臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第294號上 訴 人 財政部國有財產署中區分署即０００之遺產管理人法定代理人 趙子賢訴訟代理人 林琦勝律師
黃曉薇律師被上訴人 張丞宏
張丞良共 同訴訟代理人 林錦隆律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國110年4月29日臺灣臺中地方法院110年度訴字第102號第一審判決提起上訴，本院於110年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人張丞宏就臺中市○○區○○○○段000地號（重測前為同安厝段682-3地號，權利範圍為10分之1）、同段550地號土地（重測前為同安厝段682-4地號，權利範圍為10分之2）由臺中市政府列冊管理之徵收補償費，所設定登記之最高限額新臺幣400萬元最高限額抵押權轉換成權利質權部分（債權額比例2分之1）及其所擔保之債權請求權均不存在。
確認被上訴人張丞良就臺中市○○區○○○○段000地號（重測前為同安厝段682-3地號，權利範圍為10分之1）、同段550地號土地（重測前為同安厝段682-4地號，權利範圍為10分之2）由臺中市政府列冊管理之徵收補償費，所設定登記之最高限額新臺幣400萬元最高限額抵押權轉換成權利質權部分（債權額比例2分之1）及其所擔保之債權請求權均不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人於原審先位聲明請求確認被上訴人就臺中市○○區○○○○段000地號土地（重測前為同安厝段682-3地號，民國103年12月24日為徵收登記，徵收前訴外人０００之權利範圍為10分之1，被上訴人債權額各2分之1）、550地號土地（重測前為同安厝段682-4地號，103年12月24日為徵收登記，徵收前０００之權利範圍為10分之2《原判決誤載為100分之2應予更正》，被上訴人債權額各2分之1，上開2筆土地以下合稱系爭土地）於87年4月21日所設定登記擔保債權總額新臺幣（下同）400萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及其擔保債權請求權均不存在；備位聲明請求確認被上訴人就系爭抵押權轉換成對系爭土地徵收補償費債權之權利質權（下稱系爭權利質權）及其所擔保之債權請求權不存在。原審判決駁回上開先位及備位之訴。而上訴人就原判決全部提起上訴（本院卷第5頁至第6頁），嗣於本院審理中就先位聲明部分撤回起訴（本院卷第112頁），此部分自非本院審理範圍，以下不為論述。
二、本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權請求權業經時效完成，又逾5年除斥期間未實行抵押權及系爭抵押權轉換之系爭權利質權，系爭權利質權因而消滅，自不存在等語，惟該主張經被上訴人所否認，則兩造間就系爭權利質權及其所擔保之債權請求權是否存在，即有爭執，造成上訴人在私法上之地位有不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之。是上訴人提起本件民事訴訟，有確認利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：系爭土地原為０００所有，０００於100年12月16日死亡，其法定繼承人均拋棄繼承，前由其胞兄即訴外人０００擔任遺產管理人，現由上訴人擔任之。而０００之胞兄即訴外人０００前向訴外人０００借款，有與訴外人０００於87年4月1日共同簽發到期日為88年3月31日、票面金額為400萬元之本票（下稱系爭本票）予０００，又為擔保上開本票債權，由０００提供所有之系爭土地予０００設定系爭抵押權。而系爭土地因經濟部水利署辦理貓羅溪溪頭橋下游河道整理工程案經臺中市政府徵收，由臺中市政府地政局於103年7月15日以中市地籍二字第1030029434號函列冊管理，補償費目前由臺中市政府列冊保管，上訴人曾以０００遺產管理人身分指派人員至臺中市政府辦理領取徵收補償費，因系爭土地上有系爭抵押權，致上訴人迄今無法領取徵收補償費。系爭抵押權於０００死亡後，由其繼承人即被上訴人於98年11月23日辦理分割繼承登記（債權額比例各2分之1）而繼承，然系爭抵押權擔保之本票債權已逾3年因時效而消滅，系爭抵押權亦因被上訴人於消滅時效完成後5年間未實行抵押權，依民法第880條規定，抵押權亦歸於消滅，系爭抵押權因徵收而轉換為對系爭土地徵收補償費債權之權利質權（即系爭權利質權）亦應併同消滅。上訴人自得對被上訴人提起本件訴訟等語，並求為確認被上訴人就系爭權利質權及其所擔保之債權請求權均不存在。
二、被上訴人則以：０００前對０００及０００有600餘萬元借款債權，由０００承擔其中０００對０００所負400萬元之借款債務，並經０００、０００於87年4月1日共同簽發系爭本票作為表彰上開400萬元借款債權存在之憑證，再由０００提供系爭土地設定系爭抵押權予０００為擔保，故系爭抵押權所擔保之債權應為系爭本票之原因關係即０００對０００、０００之借款債權，並約定於88年3月31日清償。嗣因０００、０００未依約償還上開400萬元借款，０００為實行系爭抵押權，遂持系爭本票向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請本票裁定，經該法院以89年度票字第984號裁定准予強制執行確定，惟系爭土地為流失之河川地，無法經由法院拍賣取償，致無法求償。嗣０００死亡，由被上訴人分別繼承系爭抵押權，並於98年11月23日辦畢繼承登記。系爭土地於103年間經臺中市政府徵收，於103年12月24日為徵收登記，被上訴人本得對徵收補償費行使系爭抵押權求償，但０００已於100年10月16日死亡，其繼承人均拋棄繼承，被上訴人無從行使權利，依民法第140條規定，系爭抵押權擔保之系爭借款債權請求權應加計時效不完成之6個月期間，直至０００於103年9月11日經選任為遺產管理人後，被上訴人與０００於103年10月下旬洽談系爭抵押權擔保債權之清償事宜，經０００承認系爭借款債權，並已合意由０００折讓部分借款金額予被上訴人，被上訴人願出具同意書供０００領取徵收補償金，但折讓金額尚未談妥前，０００即表示其已聲請改訂０００之遺產管理人，因而未完成協議。然此並不影響０００就系爭借款債權已有承認，系爭借款債權之時效應已中斷並重新起算，故系爭抵押權擔保之系爭借款債權之請求權應至118年10月間始時效完成，系爭抵押權尚未罹於除斥期間，上訴人之請求自屬無據等語置辯，並請求駁回上訴人之訴。
三、原審駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄；確認被上訴人就系爭權利質權及其所擔保之系爭債權之請求權均不存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第80頁至第82頁）㈠系爭土地前登記為０００所有，於87年間以０００為設定義務人、０
００為債務人、擔保債權總金額400萬元、存續期間87年4月1日至88年3月31日、清償日期88年3月31日等內容設定系爭抵押權予０００，後由被上訴人繼承，並於98年11月23日辦理分割繼承登記。
㈡０００於100年10月16日死亡，其法定繼承人均拋棄繼承，前經
彰化地院以103年度司繼字第903號裁定選任０００為其遺產管理人，嗣０００聲請改定遺產管理人，經彰化地院於104年4月16日以103年度司繼字第1422號裁定選任上訴人擔任０００之遺產管理人，上訴人不服提起抗告，復經彰化地院於104年8月31日以104年度家聲抗字第6號裁定駁回抗告確定。
㈢系爭土地因經濟部水利署辦理貓羅溪溪頭橋下游河道整理工
程案，經臺中市政府徵收，由臺中市政府地政局於103年7月15日以中市地籍二字第1030029434號函列冊管理，補償費6,793,200元，現由臺中市政府列冊保管中。
㈣系爭抵押權於抵押權設定契約書之申請登記以外之約定事項
中記載：「本抵押債權債務關係以債務人開立之票據為準」。
㈤０００、０００前共同簽發發票日87年4月1日、票面金額400萬元、
到期日88年3月31日之無記名本票，經０００持之聲請本票裁定，彰化地院以89年度票字第984號裁定准予強制執行，該裁定於89年6月8日確定。
㈥０００於103年10月6日以彰化府前郵局存證號碼163號存證信函
通知被上訴人，於函到10日內攜帶本件相關債權資料到律師事務所洽談債務事宜。
㈦被上訴人收受上開存證信函後委請律師以存證信函回覆，但該存證信函僅具形式，未見有存證字號及寄出戳印。
㈧被上訴人以系爭抵押權人身分主張就系爭土地徵收補償費債
權有權利質權（即系爭權利質權），而聲請拍賣系爭權利質權，經原法院於110年2月3日以110年度司拍字第31號裁定就系爭土地之徵收補償金債權於400萬元範圍內之質權准予拍賣。
五、本件爭點：㈠系爭抵押權擔保之債權請求權是否已罹於時效？㈡被上訴人是否有向０００之遺產管理人實行系爭抵押權？㈢上訴人主張系爭抵押權（或系爭權利質權）已因符合民法第8
80條規定而消滅，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠系爭抵押權擔保之債權為０００對０００之400萬元借款債權：
⒈系爭抵押權擔保之債權，經證人０００於原審證稱：當初是０００
欠０００400萬元，經０００要求，才以０００之系爭土地去設定系爭抵押權給０００，０００就該借款也有給付利息；系爭抵押權設定契約書上所載之「本抵押債權債務關係以債務人開立之票據為準」，該票據就是指系爭本票，是為了還錢才開立；伊在當０００遺產管理人時也有跟被上訴人確認400萬元債權，有談到之後處理好會付錢給被上訴人，但因為之後遺產管理人更換就擱置了等語（原審卷第152頁至第153頁），可見系爭抵押權擔保之債權應為０００對０００之400萬元借款債權。
⒉上訴人雖主張：依系爭抵押權之設定契約書於申請登記以外
之約定事項記載：「本抵押債權債務關係以債務人開立之票據為準」，系爭抵押權所擔保之債權應為系爭本票債權云云，並以系爭抵押權之設定契約書為證。然系爭本票及系爭抵押權設定契約書於申請登記以外之約定事項記載：「本抵押債權債務關係以債務人開立之票據為準」之內容，均係表彰０００之400萬元借款，已經證人０００證述如前，不因系爭抵押權設定契約書之記載而影響原擔保債權之內容。是上訴人此部分主張，自無可採。
⒊被上訴人另稱：０００積欠０００之400萬元借款債務，業經０００以
系爭土地設定系爭抵押權而為債務承擔，應轉為０００積欠０００之400萬元借款債務云云。惟債務承擔係契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立。第三人以其所有之土地為債務人設定抵押權，其背後原因甚多，是否必為債務承擔之意，尚難認定。且按抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。系爭抵押權設定登記之內容，係以０００為債務人、０００為設定義務人（不爭執事項㈠參照），０００並未登記為系爭抵押權擔保債權之債務人，自難以抵押權登記事項作為０００與０００間有債務承擔之證明。被上訴人就此所辯又無其他舉證，自難採信。故而，０００既未就０００之借款債務為承擔，其提供系爭土地作為物上擔保，應僅為物上保證人。至於系爭抵押權擔保之債權實際借款人為０００，該抵押權債務人卻登記為０００，其等間是否有其他法律關係存在，即非本案所得審酌。
㈡系爭抵押權擔保之借款債權請求權業經時效完成而消滅：
⒈按物上保證人與保證人在責任本質及成立基礎上雖未盡相同
，然物上保證人以自己所有之物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以自己之財產清償主債務人之債務，且擔保物權亦具從屬性，故於債權人長期不實行其抵押權，而涉及民法第880條規定之適用時，其請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第747條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力（最高法院110年度台上字第2207號判決意旨參照）。則抵押人單純提供抵押物為債務人設定抵押權，僅為物上保證人，並非該抵押權擔保債權之債務人，債權人無從對之請求履行，縱為之亦不生請求而中斷時效之效力，僅在債權人對債務人請求履行時，始類推適用民法第747條規定，對抵押人生時效中斷之效力。
⒉系爭抵押權擔保之債權既為０００對０００之400萬元借款債權，已
如前述，則０００之借款債權請求權是否有中斷時效之事由，應以０００是否向實際債務人０００或系爭抵押權設定時所明列之債務人０００請求履行或為其他中斷時效之行為來認定，至於０００僅係提供系爭土地為０００之借款債權設定擔保之抵押人，０００本即不得對０００請求履行該借款債權之返還義務，縱其為之，亦不生該借款債權請求權時效中斷之效力。故而，被上訴人雖辯以：０００死亡後無人繼承，無法行使權利，因有時效中斷之事由；且０００擔任０００遺產管理人時曾與被上訴人協商債務清償，顯係就該借款債務為承認，該借款之請求權時效應已中斷並重新起算云云。然０００並無代表實際債務人０００或０００之權限，即便０００死亡後無人繼承，或０００擔任０００遺產管理人時曾與被上訴人就該借款債務為協商，因該事由並非０００或０００所生，被上訴人亦非對０００或０００行使權利，對該借款債權均不生中斷請求權時效之效力。被上訴人此部分所辯，即無可採。
⒊基上，系爭抵押權所擔保者既為０００或０００之400萬元借款債務
，其債務清償日依系爭抵押權設定登記內容所載為88年3月31日（不爭執事項㈠參照），則該借款債權之請求權時效應於103年3月31日即已完成。
㈢被上訴人於系爭抵押權擔保之債權請求權時效消滅後5年內未
實行抵押權，亦未行使基於物上代位所生之權利質權，該權利質權已因5年除斥期間屆滿而消滅：
⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同，民法第880條、第881條第1 項、第2項分別定有明文。次按抵押物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依民法第881條之規定，該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即所謂擔保物權之代物擔保性；而民法上述規定所稱之賠償金，並未有任何限制，無論係法律規定取得或依契約取得，均不失其賠償金之性質，故補償金解釋上應包括內在。賠償金既為抵押權效力所及，抵押權人自得就該項賠償金行使權利（最高法院59年度台上字第313號、92年度台上字第488號判決意旨參照）。是抵押物滅失時，在有賠償義務人時，抵押權不因之消失，反移轉至抵押物之物上代位物，且抵押權人對物上代位物所具權利之性質係採權利質權說。亦即物上代位是在抵押物之代位物債權上，新成立之一種債權質權，此種債權質權係依法律規定而發生，故為法定債權質權，可確保抵押權安定性。故而，此種法定權利質權雖與抵押權同為擔保物權，但其權利之除斥期間並無如民法第880條之明文規定，然若將其視為一般質權而無除斥期間之適用，將因抵押物滅失時間在民法第880條除斥期間完成前後，而有不同法律適用結果，反造成法律效果之不安定。又核該法定權利質權之性質係基於抵押權之移轉而來，其立法目的即係為確保抵押權安定性，自應承繼原抵押權已經過之除斥期間，並類推適用民法第880條之規定，於其標的債權請求權時效完成後5年內未實行抵押權或權利質權（如：請求提存質權標的物債權之給付物、收取標的物證券上應受之給付，或取得執行名義聲請強制執行等），該權利質權即消滅。
⒉系爭土地於103年12月24日以徵收為原因登記為中華民國所有
，徵收前系爭抵押權尚未塗銷乙節，有系爭土地地籍謄本、補償費保管清冊在卷可參（原審卷第27頁至第33頁，本院卷第63頁、第65頁），則系爭土地於103年12月24日經徵收後，因系爭土地所有權人會因而取得徵收補償費，該徵收補償費顯係抵押人因抵押物滅失所得受之其他利益，基上說明，此時系爭抵押權應轉換為該徵收補償費債權之權利質權。
⒊被上訴人雖辯以：０００為實行系爭抵押權，遂持系爭本票向彰
化地院聲請本票裁定，經該法院以89年度票字第984號裁定准予強制執行確定，惟系爭土地為流失之河川地，無法經由法院拍賣取償，致無法求償；且被上訴人繼承系爭抵押權後，於103年10月間已與０００協議債務清償事宜，應屬民法第878條規定之「用拍賣以外之方法，處分抵押物」，自已實行抵押權，系爭抵押權應仍存在等語。然０００雖曾聲請本票裁定，但此裁定並非拍賣抵押物裁定，亦未進入執行程序拍賣系爭土地，與實行抵押權之要件有別；且於89年時，系爭借款債權之請求權尚未時效完成，亦不符民法第880條之要件。又參０００於原審證稱：當時談到400萬元債權，我有說處理好之後會付錢給被告（按即被上訴人），但因為我變更管理人所以就擱置了等語（原審卷第153頁）。惟系爭抵押權自103年9月24日因系爭土地被徵收轉換為系爭權利質權（本院卷第63頁、第65頁），被上訴人所辯係於103年10月與０００有所協商，是其於系爭抵押權於103年9月23日未消滅前，並未對抵押人實行抵押權，應堪認定。而系爭抵押權於103年9月24日轉為系爭權利質權後，已不再適用民法第878條關於抵押權實行方式之規定，縱被上訴人與０００於103年10月間有洽談所擔保借款之清償事宜，亦不符前開實行權利質權之要件，難認被上訴人有於除斥期間屆滿前對出質人實行權利質權。
⒋至於被上訴人雖已聲請拍賣系爭權利質權獲准（不爭執事項㈧
參照）而有實行系爭權利質權之行為，惟其所為係於110年2月間，顯非於借款債權請求權時效完成後5年除斥期間內所為，不影響系爭權利質權已因除斥期間屆滿而消滅之效力。⒌０００於89年間聲請本票裁定並非實行抵押權，斯時借款債權請
求權時效亦未完成，尚不符民法第880條之要件；且系爭抵押權擔保之借款債權請求權於103年3月31日時效完成，已如前述，依上開說明，系爭抵押權於103年4月1日至103年9月23日前均未經被上訴人實行抵押權，於103年9月24日至108年3月31日止，亦未見被上訴人有實行權利質權，則系爭權利質權類推適用民法第880條之規定，應已於108年3月31日因除斥期間屆滿而消滅。
㈣基上，系爭抵押權擔保之借款債權請求權已因時效完成而消
滅，被上訴人於時效完成時為系爭抵押權人，5 年內未實行抵押權，亦未於系爭土地經徵收後，就該徵收補償費實行系爭權利質權，其權利質權已類推適用民法第880條規定而消滅。因此，上訴人請求確認被上訴人對系爭權利質權不存在，洵屬有據。
七、綜上所述，上訴人求為確認被上訴人就系爭權利質權及其所擔保之債權請求權不存在，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 吳崇道法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。被上訴人20日內得以違背法令提起上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 110 年 11 月 2 日