臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第12號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 孫瑞宗被上訴人 黃櫻桃訴訟代理人 陳盈光律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年11月13日臺灣彰化地方法院109年度訴字第827號第一審判決提起上訴，本院於110年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、上訴人於原審原聲明求為判決：「法務部行政執行署彰化分署108 年度他執字第59號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國109年6月20日製作之分配表（下稱系爭分配表），就被上訴人部分，分配表一序號10分配原本及分配金額新臺幣（下同）26,400元、序號16債權原本330萬元、分配金額310萬1620元，分配表二序號8債權原本19萬8380元、分配金額99,554元、序號9債權原本550元、分配金額250元，均應剔除，所列分配金額合計322萬7824元，應重新按債權比例分配。」原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人僅針對系爭分配表表一序號10、16債權原本及分配金額應予剔除之敗訴部分不服，提起上訴，關於分配表二部分未據上訴，業已確定，以下不贅述。
貳、上訴人於本院時另追加債務人蔡美蓉（下以姓名稱之）為被告，並依民法第244條第1項規定，追加備位聲明：㈠原判決關於表一部分廢棄。㈡被上訴人就追加被告蔡美蓉所有坐落彰化縣○○鄉○○段000 地號土地及同段000建號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路0000號建物（下合稱系爭不動產），於102年8月30日彰和資字第58260號設定登記之330萬元普通抵押權設定行為，應予撤銷。㈢系爭執行事件於109年6月20日製作之系爭分配表，就被上訴人部分，表一序號10債權原本及分配金額26,400元、序號16債權原本330萬元、分配金額310萬1620元，無優先受償權利。惟上訴人前開所為追加之訴及追加蔡美蓉為被告（即上訴備位聲明部分），均不合法，業經本院於110年7月30日裁定駁回，故不在本件審理範圍，先予說明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：系爭執行事件前將蔡美蓉所有之系爭不動產查封拍賣，法務部行政執行署彰化分署於109年6月22日作成系爭分配表，將被上訴人對蔡美蓉之第二順位抵押債權330萬元（下稱系爭債權），列在上訴人之第三順位抵押債權前，被上訴人因而受分配如表一序號10、16「分配金額」欄所載26,400元、310萬1620元。被上訴人雖稱系爭債權為借款債權，但蔡美蓉並未交付借款予被上訴人，自不應列入分配，上訴人已於同年月24日聲明異議，爰依行政執行法第26條準用強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件於109年6月20日製作之系爭分配表，就被上訴人部分，分配表一序號10債權原本及分配金額26,400元、序號16優先債權（原本330萬元、分配金額310萬1620元），均應予剔除（原審判決上訴人前開請求敗訴，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡系爭執行事件於109年6月20日製作之系爭分配表，就被上訴人部分，分配表一序號10債權原本及分配金額26,400元、序號16優先債權（原本330萬元、分配金額310萬1620元），均應予剔除。
貳、被上訴人則以：蔡美蓉係被上訴人之弟媳，自91年間起，蔡美蓉每有資金需求即向被上訴人告貸，合計330萬元，被上訴人交付各筆借款時，蔡美蓉均在簽收單上簽名確認。被上訴人念在姻親情誼方未積極催討，但有要求蔡美蓉以系爭不動產設定第二順位抵押權及簽發本票作為擔保，足證被上訴人與蔡美蓉間系爭債權確實存在等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
參、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷第130-131 頁，僅列本件審理範圍部分，且部分文字依本判決用語調整之）
一、兩造不爭執事項：
（一）訴外人蔡美蓉為被上訴人之弟媳，訴外人張世宗為被上訴人之配偶。
（二）上訴人為蔡美蓉之債權人，並就蔡美蓉所有系爭不動產，先於97年8 月5 日設定第一順位之最高限額抵押權，擔保債權總金額400 萬元；復於103 年1 月8日設定第三順位最高限額抵押權，擔保債權總金額600 萬元。
（三）蔡美蓉另於102 年9 月2 日，以系爭不動產為被上訴人設定第二順位之普通抵押權，擔保債權總金額1200萬元。嗣於102 年11月12日將擔保債權總金額變更為330 萬元（見原審卷第15-18 頁，下稱系爭抵押權）。
（四）系爭執行事件前將蔡美蓉所有之系爭不動產查封拍賣，並於109 年5 月11日作成分配表，並定於109 年5 月27日實行分配。因上訴人對上開分配表之分配金額不同意，乃於前開分配期日前之同年月20日聲明異議，該執行署又於10
9 年6 月22日發文通知更正分配表（見本院卷第35-41 頁，即系爭分配表）及債權人收文後三日內無意見實行分配，上訴人旋於同年6 月24日收到執行署更正分配表通知，並於同年6 月24日聲明異議（見原審卷第47頁），復於10
9 年7 月2 日對被上訴人提起本件分配表異議之訴，並於同日向原審法院民事執行處陳報起訴證明。
二、兩造爭執事項：被上訴人對蔡美蓉是否確有系爭債權？上訴人依行政執行法第26條準用強制執行法第41條規定，請求如上訴聲明，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院109年度台上字第212號判決參照）。又按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。本件上訴人提起本件分配表異議之訴，對於被上訴人與蔡美蓉間就系爭債權有借貸合意乙節，固不爭執（見本院卷第128頁），但否認被上訴人有交付借款予蔡美蓉之事實，主張系爭債權不應列入分配，依上開說明，自應由被上訴人就其確有交付借款合計330萬元予蔡美蓉之利己事實，負舉證責任。
二、經查，被上訴人就蔡美蓉於91年至100 年間，陸續向其借款39筆合計330 萬元之事實，業據其提出與所述相符之簽收單影本39紙（下稱系爭簽收單，見原審卷第77-89頁）、被上訴人及其配偶張世宗之第一商業銀行帳戶存摺內頁影本（見原審卷第105-191頁）為證，蔡美蓉復以系爭不動產為被上訴人設定第二順位之系爭抵押權（見兩造不爭執事項㈢），並簽發面額330萬元之本票供被上訴人收執，亦有本票附卷可稽（見原審卷第25-26頁）。又：
㈠按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，但貸與人提出之借據若經載明所借款額，業經親收無誤者，應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文（最高法院109年度台上字第1192號判決參照）。查上訴人對於系爭簽收單是蔡美蓉親簽之事實，並未爭執，依法應推定為真正。而依系爭簽收單所示，抬頭均為「簽收單」，科目代號欄、日期欄、金額欄均是以手寫方式，分別記載「現金借款」、日期及金額等內容，「受款人或簽收人」欄亦皆有蔡美蓉本人之署押，可知依系爭簽收單之內容，業已載明係由蔡美蓉於系爭簽收單所載日期，收受如金額欄所載借款之意旨。另經本院當庭勘驗由被上訴人提出之系爭簽收單原本，除卷附影本與原本相符外，原本39張紙張顏色以肉眼觀察，均呈略偏米黃之色澤，每張簽收單之四角呈現應該有放置一段期間之摩擦痕跡或摺痕，亦即依受命法官之經驗判斷，上開原本39紙均不是新的紙張，其中卷附影本以鉛筆編號1 、2 、3 、4 、5 、7 、9 、10、12、14、17、19、20、35、38、39等件原本，均有依法官經驗判斷因年代久遠而呈現的褐色斑痕，其中又以編號1 、2 、3 、4 、5 褐色斑痕最為明顯；上訴人對於上開原本之紙張係年代久遠乙節亦無意見等情，則有本院準備程序筆錄可資佐憑（見本院卷第129頁）。上訴人雖謂：系爭簽收單之筆墨顏色看不出有年代久遠及年代差異情況，有可能是舊物新用，臨訟製作云云，但未能舉證以實其說，顯然僅係臆測之詞，並不可採，無法認定系爭簽收單係被上訴人臨訟所製作。據上，被上訴人既執有蔡美蓉所簽立、表彰蔡美蓉有於系爭簽收單所載日期收受借款合計330萬元之系爭簽收單，依上開說明，被上訴人抗辯稱其確實有陸續交付蔡美蓉合計330萬元之借款等語，應認已盡舉證之責。
㈡上訴人雖謂：經比對系爭簽收單及被上訴人及其配偶張世宗之第一商業銀行帳戶存摺內頁影本（見原審卷第105-191頁），可知39筆借款僅有9筆由被上訴人帳戶提領，其餘30筆是由張世宗帳戶提領，惟部分簽收單所載日期，被上訴人或蔡美蓉帳戶均有足夠餘額，蔡美蓉帳戶還扣繳保費，可知張世宗帳戶之提領紀錄與蔡美蓉無關，係被上訴人臨訟拼湊，且在蔡美蓉未還款情形下，被上訴人連續借款長達9年，有違常理云云。惟經本院勾稽系爭簽收單與前開第一商業銀行帳戶存摺內頁所載款項進出資料，關於系爭簽收單所載款項金額、日期，於前開帳戶存摺均有相應之記載，而系爭簽收單之筆數合計39筆，且時間橫跨91年至100年長達9年之久，衡情，要非被上訴人真有如系爭簽收單所載借款事實，豈能臨訟輕易拼湊出如此龐雜且完全吻合之提款紀錄？又被上訴人交付予蔡美蓉之借款來源，並不以自己之現款為限，只要被上訴人有交付借款之事實，則資金來源究竟是被上訴人自己之存款，或是來自其配偶張世宗帳戶之存款，均不影響借貸契約之成立。另依常情，借款原因及動機皆因人而異，借款人本身有存款卻因故仍向他人告貸周轉之情形，亦時有所聞，尚無從以蔡美蓉或其與黃世昌共同經營之亞典紡織有限公司（下稱亞典公司）帳戶內尚有存款，即謂蔡美蓉無向上訴人多次借貸之可能，或向被上訴人多次借貸係與常情有違。再者，上訴人所稱在借款人未還款之情況下，頂多借個3、5筆就不會再借之情形，固然有之，但因借貸雙方之關係情誼特殊，或借款人名下有財產等等，致使借款人縱使未還款，貸與人仍願繼續借款者，亦非鮮見。是以審酌被上訴人與蔡美蓉間有姻親之誼，且由卷附被上訴人及其配偶張世宗之第一商業銀行帳戶存摺內頁紀錄所示，可知被上訴人及其配偶張世宗之資力頗佳，另由蔡美蓉事後有為被上訴人設定系爭抵押權，及所經營之亞典公司亦有向上訴人貸款，可知蔡美蓉名下有財產，並有經營事業；且系爭不動產經系爭執行事件拍賣結果，拍定價格為748萬9000元（見原審卷第35頁），足見蔡美蓉有相當之償債能力；加以蔡美蓉歷次向被上訴人借貸之金額均非鉅，綜上種種，蔡美蓉自91年起雖然分文未還，被上訴人仍陸續貸與39筆、合計330萬元，尚難認有何異於常情。
㈢上訴人又謂：系爭抵押權設定時間及抵押權設定契約書記載擔保「債務人對抵押權人於100年8月6日借貸所發生之債務」，與系爭簽收單最後一筆借款日期（100年7月15日）不同，且系爭抵押權是普通抵押權，於設定時已確定債務金額，被上訴人卻稱是因蔡美蓉可能有大筆資金需求，原先才設定擔保金額為1200萬元云云，自相矛盾；且蔡美蓉為使上訴人同意亞典公司之續貸案，在徵信時表示係為投資被上訴人新設立之公司才設定1200萬元之系爭抵押權，但公司尚未成立，故將系爭抵押權之擔保金額調降為330萬元，可見當時系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且與被上訴人主張之系爭債權為借款債權完全不符云云。惟查，上訴人雖提出前開亞典公司續貸案之授信相關資料欲佐其說（見本院卷第31-53、101-112頁），但授信申請書附箋所載「保證人蔡美蓉之不動產於102年9月2日提供黃櫻桃設定次順位抵押權1200萬元，依其說明係為投資黃櫻桃新設立之公司…」等內容，核與系爭抵押權登記之「擔保債權種類及範圍」係「債務人對抵押權人於100年8月6日借貸所發生之債務」不符（見原審卷第16頁、本院卷第46、50頁），自不可採，仍應以系爭抵押權登記之公示內容為準。又社會上多有無保放貸之情形，貸與人不見得會事先要求借款人設定不動產抵押權，於貸款後才設定抵押者，亦所在多有，尤以系爭抵押權是普通抵押權，而一般抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。故被上訴人於系爭債權最後一筆借款日期相隔2年後，才要求蔡美蓉設定系爭抵押權，尚難認與常情有違，上訴人徒以系爭債權之最後一筆借款日期與系爭抵押權之設定日期不同，質疑系爭債權之真實性，並不可採。至於系爭抵押權最初設定之擔保債權總金額雖為1200萬元，但嗣後業已變更為與系爭債權總金額相符合之330萬元，則依變更後之擔保債權總金額，僅能認定被上訴人並未貸予蔡美蓉超過330萬元，並不能推認被上訴人對蔡美蓉之系爭債權因未交付借款而不存在之事實。況且，蔡美蓉於102年11月12日另有簽發與系爭債權總金額330萬元相同票面金額之本票予被上訴人，票載到期日即是系爭抵押權所登記之「債務清償日期」103年8月6日（見原審卷第26頁），被上訴人抗辯稱其有交付合計330萬元借款予蔡美蓉，其對蔡美蓉確有系爭債權存在等語，更可採信。
㈣據上，被上訴人既有蔡美蓉簽立之系爭簽收單，並能就交付
借款之資金來源為合理說明，蔡美蓉亦就系爭債權為被上訴人設定系爭抵押權，並簽發同額本票，上訴人所質疑各節又均不可採，則被上訴人自91年起至100年止，確有陸續交付借款合計330萬元予蔡美蓉，被上訴人對蔡美蓉有系爭債權存在之事實，證據明確，洵堪認定。
三、綜上所述，被上訴人對蔡美蓉既有系爭債權存在，則法務部行政執行署彰化分署將系爭債權列入分配，並在系爭分配表表一序號10列載被上訴人之債權原本及分配金額26,400元、序號16列載被上訴人之優先債權（原本330萬元、分配金額310萬1620元），即無違誤。上訴人依行政執行法第26條準用強制執行法第41條規定，請求系爭執行事件於109年6月20日製作之系爭分配表，就被上訴人部分，分配表一序號10債權原本及分配金額26,400元、序號16優先債權（原本330萬元、分配金額310萬1620元），均應予剔除，為無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 110 年 8 月 25 日