端雲全體後代子孫所共同之義務，倘認僅係公業黃端雲派下員之責，以系爭公業留有多筆祀產而言，非無支應之能力，理應提交系爭公業內部討論，以為因應，斷無私自發起募集之理，堪認發起之人亦認同此乃係黃端雲全體子孫之共業，始會向其全體子孫收款，而未提請系爭公業以祀產支出，也無可憑以遽認上訴人所言之存在。
（六）至上訴人所提黃深和之祖黃文學戶籍資料（原審卷49至53頁）所示，黃文學雖係系爭公業土地登記資料所載管理人黃文思之弟，然因已乏系爭公業設立、規約及管理等相 關資料可供比對，無以得知黃文思成為系爭公業管理人之原由，且縱為兄弟，亦未必均有參與系爭公業之設立，難以即認黃文學一脈亦有派下權。此外，復未見上訴人就所稱系爭公業係由黃端雲五大房子孫所共設，係鬮分字等情，提出適當之舉證。是其既未能證明其確有所稱派下員資格，即無從認其主張為可採。
六、綜上所述，上訴人請求確認其為系爭公業派下員，尚屬無法證明，為無理由，不能准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，理由與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應視為維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 葛永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 110 年 12 月 29 日