臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第296號上 訴 人 陳宣宏訴訟代理人 蘇志淵律師被 上訴 人 游家富訴訟代理人 洪崇欽律師被 上訴 人 陳三明訴訟代理人 許煜婕律師被 上訴 人 温彭瑞清
陳見宏
陳永田李森嚴上列當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，上訴人對於中華民國110年3月31日臺灣臺中地方法院109年度訴字第2166號第一審判決提起上訴，本院於111年3月30日就協同清算部分，一部言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應協同上訴人就共同投資經營濟揚醫院之合夥財產進行清算。
三、第一、二審訴訟費用關於協同清算部分，由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人温彭瑞清、陳見宏、陳永田、李森嚴經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明(最高法院86年度台上字第2995號判決參照)。又以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算報告前，保留關於給付範圍之聲明，民事訴訟法第245條定有明文。且原告依民事訴訟法第245條規定，以一訴請求被告計算，並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計算之部分，應依民事訴訟法第382條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判(最高法院100年度台上字第391號判決參照)。查上訴人主張兩造共同投資經營之濟揚醫院合夥事業(下稱系爭合夥)，於解散後尚未清算，致無法返還出資，遂起訴請求被上訴人協同清算系爭合夥財產，並依民事訴訟法第245條規定，於被上訴人為系爭合夥財產計算報告前，保留關於返還出資範圍之聲明(見原審卷第11-15頁)，揆諸前開規定，於法尚無不合。爰依民事訴訟法第382條規定，先就協同清算訴訟部分為一部終局判決；併依民事訴訟法第182條第1項規定，另以裁定返還出資訴訟於協同清算完結前停止訴訟程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造(被上訴人陳三明由其前手薛○○參與)於民國100年12月17日在臺中市文心路真鍋咖啡館(近大墩十一街路口)簽訂合夥契約書(下稱甲約)，成立系爭合夥，約定共同投資購買坐落臺中市霧峰區中正段450、454、454-1、454-2、454-3、454-4、454-5、506、506-1、506-2、499、502、504、455等14筆地號土地(面積合計2萬1,671平方公尺、折合6,555.47坪；前10筆土地下稱系爭10筆土地，上開14筆土地下稱系爭土地或逕稱各個地號土地)，以經營濟揚醫院，並以被上訴人游家富為合夥事務執行人。嗣因系爭合夥事務推行不順遂，經兩造決議解散，並於104年8月27日簽定合夥解散契約書(下稱乙約)。其後上訴人於108年11月8日委請律師，發函通知被上訴人應於函到7日內回復合夥解散之選任清算人事宜，均未獲置理。爰依民法第694條第1項規定，請求被上訴人應協同上訴人就系爭合夥財產進行清算等語。
二、被上訴人辯稱：㈠游家富部分：
甲約未經全體合夥人依甲約第11條約定簽章，亦未約定每人出資額多寡，應不生效力。縱事後因解散而成立乙約，自不可能使原本無效之甲約變為有效。又依上訴人於原審110年2月25日所遞陳報狀證一顯示，上訴人僅出資新臺幣(下同)475萬元，與其主張出資1,500萬元未合。伊與系爭10筆土地原共有人廖○○等人涉訟【案號：臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)102年度重訴字第233號、本院103年度重上字第192號，下稱233號案】，與系爭合夥成立無涉。至499地號土地係以伊個人資金向訴外人康○○購買，並非系爭合夥財產。是上訴人依前述規定，請求協同清算，應無依據等語，資為抗辯。
㈡陳三明部分：
游家富於102年間借用伊名義，以登記499、502、504地號土地，並以此等土地洽談合夥成立醫院；嗣後再要求以伊名義頂替原合夥人薛○○，其餘則援引游家富所述等語，資為抗辯。
㈢陳見宏部分：
兩造(伊代理上訴人，陳三明之前手薛○○則由游家富代理)於100年12月17日在臺中市文心路真鍋咖啡館簽訂甲約，以共同投資成立濟揚醫院。伊與上訴人各出資1,000萬元、1,500萬元，均已匯入游家富之帳戶，各合夥人之出資比例詳如甲約第4條附表所示。甲約正本原有3頁由游家富帶走，僅將前2頁影本送各合夥人。嗣因投資許久，未有著落，温彭瑞清表示可籌款返還出資，全體合夥人遂同意解散，並於104年8月27日在柳○○律師事務所簽定乙約，游家富另與温彭瑞清簽定協議書(即原證3，下稱丙約)、不動產買賣契約書(即原證4，下稱丁約)，以出賣499地號土地之價金，供返還各合夥人之出資。茲因系爭合夥解散後，温彭瑞清與游家富皆未依丙、丁約履行返還出資，故同意上訴人之請求。
㈣温彭瑞清、陳永田、李森嚴經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未具狀作何聲明或陳述。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人對原判決全部提起上訴；兩造之聲明為：
㈠上訴人之上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後項之訴部分廢棄。
⒉被上訴人應協同上訴人就系爭合夥財產進行清算。㈡游家富、陳三明之答辯聲明：
上訴駁回。
㈢陳見宏之答辯聲明：
同意上訴人之請求。
四、兩造不爭執事項：㈠甲約(原證1)、乙約(原證2)、丙約(原證3)、丁約(原證4)形式俱為真正，其內容詳如原審卷第17-28頁所示。
㈡甲約第11條約定「本契約書於全體合夥人簽名蓋章後生效」(見原審卷第19頁)。
㈢甲約上蓋有5枚騎縫章印文或指印，其中3枚為温彭瑞清、陳
見宏、游家富之印文，其餘2枚為指印(見原審卷第17-19頁)。
㈣兩造於104年8月27日簽定乙約，其內容詳如原審卷第21頁所示。
五、兩造爭執事項；㈠甲約是否已成立生效？㈡甲約若已成立生效，各合夥人出資額比例為何？㈢上訴人依民法第694條第1項規定，請求被上訴人應協同上訴
人就系爭合夥財產進行清算，是否有據？
六、本院之判斷：㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於
其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條固定有明文。惟訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者...共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。至所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言(最高法院52年台上字第1930號判決先例參照)。經查：
⒈陳見宏於本院111年2月16日言詞辯論到場，並聲明同意上訴
人之請求，即為訴訟標的之認諾(見本院卷二第29頁)。⒉本件係因系爭合夥財產涉訟，合夥財產依法屬全體合夥人公
同共有(民法第668條參照)，故本件應屬固有必要共同訴訟，是陳見宏於言詞辯論期日所為認諾，顯然不利於其他被上訴人，故對於全體被上訴人均不生效力。
⒊從而，陳見宏應否協同清算，仍應與其他被上訴人為相同之認定，不受其認諾之拘束，先予敘明。
㈡甲約效力部分：
⒈按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完
成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地。又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，此觀民法第667條規定自明。至合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立。
經查：
⑴陳見宏於原審110年2月8日言詞辯論期日經具結後證稱：甲約
原本共3頁，由伊事先以電腦繕打，兩造(陳三明除外，其前手薛○○由游家富代理)於100年12月17日在臺中市文心路真鍋咖啡館(近大墩十一街路口)簽訂甲約，因上訴人住臺北，故委由伊代理，當天到場5人親自於甲約簽章，締約主要目的是在霧峰經營濟揚醫院；上訴人與伊共出資2,500萬元(上訴人出資額1,500萬元、伊出資額1,000萬元)，游家富與薛○○各出資2,500萬元，温彭瑞清屬技術出資概念(病床執照與土地)，陳永田亦合夥人，李森嚴則屬介紹人或見證人角色，雖未實際出資，惟當初合意股權比例詳如甲約第4條附表(即如附表欄)所示；至於上訴人出資比例10%，伊為15%，乃因系爭合夥係伊與游家富共同籌劃，故合夥約定之出資比例與實際出資比例不完全相等；甲約正本於簽完約後由游家富帶走，事後僅影印其中第1-2頁予其他合夥人，當時信任游家富，未再過問未交付第3頁；系爭合夥成立後曾開會多次，出席股東均有簽名，游家富亦傳真切結書、委託書、董事會會議紀錄等情(見原審卷第286、335-340頁)，核與上訴人所提甲約(尚存前2頁影本)記載成立系爭合夥意旨，及101年2月29日委託書記載濟揚醫院籌資事宜、某年2月16日董事會議紀錄載明討論濟揚醫院核准文件與興建醫院評估等議案(見原審卷第17-19、371-373頁)，暨陳見宏所提合夥出資匯款資料【上訴人與陳見宏均以陳見宏之永豐銀行南台中分行000-000-0000000-0號帳戶匯款至游家富之大雅農會等帳戶，其金額合計1,804萬6,000元，其中註記J(即陳見宏之英文名字Jason)屬陳見宏之出資，其上註記H(即上訴人之英文名字Howard)為上訴人之出資；見原審卷第351-365頁】，俱無不合，自堪採信。
⑵甲約第1-2頁騎縫處共有5枚印文或指印，其中3枚為温彭瑞清
、陳見宏、游家富之印文，其餘2枚為指印(見兩造不爭執事項第㈢項)，再依陳見宏證述伊代理上訴人、游家富則代理薛○○，可知2枚指印應出於陳永田、李森嚴所按捺，亦即實際到場合夥人5人均在騎縫處蓋章或按捺指印，俱無不合。稽諸其等於騎縫處用印，無非在於防止契約文件挖補或加頁造假，實屬保全契約之證據為目的。惟騎縫處究非契約之通常簽章欄位，自不因部分合夥人未依甲約第11條約定簽名或蓋章方式為之，而據以全盤否認甲約之效力。況依甲約第2頁所示締約人簽章欄設計格式，左側為蓋章欄位，右側則為簽名欄位，簽章欄下方依序為身分證欄、地址欄、電話欄，此等欄位均置於甲約全部約款下方，可知此欄位始屬甲約第11條所指簽名或蓋章之位置。另參以游家富於甲約簽章欄、身分證欄、地址欄、電話欄，依序如實簽章，並逐一填載個人資料(見原審卷第19頁)，以昭慎重其事之意旨，復輔以陳見宏關於全體合夥人(含代理部分)皆於甲約簽章之可信證言，自不得僅以游家富拒絕提出已載明其餘合夥人簽章意旨之甲約第3頁，據以否認甲約之效力。⑶證人即乙、丙、丁約之見證律師柳○○，曾於原審109年11
月30日言詞辯論期日經具結後證稱：乙約乃其事務所預擬提供，兩造於104年8月27日晚間8、9點在其臺中市○○路0段000號8樓之1事務所簽定乙約，以解散系爭合夥，並由游家富、温彭瑞清簽定丙、丁約，約定出賣系爭土地，以賣得價金返還各合夥人之出資，當時合夥人無人提及系爭合夥不成立等語(見原審卷第277-285頁)，核與陳見宏於原審同一期日所述情節(見原審卷第283-286頁)，洵無不合。再參酌乙、
丙、丁約，各合夥人分別於締約人欄位或見證人欄簽章(見原審卷第21、24、28頁)，並延聘律師見證其事，以昭慎重，且被上訴人亦未爭執乙、丙、丁約形式之真正(見兩造不爭執事項第㈠㈣項)，其中乙約亦載明兩造合夥共同投資系爭土地，經營濟揚醫院，訂有甲約在案意旨(見原審卷第21頁)，益見兩造應已成立系爭合夥，始有可能後續另行締結乙約解散之，並簽定丙、丁約，以返還各合夥人出資。
⑷上訴人主張原合夥人薛○○嗣後將其股份讓與陳三明乙情，為
被上訴人所不爭執，且乙、丙、丁約均載明陳三明為合夥人，自可依此推認其他合夥人均已同意其股份轉讓(民法第683條參照)。基此，堪認上訴人此部分主張，應可採信。⑸丙約提及233號案，乃游家富委任柳○○律師為訴訟代理人，訴
請系爭土地原所有人廖○○、廖○○、廖○○應辦理系爭土地所有權移轉登記，其中温彭瑞清並具狀參加233號案，其等233號案審理時均坦承成立系爭合夥意旨(見本院卷一第241-247、251-261頁)。是游家富事後猶否認系爭合夥已成立乙節，應非可採。⑹上訴人主張其出資額為1,500萬元，且已如數履行，除有前述
金流資料在卷可稽外；經核丙約載明上訴人、陳見宏、陳三明部分由游家富負責返還，陳永田、李森嚴部分則由温彭瑞清負責返還意旨(見原審卷第24頁)；另佐以丁約亦載明游家富應返還上訴人、陳見宏出資額各1,500萬元、1,000萬元，及其他1億7,500萬元交由游家富統籌分配予陳三明等人(見原審卷第25頁)。準此，可見各合夥人應已依約履行出資義務，否則豈有可能無中生有，事後再約定返還出資之理。況兩造既已約定成立系爭合夥，業如前述，縱有部分合夥人未完全履行出資義務，至多僅屬構成解除契約或開除事由而已，究不得因此而謂系爭合夥尚未成立。
⑺上訴人與陳見宏並非兄弟關係，此由卷附戶籍資料記載顯示
，上訴人之父母各為陳義南、劉宇明，陳見宏之父母各為陳○○、陳林○○(見本院限制閱覽卷)，應可明瞭；再參以陳見宏所為陳述或證述，均有前揭相符客觀佐證附卷可稽，自無原判決所指兄弟立場一致或無其他憑據，以供核實等情。
⑻從而，上訴人主張甲約已成立生效，應有憑據，堪予採認。
游家富、陳三明猶以前述事由抗辯未成立生效，顯然悖於上開事證，亦與經驗法則有違，不足採信。
㈢出資比例部分：
⒈按合夥之出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或
其他利益代之，民法第667條第2項定有明文。次按出資額與合夥人間分配損益之成數有關，故在金錢以外之出資，合夥人間應估定價額以為其出資額，以明其權義。至若未經估定者，明定為以他合夥人之平均出資額視為其出資額，88年4月21日修正理由參照。
⒉依陳見宏前述證言可知，上訴人與陳見宏均為金錢出資，且
陳見宏既參與濟揚醫院共同籌劃事宜，亦屬勞務或技術出資之性質，至其餘合夥人則各以技術、勞務或其他利益為出資，並約定出資比例詳如附表欄所示，即以甲約第1條約定將來成立福邦投資控股股份有限公司之股份比例，權充系爭合夥之出資比例(見原審卷第17-18頁)。是系爭合夥並無合夥以外出資，未經估定價額以為出資額之情形，當以此比例為兩造之出資比例。
⒊從而，上訴人主張各合夥人出資額比例詳如附表欄所示，應
可採認。游家富、陳三明猶辯稱出資額多寡不明，應非可採。
㈣協同清算部分：
⒈按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為
之，此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之(最高法院40年台上字第851號判決先例參照)。
⒉查系爭合夥經兩造決議解散，並於104年8月27日簽定乙約 為
憑，且經游家富與温彭瑞清簽定丙、丁約，約定以系爭土地出賣所得價金，以返還各合夥人出資，其中上訴人、陳見宏、陳三明部分由游家富負責返還，陳永田、李森嚴部分則由温彭瑞清負責返還，復經其他合夥人均於丙、丁約見證人欄位簽章，表明同意旨趣(見原審卷第23-28頁)。惟兩造俱 未爭執系爭合夥尚未清算，各合夥人出資迄今仍未返還，且依丙約第8條、丁約第12條效力條款(見原審卷第24-25頁)，茲因温彭瑞清未於104年9月8日約定期限履行交付系爭土地買賣價金予柳○○律師保管，丙、丁約因此均失其效力。換言之，兩造原選任游家富、温彭瑞清為清算人之決議，均不生效力，應回歸未選任清算人之狀態。準此，上訴人主張兩造未選任清算人，則全體合夥人應共同清算，應堪採認。
⒊從而，上訴人依民法第694條第1項規定，請求被上訴人應協
同就系爭合夥之財產進行清算，即有依據。
七、綜上所述，上訴人依民法第694條第1項規定，請求被上訴人應協同就系爭合夥之財產進行清算，為有理由，應予准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 陳 得 利法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 111 年 4 月 20 日附表 編號 合夥人 姓名 職稱 出資比例 出資種類 出資金額或價額 備註 １ 游家富 董事長 12% 金錢、勞務或技術 ---- ２ 陳見宏 董事 15% 金錢、勞務或技術 1,500萬元 ３ 薛○○(股份轉讓陳三明) 董事 15% 金錢 ---- ４ 陳宣宏 董事 10% 金錢 1,000萬元 ５ 温彭瑞清 董事 25% 醫院執照、土地 ---- ６ 陳永田 監察人 21% 其他利益 ----- ７ 李森嚴 董事 2% 勞務 ----- 合計 1