臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第264號上 訴 人 林德洪
林天輝上 二 人訴訟代理人 柳正村律師被 上訴 人 張劉秋香
張哲愷上 二 人訴訟代理人 許英傑律師
張瑋玲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國110年4月20日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3257號第一審判決提起上訴，本院於111年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣168萬9,268元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人其餘上訴駁回。
四、第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，由上訴人負擔95%，餘由被上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人前以其等為坐落臺中市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)共有人，而訴請被上訴人拆屋還地【案號：臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院)102年度重訴字第291號(此字號判決下稱291號判決)、本院103年度重上字第162號、最高法院105年度台上字第2134號、本院106年度重上更㈠字第5號(此字號判決下稱5號判決)、最高法院108年度台上字第809號、本院108年度重上更㈡字第36號(此字號判決下稱36號判決)、最高法院109年度台上字第1883號(此字號裁定下稱1883號裁定)，下稱前案】，業經法院裁判上訴人敗訴確定。被上訴人因291號判決宣告假執行，為免受假執行，遂於民國103年10月24日提存擔保金新臺幣(下同)625萬2,920元(提存案號：臺中地院103年度存字第2498號，下稱系爭擔保金)。嗣經本院36號判決將臺中地院291號判決廢棄，而駁回上訴人前案訴訟及假執行之聲請，復經最高法院以1883號裁定駁回上訴人之上訴，業已確定。291號判決自36號判決宣示時起失其效力，則上訴人自應賠償系爭擔保金於提存期間按法定利率計算之利息差額損害。爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人應給付被上訴人178萬6,368元(計算式詳如編號2欄所示)，及自109年9月26日(即起訴狀繕本送達最後一位上訴人之翌日)起至清償日止，按年息5%計算之利息(下稱178萬6,368元本息)。又被上訴人之被繼承人張○○、張○○，及張劉秋香自42年起迄111年12月底止，均按期給付或提存租金，上訴人並無租金債權可供抵銷等語【被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付181萬7,752元本息，經原審判命上訴人應給付178萬6,368元本息；上訴人就其敗訴部分聲明不服，全部提起上訴；被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，而未繫屬於本院，已告確定，下不贅敘】。
二、上訴人則以：前案為拆屋還地訴訟，最終未拆除房屋，不生金錢損害賠償問題。被上訴人為避免房屋遭拆除而提存系爭擔保金，已領取提存利息，未受有利息之損害，不得再依民法第213條第2項規定請求加給利息。再者，系爭土地坐落區段生活機能頗佳，上訴人自得依土地法第97條規定，依申報地價10%計算租額，請求被上訴人各給付租金29萬4,927元、147萬,460元(詳如上證四所示)。惟被上訴人從未給付租金予上訴人，且張劉秋香未將各共有人應得租金分別提存，不生清償效力。是上訴人縱應賠償利息差額，自得以被上訴人負欠租金抵銷之，且依民法第233條第2項規定，被上訴人不得請求給付遲延利息。況被上訴人長期占用系爭土地，未付租金，且其等房屋未因假執行而拆除，歷年稅金均由土地所有人繳納，則被上訴人提起本件訴訟，有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、經原審為上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，上訴人就其等敗訴部分提起上訴；兩造之聲明為：
㈠上訴人之上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(部分用語及編排順序依卷證文義略作調整)：
㈠系爭土地係上訴人與訴外人林○○、林○○、林○○、林○
○、林○○、林○○(下稱林○○等6人)共有(見本院卷第147-149頁)。上訴人前本於共有人物上請求權，提起前案拆屋還地訴訟【歷審案號：臺中地院102年度重訴字第291號、本院103年度重上字第162號、最高法院105年度台上字第2134號、本院106年度重上更㈠字第5號、最高法院108年度台上字第809號、本院108年度重上更㈡字第36號、最高法院109年度台上字第1883號】，業經法院裁判上訴人敗訴確定(見原審卷第23-83頁)。
㈡被上訴人因291號判決宣告假執行，為免受假執行，遂於103
年10月24日提存系爭擔保金(金額625萬2,920元，提存案號：臺中地院103年度存字第2498號，見原審卷第21頁；被上訴人已於109年9月25日取回系爭擔保金，案號：臺中地院109年度取字第1578號，見原審卷第129頁)。
㈢上訴人於109年8月26日委託柳正村律師寄送(109)律字第080
1號律師函予被上訴人，催告被上訴人於文到21日内就其等提存擔保金209萬元(案號：臺中地院103年度存字第1659號)行使權利，被上訴人已於109年8月27日收受此函(見原審卷第85頁)。
㈣被上訴人先後於109年9月1日以台北長春路郵局存證號碼106
0號存證信函、109年9月20日以台北長春路郵局存證號碼1252號存證信函、109年9月23日以臺中英才郵局存證號碼1525號存證信函(以下分稱1060、1252、1525號函)，分別催告上訴人與林○○等6人收取系爭土地租金，並登報為公示送達(見原審卷第139-182、201-207頁)。
㈤被上訴人於109年11月5日為上訴人與林○○等6人提存租金2
萬0,560元（提存案號：臺中地院109年度存字第2062號，見原審卷第183頁)。
㈥最高法院1883號裁定已於109年8月20日送達被上訴人(見原審卷第214-221頁)。
五、兩造爭執事項(部分用語及編排順序依卷證文義略作調整)：㈠系爭擔保金之供擔保原因，是否因本院36號判決(宣示)而消
滅？被上訴人自36號判決宣示時起可否取回系爭擔保金？㈡被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人應給
付178萬6,368元本息，是否有據？㈢前項如有依據者，上訴人以被上訴人負欠系爭土地租金為抵
銷，是否有據？
六、本院之判斷：㈠關於供擔保原因是否消滅及可否取回系爭擔保金部分：
⒈按依民事訴訟法第395條第1項規定「假執行之宣告，因就本
案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」，其立法理由亦謂：「假執行因諭知撤銷本案判決，或其假執行宣示之判決，而即失其效力，不必待其判決確定」。又如本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力。原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅(最高法院70年度台抗字第316號裁定、74年度第4次民事庭會議決議參照)。上開決議，雖以第三審廢棄第二審本案判決為例，在第二審廢棄第一審本案判決或假執行之宣告者，本於同一法理，亦應為同一之解釋。經查：
⑴臺中地院291號判決既經本院36號判決廢棄，則291號判決宣
示假執行，自36號判決於109年4月29日宣示時起(見原審卷第79頁)，即失其效力。準此，可知被上訴人為免假執行而供擔保所提存之系爭擔保金，其應供擔保之原因已消滅。
⑵從而，被上訴人主張系爭擔保金之供擔保原因，因36號判決(
宣示)而消滅，即有憑據，應可採認。上訴人反此抗辯，自非可採。
⒉次按因免為假執行而預供擔保或將請求標的物提存，其假執
行之宣告全部失其效力者，得聲請該管法院提存所返還提存物，亦為96年12月12日修正公布之提存法第18條第1項第2款所明定。是因假執行宣告而預供擔保者，於假執行宣告失其效力時，得依此規定，逕向提存所聲請返還提存物，無再依民事訴訟法第104條規定，由法院裁定命返還之必要(最高法院104年度第5次民事庭會議決議參照)。經查：
⑴291號判決宣告假執行既因36號判決宣示時起失其效力，則被
上訴人自36號判決宣示日即109年4月29日，即可取回系爭擔保金。
⑵從而，被上訴人援引原判決認定自其等收受1883號裁定之翌
日即109年8月21日，及上訴人辯稱自被上訴人於收受本院5號判決時即106年5月5日，即可取回系爭擔保金，應無依據，俱難採認。
㈡關於178萬6,368元本息請求部分：
⒈按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。而該條第2項係在程序法中所為特別規定，該條項立法目的闡明不問有無故意或過失，對於因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。至於當事人於訴訟中，固得據以請求，即於判決確定後，另行起訴請求，亦無不可(最高法院73年台上字第59號判決先例參照)。經查：
⑴291號判決宣告假執行既經36號判決廢棄確定，則被上訴人
請求上訴人賠償其等因免假執行而提存系爭擔保金所受損害，即無法使用系爭擔保金之損害，自屬有據。
⑵系爭土地為上訴人與林○○等6人共有，並非被上訴人共有(
見兩造不爭執事項第㈠項)，則其地價稅依法應由上訴人與林○○等6人繳納，被上訴人顯無繳納義務，自不待言。又被上訴人之被繼承人張○○、張○○，及張劉秋香自42年迄今均按期繳納租金，業據其等提出存證信函及繳租單據影本為證(見本院卷第157-213頁)。是上訴人以被上訴人長期使用系爭土地，而未負擔稅金與繳納租金，及其上房屋未因假執行而拆除，據以抗辯被上訴人未因提存系爭擔保金受有損害，及提起本件訴訟違反誠信原則云云，俱難採認。
⒉次按民事訴訟法第395條第2項規定，為法律所定損害賠償之
債發生之原因。被告請求返還免假執行之擔保金，與請求給付金錢以回復原狀之情形無異，應認被告依該條規定請求賠償損害時，非不得類推適用民法第213條第2項規定，請求加給自提存擔保金之日起，依同法第203條之法定利率計算之利息，以回復其損害發生前之原狀。此項利息，與提存法第12條第1項所規定，提存金應給付利息，以實收之利息照付者，並非完全相同，倘後者之利息低於前者之利息，權利人尚非不得請求賠償其差額（最高法院102年度台上字第1312號判決參照)。至民事訴訟法第395條第2項規定之債既屬法定損害賠償性質，其本質應非利息，自無民法第233條第2項「無須支付遲延利息」規定之適用。經查：
⑴被上訴人自103年10月24日起提存系爭擔保金，截至109年9
月25日取回之，僅領取提存利息3萬5,963元(計算式：17,982＋17,981＝35,963；見原審卷第129-135頁)，顯然低於民法第203條規定之法定利率年息5%計算之利息，堪認被上訴人主張因此受有利息差額之損害，應有憑據。上訴人抗辯被上訴人已領取提存利息，並無損害云云，則無可採。
⑵至被上訴人可請求賠償利息差額之期間，自103年10月24日提
存時起至36號判決宣示日即109年4月29日止，合計5年又189天。被上訴人原主張算至實際領回日即109年9月25日止，或嗣後援引原判決認定算至被上訴人收受1883號裁定之翌日即109年8月21日，均無憑據，自難採認。
⑶茲核算被上訴人提存系爭擔保金期間之損害金額為172萬5,12
1元(計算式：6,252,920×0.05×(5＋189/365)≒1,725,121，小數點以下4捨5入)，再扣除被上訴人各自領取提存利息1萬7,982元、1萬7,981元，並加計被上訴人因此支出匯款手續費50元、支票手續費60元(見原審卷第137、229-230頁)，遂算出損害金額為168萬9,268元（計算式：1,725,121－17,982－17,981＋50＋60＝1,689,268)。
⒊綜上，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴
人賠償168萬9,268元，及自109年9月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，即有憑據。至上訴人援引其他非最高法院(一審法院)不同見解，作為免賠依據或賠償標準，本院當無受其拘束之理。
㈢關於租金抵銷抗辯部分：⒈按債務之抵銷應以二人互負債務，而其給付種類相同，並均
屆清償期為其要件，此觀民法第334條第1項前段自明。準此規定，可知債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。經查：
⑴上訴人、林○○等6人與被上訴人就系爭土地有不定期租賃關係
，且歷年來承租人張○○、張○○、張劉秋香自42年起至101年12月(預付至103年12月)止，均按期郵寄租金票據予系爭土地出租代表人(管理人)林○○、林○○父子，林○○亦曾稱負責系爭土地地租事務，經其他共有人同意出租，租金高低要由親戚(應指系爭土地共有人)協議決定，且收到租金後分給其他兄弟(應指當時系爭土地共有人)，為確定之36號判決所肯認之事實(見原審卷第73-77頁，及前案一審卷第21-31、32-51頁)，亦據被上訴人提出相符之存證信函及支付租金票據影本附卷佐參(見本院卷第163-213頁)。
⑵上訴人雖辯稱其等於36號判決宣示後始知有出租情事，且林○
○已於96年9月30日死亡，被上訴人給付97-99年租金票據，其上記載受款人為林○○無法兌領，而不生清償效力云云。惟系爭土地既由系爭土地原共有人林○○、林○○父子自42年起代表全體共有人出租予張○○，上訴人抗辯收受36號判決前不知出租詳情，顯然悖於常情，應屬事後推卸之詞，不足採信。是被上訴人主張97-99年租金票據縱因林○○死亡而無法兌領，則其等就此部分租金請求，抗辯已罹於民法第126條5年短期時效而消滅，亦有憑據，應可採認。
⑶被上訴人主張前案判決確定後，其等先後郵寄1060、1252、1
525號函，分別催告上訴人及林○○等6人領取租金，並登報為公示送達，均未獲置理(見兩造不爭執事項第㈣項)。依此，被上訴人主張上訴人有受領遲延情事，即無不合(民法第234條參照)。
⑷被上訴人遂於109年11月5日將8年租金2萬0,560元(104年1月1
日起至111年12月31日；每2年租額5,145元，存證信函與提存書均誤載為：自103年1月1日起至110年12月31日止)全數提存(見兩造不爭執事項第㈤項)，且其中固短少20元【計算式：(5,145÷2×8)－20,560＝20】，惟據被上訴人就此20元請求部分，援引民法第126條5年短期時效規定，抗辯已罹於時效而消滅(見本院卷第272頁)，亦有憑據，自堪採認。準此各情，被上訴人已依債之本旨為清償提存，自生清償之效力(民法第309條第1項、第326條參照)。至上訴人雖辯稱系爭土地為全體共有人分別共有，張劉秋香以單一提存案號提存全部租金，不生清償效力云云。惟按數人按其應有部分，共享有一債權，其效力應準用分別共有規定(民法第831條參照)，即各共有人惟得請求債務人向全體共有人為給付，而債務人亦僅得對共有人全體為給付。是以，系爭土地租金債權既屬上訴人與林○○等6人共有，且張劉秋香為張哲愷之母(見本院卷第163頁)，則張劉秋香所為前述提存，除為自己利益外，無論本於張哲愷之代理人或使用人(民法第224條參照)，或本於利害關係人第三人清償(民法第312條參照)，應符合債之本旨所為清償。上訴人猶執前詞，抗辯不生清償提存之效力，要難憑採。
⑸上訴人另抗辯原租額過低，並援引土地法第97條規定調整租
額(林德洪可收取年租金1萬6,694元-1萬7,706元、林天輝可收取年租金8,347元至8,853元，見本院卷第151頁)。惟按不定期限之不動產租賃，因其價值之昇降，當事人固得依民法第442條規定增減租金，惟必須聲請法院為之，換言之，欲增減其租金之當事人，應訴求法院為增減租金之形成判決而後可，非謂當事人逕向相對人為增減之意思表示，即生增減租金之效力。如非經法院為形成判決者，其租金自仍按原約定而為給付。又調整租金之訴，多數出租人共同將其共有之土地，出租他人而訴求調整租金，其訴訟標的之法律關係，對於全體出租人自屬必須合一確定(最高法院47年台上字第1152號、60年台上字第385號判決先例，及69年度台上字第2901號、71年度台上字第5079號判決參照)。是上訴人始終未能舉證其等與林○○等6人已取得法院為增減租金之形成判決，則被上訴人仍依原租額給付，自無不合。
⒉從而，被上訴人既未積欠上訴人租金，則上訴人所為租金抵銷之抗辯，應無依據，要難准許。
七、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人應給付168萬9,268元，及自109年9月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 陳 得 利法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
附表(金額：新臺幣元) 編號 損害期間 ⑴損害日數 ⑵損害金額 計算式 備註 １ 被上訴人 原主張 自民國103年10月24日(提存日)起至109年9月25日(取回日)止 ⑴5年又339日 ⑵181萬7,752元 ⑴6,252,920×0.05× (5＋339/365)≒ 1,853,605 ⑵1,853,605－17,9 82－17,981＝1,8 17,752 ----- ２ 原審認定(被上訴人上訴後主張) 自103年10月24日起至109年8月21日(收受1883號裁定之翌日)止 ⑴5年又303日 ⑵178萬6,368元 ⑴6,252,920×0.05× (5+69/365+234/3 66)≒1,822,221 ⑵1,822,221－17,9 82－17,981＋50 ＋60＝1,786,368 張劉秋香、張哲愷各領取提存利息1萬7,982元、1萬7,981元；惟已支出匯款手續費50元、支票手續費60元 ３ 本院認定 自103年10月24日起至109年4月29日(36號判決宣示日)止 ⑴5年又189日 ⑵168萬9,268元 ⑴6,252,920×0.05× (5＋189/365)≒ 1,725,121 ⑵1,725,121－17,982－17,981＋50＋60＝1,689,268 同上