臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第110號上 訴 人即 附 帶被 上訴 人 余東遠訴訟代理人 吳莉鴦律師上 訴 人 張聰明
洪素珠
謝杏芬上 二 人訴訟代理人 鄭藝懷律師附帶上訴人 林瑞育訴訟代理人 王俊文律師視同上訴人 王大益上列當事人間請求損害賠償事件，余東遠、張聰明、洪素珠、謝杏芬對於中華民國109年12月25日臺灣苗栗地方法院108年度訴字第380號第一審判決各自提起上訴，林瑞育提起附帶上訴，本院於111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命附帶上訴人林瑞育及上訴人張聰明、洪素珠、謝杏芬與視同上訴人王大益連帶給付對造上訴人余東遠新臺幣肆拾參萬貳仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命林瑞育、張聰明、洪素珠、謝杏芬、王大益連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人余東遠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人余東遠之上訴駁回。
第一審關於命林瑞育、張聰明、洪素珠、謝杏芬、王大益連帶負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，均由余東遠負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人林瑞育於言詞辯論終結前，就原審判決其敗訴部分提起附帶上訴，合於上開規定。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判決先例參照）。原審判決王大益應與上訴人張聰明、洪素珠、謝杏芬及附帶上訴人林瑞育連帶給付對造上訴人余東遠新臺幣（下同）432,000元本息，王大益雖未提起上訴，然張聰明、洪素珠、謝杏芬提起上訴之理由，屬非基於個人關係之抗辯，經本院認其等上訴為有理由（詳後述），對於王大益即屬必須合一確定，依上開說明，張聰明、洪素珠、謝杏芬上訴之效力應及於王大益，應列王大益為視同上訴人。
三、張聰明、王大益經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依余東遠之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、余東遠主張：林瑞育、張聰明、洪素珠、謝杏芬、王大益（下合稱林瑞育等5人），於民國108年1月11日，由林瑞育代理與伊簽訂土地買賣契約書（下稱A契約），買賣標的為附表一所示土地（下稱A契約土地），總價600萬元；復於108年1月30日，由林瑞育代理與伊簽訂另份土地買賣契約書（下稱B契約），買賣標的為附表二所示土地（下稱B契約土地），總價280萬元。依A、B契約第2條之約定，林瑞育等5人應於108年3月4日配合完成備證用印後，伊再支付備證用印款項，詎張聰明僅提出1份印鑑證明且未用印，而遲未配合辦理。伊於108年7月12日以臺中中正路郵局存證號碼258號存證信函（下稱甲存證信函）催告，張聰明仍未履行，依A、B契約第10條之約定，伊自得解除A、B契約，並再以起訴狀繕本或108年12月17日民事補陳狀繕本之送達為解除契約之通知。爰依A、B契約第7條第4項、第10條第3項、第4項之約定，及民法第227條、第229條、第231條、第249條第3款、第254條之規定，請求林瑞育等5人連帶加倍返還已收取之簽約金88萬元，並連帶賠償自108年3月4日起至同年7月22日止，按買賣總價款880萬元以每日千分之0.5計算之遲延違約金616,000元，及已支付之不動產服務費116,000元，因林瑞育、王大益已各給付伊43萬元，為此求為命林瑞育等5人連帶給付1,632,000元（計算式：8800002＋00000000.51000140＋000000－0000002＝0000000），及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決（余東遠請求林瑞育等5人連帶賠償遲延違約金逾616,000元，及甲存證信函費用7,000元部分，業經原判決駁回，未據余東遠聲明不服而確定，不另贄述）。
二、林瑞育等5人之答辯：㈠林瑞育則以：伊經張聰明、洪素珠、謝杏芬、王大益（下稱
張聰明等4人）授權代理出售A、B契約土地，且本件為可分之債，伊不負連帶責任，應由張聰明單獨負違約責任。又余東遠未能證明已支付不動產服務費116,000元，且請求之違約金金額過高，應予酌減等語，資為抗辯。
㈡張聰明則以：伊未授權林瑞育出售A、B契約土地，亦無表見
代理之情。余東遠於協調會議中表示不要買了，故違約在先，且余東遠既未將備證用印款存入履保帳戶，伊即無用印之義務。余東遠同意林瑞育動用款項60萬元與伊無涉等語，資為抗辯。㈢洪素珠、謝杏芬則以：授權書係林瑞育所偽造，伊等並未授
權林瑞育出售A、B契約土地，且伊等事後並未承認林瑞育之無權代理行為，本件亦無表見代理之適用。如認A、B契約已成立，因余東遠未給付備證用印款，伊等主張同時履行抗辯，伊等即無備證用印之義務，並未違約，余東遠解除A、B契約並不合法。縱認伊等應連帶賠償，違約金亦應予酌減等語，資為抗辯。
㈣王大益則以：伊與張聰明、洪素珠、謝杏芬有授權林瑞育出
售系爭土地，於協調會議中，已確定係張聰明違約等語，資為抗辯。
三、原審判決命林瑞育等5人連帶給付余東遠432,000元，及自108年8月14日至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回余東遠其餘之請求。余東遠提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回余東遠後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡林瑞育等5人應再連帶給付余東遠120萬元，及自108年8月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。林瑞育等5人對余東遠上訴之答辯聲明：上訴駁回。張聰明等4人（張聰明、洪素珠、謝杏芬之上訴效力及於王大益）之上訴聲明：㈠原判決關於命張聰明等4人連帶給付本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，余東遠於第一審之訴駁回。余東遠對張聰明等4人上訴之答辯聲明：張聰明等4人之上訴駁回。林瑞育之附帶上訴聲明：㈠原判決關於命林瑞育給付本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，余東遠於第一審之訴駁回。余東遠對林瑞育附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷○000-000頁）：㈠林瑞育與張聰明、洪素珠、謝杏芬於103年8月13日簽立合夥
契約書（下稱103年合夥契約，見原審卷○000-000頁），第1條約定合夥投資購地，標的為苗栗縣○○鄉○○段7、8、9 、9-
1、9-2、9-3、9-4、10、16、17、22、29-1、31、32、32-1、51、52、53、58、79、84、87地號土地；第2條約定林瑞育出資2/5、張聰明出資1/5、謝杏芬出資1/5、洪素珠出資1/5，共同投入資本5,300萬元；第3條約定全體合夥人推舉林瑞育為合夥執行人，對外代表本合夥會議所授權之相關事宜。王大益大約在半年後加入成為合夥人。
㈡林瑞育以全體合夥人名義於108年11月11日與余東遠簽訂A契
約，契約第1條約定買賣標的為苗栗縣○○鄉○○段18-2、7-76、7-74、7-65、7-234、7-233、7-221地號等7筆土地（即前述A契約土地，均源自同段7地號土地，詳見附表一），買賣範圍除7-221地號土地為王大益所有持分9/40外，其餘土地均為全部；第2條約定買賣總價為600萬元，價金給付方式：
簽約款60萬元，108年3月4日10時給付備證用印款60萬元，稅捐機關核發稅單後3日内給付完稅款60萬元，尾款420萬元於108年4月30日點交土地時付清。
㈢林瑞育以全體合夥人名義於108年1月31日與余東遠簽訂B契約
，契約第1條約定買賣標的為苗栗縣○○鄉○○段7-59、7-6 2、7-66、7-75、7-70、7-58、18地號土地（即前述B契約土地，均源自同段7地號土地，詳見附表二），其中7-59、7-6
2、7-66、7-75、7-70地號土地之買賣範圍為全部，7-58地號土地則依鑑界界址調整後臨7-70之地號移轉192㎡，18地號土地範圍為1/2；第2條約定買賣總價為280萬元，價金給付方式：簽約款28萬元，108年3月4日上午10時給付備證用印款28萬元，稅捐機關核發稅單後3日内給付完稅款28萬元、尾款196萬元於108 年4 月30日點交土地時付清。㈣林瑞育就A、B契約所出具張聰明等4人之108年1月1日授權書
（原審卷二63-69頁）及108年1月31日授權書（原審卷二55-61頁），其上張聰明等4人之簽名均係由林瑞育代簽。嗣林瑞育並提出張聰明等4人及林瑞育之印鑑證明（原審卷二27-35頁）。
㈤余東遠於簽約時已給付簽約款共88萬元（A契約60萬元、B契
約28萬元），均存放於價金履約保證專戶内（原審卷○000 -000頁、395-401頁），A契約之簽約款60萬元經余東遠於108年1月31日同意林瑞育動用（原審卷一327頁，卷二353 頁）。
㈥林瑞育、洪素珠、謝杏芬、王大益已於A、B契約之土地登記
申請書（即公契）上用印（見本院卷二89-108頁），且林瑞育等5人均有交付2張印鑑證明書予地政士陳○○，但嗣後張聰明又向地政士陳○○取回1張印鑑證明書。
㈦林瑞育於108年3月8日申請將7-74地號土地併入7-60地號土地
，張聰明等4人申請將7-59、7-66、7-70、7-75地號土地併入7-62地號土地（見原審卷○000-000頁）。
㈧張聰明於108年5月23日寄發臺中法院郵局第001194號存證信
函予許○○，表明林瑞育無代理張聰明就B契約為不動產買賣契約債權行為及移轉不動產物權行為之代理權限（見原審卷一119頁），經余東遠、許○○收受；再於108年5月24日寄發臺中郵局第001202號存證信函予許○○，表明林瑞育無代理張聰明就A契約為不動產買賣契約債權行為及移轉不動產物權行為之代理權限（見原審卷一121頁）。
㈨余東遠與洪素珠、謝杏芬、洪○○、王大益、李○○、買賣雙方
仲介於108年7月10日在永慶不動產豐原南陽加盟店召開協調會議（下稱系爭協調會）。林瑞育於原審所提系爭協調會議對話内容譯文（原審卷二95-127頁）形式上係屬真正。㈩余東遠於108年7月12日寄發甲存證信函催告林瑞育等5人應於
函到7日内完成履約事宜，否則解除契約，經林瑞育等5人於108年7月15日收受（見原審卷○000-000頁、269頁、271-287頁）。
余東遠與林瑞育、王大益於108年8月7日簽立協議書，約定林
瑞育、王大益同意並已於當日各匯款43萬元至余東遠帳戶作為違約賠償，余東遠則不對林瑞育、王大益提出假扣押查封登記（見原審卷一335 頁、卷三11頁）。
依余東遠與大昱山房屋仲介有限公司簽訂之服務費確認單約
定，余東遠應給付A契約服務費6萬元、B契約服務費56,000元予大昱山房屋仲介有限公司（見原審卷四359頁）。
張聰明於108年8月21日以林瑞育未經授權於108年1月31日在
永慶不動產臺中市豐原南陽加盟店内偽簽「張聰明」簽名於授權書上為由，向臺灣臺中地方檢察署提出偽造署押刑事告訴，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年度偵字弟34247號為不起訴處分（見原審卷二201、203頁），復經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以109年度上聲議字第302號駁回再議之聲請（見原審卷○000-000頁）。
張聰明等4人已於110年10月10日將包含A、B契約買賣標的土
地在内（7-60、7-74、7-233 、7-234地號除外）之苗栗縣○○鄉○○段000地號等119筆土地之各人應有部分，以5,800萬元出售給訴外人簡○○。但尚未辦理所有權移轉登記。
五、得心證之理由㈠張聰明等4人並未授權林瑞育與余東遠訂立A、B契約：
⒈103年合夥契約第3條約定：「全體合夥人推舉林瑞育為合
夥執行人，對外代表本合夥會議所授權之相關事宜」、第5條約定：「合夥人會議，原則上每月開會一次，由林瑞育召集之，遇有必要時，任一合夥人經其他合夥人連署後達2/3比例方可召集臨時會議」（見原審卷一251、253頁），是林瑞育雖為103年合夥契約之合夥執行人，但所代表執行事務限於合夥會議所授權之事宜。查據王大益於本院以證人身分證稱：伊是在半年後加入合夥，合夥人曾開會讓林瑞育全權處理土地買賣事宜，只要高於成本原則上就會賣，當然是以最高獲利為條件，農保地只要超過18萬元，林瑞育就可以自行成交，最後其他合夥人只要出面簽名、蓋章，大概就是這樣的流程等語（見本院卷二25、26頁），又證稱：口頭授權的時間不記得，因為會討論土地價格之類的問題，大概的數字，林瑞育會把土地談好的價格對其他合夥人報告，但並不是每一筆買賣成立前會先作討論，農保地由林瑞育自行決定等語（同卷27、28頁）。
惟謝杏芬於臺灣高等檢察署臺中分署109年度上聲議字第302號案件（下稱302號再議案）中證稱：簽訂103年合夥契約後，有召開合夥會議授權林瑞育出售合夥土地，由林瑞育代表全體合夥人去談，賣的時候都是林瑞育去講價錢，林瑞育會在LINE通知其他合夥人已經談好，會約其他合夥人開會，再報告誰要買、多少錢，但每一筆林瑞育都會收仲介費，其他合夥人覺得都是他在處理，比較辛苦，也都會給等語（見302號再議案卷一66頁）。比對王大益與謝杏芬之證詞，兩人均證稱張聰明等4人曾授權林瑞育執行出售合夥土地事宜，並由林瑞育出面與買方議價等語，此亦與103年合夥契約成立目的及第3條約定相符，應堪採認。至於林瑞育談妥價格後，得否自行簽約，王大益雖證稱農保地可自行簽約，然104年4月27日召開之合夥會議僅記載「農保地價格一致，每分地18萬（實收），費用另計」（見原審卷三377頁），並未授林瑞育可自行簽約，況A、B契約土地有部分土地之使用分區為丙種建築用地，有部分則尚未編定，有土地登記第一類謄本可憑（見原審卷○000-000頁、525-581頁），豈能一概以每分地18萬元議價，自應以謝杏芬所證述議價後要向其他合夥人報告等情，較符合常情及全體合夥人之利益，足見林瑞育與余東遠議價後，仍應得張聰明等4人同意，方可與余東遠簽立買賣契約。又林瑞育於108年1月3日在因103年合夥契約所設立之「三億地寶」LINE群組內，對其他合夥人表示「黃○○案…約1000坪有人要買450萬」，於同年月6日再表示「買方願意加到500萬元了」（見原審卷二183頁），林瑞育與洪素珠、謝杏芬均表示上開「黃○○案」即為A契約土地（見本院卷一287、299頁），更見林瑞育於簽約前應得其他合夥人同意，才會發送上開LINE訊息予其他合夥人詢問意見，是林瑞育辯稱：伊以外合夥人，不具土地買賣專業，全部事前同意由伊全權處理土地出售事宜云云，與103年合夥契約之約定及卷內證據資料不符，自無可採。
⒉張聰明之代理人李○○雖於原審證稱：第1筆的600萬有讓合
夥人知道，也有經過合夥會議決議，這個600萬是在107年12月28日時在LINE群組跟股東報告，…第1筆買賣股東同意是在107年11月份時有做成1個會議記錄，裡面有提到同意600萬元脫手，大約1000坪土地等語（見原審卷二143頁），另證人洪○○即洪素珠之侄子證稱：600萬的事先知道，當初在107年開會有要賣600萬的那塊地，價錢是多少伊不清楚等語（見原審卷二153、154頁）。然依107年9月28日會議記錄提案2.記載「林瑞育提案，7-6地號周邊約900坪，之前給仲介底價1萬2/坪，可否600萬脫手？」，並決議「實拿600萬同意脫手，期限為二個月（11/30），另行檢討（五票通過）」（見原審卷三425頁），且107年11月30日會議記錄說明4.記載：「7-6有買方出價，原訂600萬，出價500萬（實付），需配合實價登錄，價金提高」，並決議「股東謝杏芬購買，買價500萬元（含所有辦理費用）」（見原審卷三428頁），足見證人李○○、洪○○前揭所證述600萬元出售之土地為7-6地號土地，非A契約土地，證人李○○、洪○○因兩者售價均為600萬元，而混為一談，自無從憑證人李○○、洪○○前揭證詞而遽認張聰明等4人同意A契約土地以600萬元出售。另系爭協調會中，永慶不動產南陽店店長稱：林瑞育的說法一直是說，你們之前買賣已經N筆了，一直都是這個方式，是慣例等語。謝杏芬及洪素珠之代理人洪○○雖接著稱：慣例啦、對啦是慣例等語（譯文見原審卷二97頁），惟依卷內證據，此慣例應指前述之授權林瑞育執行出售合夥土地事宜，並由林瑞育出面與買方議價，並不包含與買方簽立契約，尚不得僅憑「慣例」一詞，即遽認林瑞育得全權處理A、B契約土地出售事宜。
⒊由上開「三億地寶」LINE群組對話可知，林瑞育於傳送上
開LINE訊息予其他合夥人後，張聰明等4人並未回覆（見原審卷二183頁，原審卷三147、149頁），且林瑞育於108年1月11日晚間9時10分許在上開群組發「下午1500簽約550萬，履保，交地日為拆屋完成後的30日」之訊息（見原審卷二183頁、原審卷三149頁），足見林瑞育係於108年1月11日下午3時簽立A契約後，才於同日晚間9時10分發LINE訊息予其他合夥人，其未得張聰明等4人同意即與余東遠簽立A契約，至為明確。另A、B契約之授權書（原審卷二63-69頁、55-61頁），其上張聰明等4人之簽名均係由林瑞育代簽（見不爭執事項㈣），亦不足證明張聰明等4人有同意林瑞育代理簽立A、B契約，林瑞育復未提出其於簽立A、B契約前有得張聰明等4人同意簽約之證據，是林瑞育未得張聰明等4人授權而簽立A、B契約，堪以認定。
㈡A契約經張聰明等4人事後承認而生效；B契約雖經洪素珠、謝
杏芬、王大益事後承認，但未得張聰明事後承認，即不生效力：
⒈林瑞育於108年1月11日晚間9時10分許在上開群組發送前述
已簽立A契約訊息後，王大益於同日9時12分回復「好期待」（見原審卷三151頁），堪認已事後同意林瑞育簽立A契約。又於108年1月26日召開之合夥會議，出席者有林瑞育、張聰明、謝杏芬之代理人涂○○、洪素珠之代理人洪○○，其中報告第8案記載「黃○○案（按即A契約土地）：目前已簽約，簽約金600萬元，50萬紅包禮（其他單位），公司拿550萬（未扣除應付費用）」（見原審卷三430頁），張聰明、涂○○、洪○○並未就此報告案為任何反對之意思表示，應認已事後承認林瑞育所簽立之A契約。
⒉證人陳○○即本件承辦地政士於本院證稱：印鑑證明在伊這
裏有9張，除張聰明是1張外，其他人為2張等語（見本院卷二19頁），更見張聰明等4人已事後承認林瑞育代理其等簽訂A契約，才會各交付1張印鑑證明予陳○○，以供A契約土地登記申請書印鑑證明之用。又洪素珠、謝杏芬、王大益另各交付1張印鑑證明予陳○○，供B契約之土地登記申請書印鑑證明之用，足見洪素珠、謝杏芬、王大益亦事後承認林瑞育代理其等簽立B契約。惟張聰明因未交付B契約之印鑑證明，即難認其有事後承認林瑞育代理其簽立B契約之行為。
⒊按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未
定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力（最高法院85年台上字第963號民事判決先例參照）。查張聰明於108年5月23日寄發臺中法院郵局第001194號存證信函予許○○，表明林瑞育無代理張聰明就B契約為不動產買賣契約債權行為及移轉不動產物權行為之代理權限（見原審卷一119頁），經余東遠、許○○收受，是張聰明顯已拒絕承認林瑞育代理其簽立B契約，B契約即對張聰明不生效力。至張聰明於108年5月24日寄發臺中郵局第001202號存證信函予許○○，表明林瑞育無代理張聰明就A契約為不動產買賣契約債權行為及移轉不動產物權行為之代理權限（見原審卷一121頁），然因張聰明已於108年1月26日承認林瑞育代理簽立A契約之行為，A契約即對張聰明發生效力，其再以存證信函否認有授權簽立A契約，有礙交易安全，不生撤回承認之效力。
⒋兩造後因張聰明未於A、B契約之土地登記申請書上用印，
而於108年7月10日召開系爭協調會，在場人有謝杏芬、王大益、洪○○、余東遠夫妻、李○○及仲介人員（見原審卷二95頁）。據系爭協調會之譯文記載「洪○○：張聰明沒來。
除了他之外，我們都有共識，我們要賣」、「李○○：我張爸（張聰明）一直有要賣，可是他要先弄清楚狀況，因為之前有發生，他都不知道，今天來攪買家，他要確定這個買家」、「洪○○：我們一直都要賣，不然怎麼很早印章就蓋好了」、「李○○：他第二筆280萬賣的那個土地，是沒有授權的，要不要把資料拿出來翻一下」、「李○○：沒有，他（指林瑞育）沒有報告，這次是約要蓋章，原本知道只有那個600萬要賣，可是280萬是後來最近這一個月才知道的事情，我們的懷疑是很合理的，因為我們想要確認買家」、「李○○：張爸他擔心的是，他知道600萬要賣，可是280萬這個林瑞育先生沒有報出來，我們是他林瑞育簽600的代理人，仲介這邊找他，他來過，才發現280那個也要賣，第二筆這個，所以他才開始緊張，誒為什麼我們沒有收到通知說，余先生跟余太太要買280的」（見原審卷二95、97、99、113頁），益見張聰明等4人事後有承認林瑞育代理簽立A契約，及洪素珠、謝杏芬、王大益事後承認林瑞育代理其等3人簽立B契約，張聰明則未同意林瑞育代理其簽立B契約。李○○雖於系爭協調會中一再表示張聰明有要賣B契約土地，但又說要看到買家再決定，直到最後仍未同意就B契約用印，足見李○○稱張聰明有要出售B契約土地，係屬真意保留，其本意仍不欲同意B契約之備證用印；而洪○○、余東遠就李○○稱張聰明有要賣土地乙節，分別回稱：「他（指張聰明）只是授權來今天開會」、「他不是授權妳（指李○○）來蓋章，那就沒用啊，最後一條線，就是差在這」（見原審卷二127頁），足見李○○之真意保留為洪○○、謝杏芬、王大益及余東遠等人所明知，故李○○所稱張聰明同意出售B契約土地之意思表示，自不生效力，尚不得以此遽認張聰明已事後同意林瑞育代理其簽立B契約。況張聰明已於108年5月23日寄發存證信函表示拒絕承認授權林瑞育簽立B契約，縱李○○於系爭協調會稱有要賣B契約土地云云，亦不能使該已確定不生效力之無權代理行為對於張聰明發生效力。⒌張聰明等4人已事後承認林瑞育代理簽立A契約，A契約即生
效力；另洪素珠、謝杏芬、王大益雖事後承認林瑞育代理簽立B契約，惟張聰明拒絕承認林瑞育代理簽立B契約，故B契約對張聰明已確定不生效力。又余東遠於本院主張：伊購買A、B契約土地係為作為渡假村使用，須全部都賣伊才願意買等語（見本院卷一173頁），且B契約並未約定各筆土地價格，而係就B契約土地全部約定一個總價金，復依B契約第7條4項約定：「甲方（即余東遠，下同）若為二人以上時，應負連帶責任。乙方（即林瑞育等5人，下同）若為二人以上時，亦同」（見原審卷一37頁），且據證人陳○○於原審證稱：簽約時，是講整筆一起賣，所以沒有分拆說明每筆土地的買賣價金是多少等語（見原審卷一387頁），足見余東遠並非向林瑞育等5人分別購買其等持有之B契約土地，而係向林瑞育等5人1次性購入B契約土地，少一筆土地余東遠即無購買意願，才會約定林瑞育等5人就B契約之義務應負連帶責任，是B契約土地在物之性質上雖屬可分，然兩造已合意定為不可分，則B契約既對張聰明不生效力，其餘B契約出賣人即無從交付張聰明所有之土地，因B契約標的為不可分，去除張聰明所有土地，B契約即無由成立，依民法第111條之規定，B契約全部無效。至余東遠主張：A、B契約間亦有不可分之關係云云，然
A、B契約係兩份不同契約，自無給付標的不可分之情形，縱余東遠陳稱：伊本要1次性購買全部土地，惟因不好議價，而先購入A契約土地，以利B契約土地之議價等語（見本院卷一316頁），然此係余東遠個人購地之策略，尚難以此而認A、B契約有聯立契約之性質，須同其命運而使A契約一同無效，併予敘明。
㈢張聰明對林瑞育無權代理其簽立B契約之行為，無庸負表見代理之授權人責任：
⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應
負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之 (最高法院70年台上字第657號民事判決先例照）。
⒉據陳○○即本件承辦地政士於原審證稱：訂A契約當下，伊有
問林瑞育其他共有人有無委託的事實及出售的意願，林瑞育說有，當時他有提出壹張授權書，上面有林瑞育等5人的名字，但是沒有寫委託的內容是什麼，伊說這份太簡單，請他再重新提出委任書，後來林瑞育有提出授權書給伊，這次授權書就是1個人出具1張授權書，B契約簽約時，所有人的授權書林瑞育都有提出，簽約的時候，出賣人的身分證影本資料有幾個人有提出，沒有提出的陸陸續續也有補提，伊不會質疑客戶授權書是否他自己簽名的等語（見原審卷一383 、385 頁）。許○○即本件仲介人員證稱：
A契約簽約當日林瑞育有出具其他出賣人的授權書及土地標的的權狀及身分證影本，B契約訂約時林瑞育有提出授權書、權狀、身分證影本，後來4月時有補印鑑證明，簽約當下只有授權書、權狀跟身分證影本，A契約簽約時所提授權書資料不齊全，有請林瑞育回去補，伊無法確認授權書上的印章或簽名是否本人所用印或簽名，伊只有接觸林瑞育，沒有跟全部賣方的人接觸過，因為一直以來都是他在管理那邊的土地，林瑞育告訴伊土地所有權人都是股東，他是被授權管理這個事務，伊知道權狀在林瑞育那邊，還有股東會議紀錄，說伊可以隨時去看，伊信任林瑞育等語（見原審卷○000-000、409頁）。又觀諸陳○○提出之B契約授權書影本，授權土地為7-6、7-58、7-70、7-59、7-75、7-62、7-66、18地號土地（見原審卷二11-17頁），其中7-6地號土地並非本案交易之標的，B契約之張聰明授權書上年籍資料誤載為余東遠之年籍資料，且B契約所提出之授權書上林瑞育等5人之簽名筆跡相同，均為林瑞育代簽（見原審卷二11頁，不爭執事項㈣），及張聰明之印鑑證明亦是簽約後於108年4月間方才補提出等情，足見張聰明於簽立B契約時並未在場，授權書上之簽名亦為林瑞育所簽，故張聰明無任何表見之行為足使余東遠誤認其有授代理權予林瑞育，余東遠主張張聰明對B契約應負表見代理人責任云云，即無可取。
㈣余東遠解除A、B契約並不合法：
⒈A契約第2條第3項約定：「乙方備齊一切過戶證件資料時，
甲方應給付備證用印款」、第6條第1項約定：「乙方應將本買賣土地過戶所需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章，於甲方給付備證用印款時交由承辦地政士辦理所有權移轉登記手續」（見原審一23、25頁）。依上開契約文義，余東遠對林瑞育等5人有交付備證用印款之義務，林瑞育等5人對余東遠有交付過戶所需書狀、證明文件及用印之義務，兩者間有對待給付關係，且從文字內容中，並未記載何方有先給付之義務；又據證人陳○○於原審證稱：
A、B契約為伊草擬，簽約時伊有在場，這個案子有履約保證，一般實務上作法就是當天同時付款跟用印，沒有誰先誰後的問題，可以先匯款再用印，也可以用印之後再匯款，只要當天都完成這兩件事就可以了等語（見原審卷一38
1、393頁），堪認兩造就給付備證用印款，與交付過戶所需書狀、證明文件及用印，係立於同時履行之關係。上訴人雖主張林瑞育等5人有先給付義務云云，然「時」本有現在的、當前的之意，自與「同時」為同義詞，尚難以A契約第2條第2項約定「本契約簽立之『同時』，甲方應給付簽約款（含定金）」（見原審卷一23頁），與同條第3項約定「乙方備齊一切過戶證件資料『時』，甲方（即余東遠，下同）應給付備證用印款」有用語上之差異，即遽認林瑞育等5人有先給付備證資料及用印義務，上訴人之主張顯與A契約文義及草擬A契約之陳○○原意不符，自無足採。
⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，為民法第264條第1項所明定。而兩造互負之給付義務，除一方有先為給付之義務外，本應由雙方同時履行，如一造未履行其義務，尚不得以他造未先履行，主張他造違約而解除契約（最高法院104年度台上字第1655號民事判決意旨參照）。據陳○○於本院證稱：這個案件有履約保證，買方應將款項付至履約保證帳戶，才算余東遠完成用印備證手續，可是余東遠主張張聰明沒有來用印，所以余東遠就沒有付備證用印款等語（見本院卷二17、18頁），足見余東遠並未履行其給付備證用印款之義務，尚不得以張聰明未履行用印之義務，即主張林瑞育等5人違約而解除A契約。況本件兩造有簽立履約保證契約，余東遠依約係將備證用印款存入履約保證專戶，並非將備證用印款交予林瑞育等5人，自非屬余東遠先履行給付備證用印款予林瑞育等5人，故余東遠可將備證用印款存入履約保證專戶後，再就張聰明未用印行為主張給付遲延，並定期催告，方為正辦。余東遠未將備證用印款存入履約保證專戶，即以甲存證信函催告林瑞育等5人於7日內履行用印義務，逾期則解除契約云云，其催告及解約並不合法，自不生解除A契約之效力。另B契約已確定不生效力，業如前述，故余東遠主張解除B契約云云，亦非合法。
⒊余東遠解除A、B契約既非合法，則其主張因解除A、B契約
，林瑞育等5人應連帶加倍返還已收取之A、B契約簽約金88萬元，及解除契約所受之不動產服務費116,000元損失，即無理由。又余東遠尚未給付備證用印款，且張聰明、洪素珠、謝杏芬己為同時履行之抗辯，是林瑞育等5人尚不生用印義務之給付遲延責任，則余東遠主張林瑞育等5人應連帶賠償自108年3月4日起至同年7月22日止，按買賣總價款880萬元以每日千分之0.5計算之遲延違約金，亦無理由。
六、綜上所述，余東遠依A、B契約第7條第4項、第10條第3項、第4項之約定，及民法第227條、第229條、第231條、第249條第3款、第254條之規定，請求林瑞育等5人應連帶給付1,632,000元，為無理由，不應准許。原審判決命林瑞育等5人連帶給付余東遠432,000元本息，自有未洽，張聰明等4人上訴意旨及林瑞育附帶上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於原審為余東遠敗訴判決之部分（除確定部分外），並駁回余東遠此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，余東遠上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件張聰明等4人之上訴及林瑞育之附帶上訴為有理由，余東遠上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
民事第八庭
審判長法 官 杭起鶴
法 官 吳國聖法 官 黃裕仁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王麗珍中 華 民 國 111 年 7 月 6 日附表一：
編號 A契約土地 分割自 源自 所有權人 應有部分 1 18-2地號 18地號 7地號 謝杏芬、洪素珠、張聰明 各1/4 王大益 4/20 林瑞育 1/20 2 7-60地號（合併自7-74地號） 7-9地號 7地號 林瑞育 全部 3 7-74地號 7-9地號 7地號 林瑞育 全部 4 7-76地號 7-9地號 7地號 謝杏芬、洪素珠、張聰明、王大益 各1/4 5 7-221地號 7地號 7地號 謝杏芬、洪素珠、王大益 各9/40 6 7-233地號 7-60地號（又分割自7-9地號） 7地號 林瑞育 全部 7 7-234地號 7-74地號（又分割自7-9地號） 7地號 林瑞育 全部附表二：
編號 B契約土地 分割自 源自 所有權人 應有部分 1 18地號（合併自7-68地號，7-68地號則分割自7-9地號） － 7地號 謝杏芬、洪素珠、張聰明 各1/4 王大益 4/20 林瑞育 1/20 2 7-58地號 7-9地號 7地號 謝杏芬、洪素珠、張聰明、王大益 各1/4 3 7-59地號 7-9地號 7地號 謝杏芬、洪素珠、張聰明、王大益 各1/4 4 7-62地號（合併自7-59、7-66、7-70、7-75地號） 7-9地號 7地號 謝杏芬、洪素珠、張聰明、王大益 各1/4 5 7-66地號 7-9地號 7地號 謝杏芬、洪素珠、張聰明、王大益 各1/4 6 7-70地號 7-9地號 7地號 謝杏芬、洪素珠、張聰明、王大益 各1/4 7 7-75地號 7-9地號 7地號 謝杏芬、洪素珠、張聰明、王大益 各1/4