臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第204號上 訴 人 祭祀公業集奉社法定代理人 張桂湦訴訟代理人 李進建律師被上訴人 張香村訴訟代理人 陳世煌律師
洪婕慈律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國110年3月18日臺灣彰化地方法院109年度訴字第1325號第一審判決提起上訴，本院於110年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人祭祀公業集奉社（下稱系爭公業）係來台各姓地方人士共同集資設立，以祭祀渡台先祖，其前管理人張○○於日據時期大正14年間受眾人之託，整理派下名單證明願(下稱系爭證明願)向當時「員林街役場（現為員林市公所）」申報，員林街役場並將之公告於大正15年3月16日發行具官方色彩之台中州報，依系爭證明願所載，訴外人即被上訴人祖父張火萬（下稱張火萬）為系爭公業設立人之一，且系爭公業於民國109年8月5日製作之派下系統表，已將張火萬列為設立人，訴外人即被上訴人父親張是（下稱張是）列為派下員，並向彰化縣員林市公所申報。張是與張火萬長久以來依系爭公業之約定，於每年農曆7月15日於員林市廣寧宮前祭祀，張火萬、張是相繼去世後，被上訴人為張是之子，自得承繼為上訴人祭祀公業之派下員，但是系爭公業未將被上訴人列入派下員名冊內。爰請求確認被上訴人對系爭公業之派下權存在等情。原判決為被上訴人勝訴判決，上訴人不服原判決提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人雖提出系爭證明願主張張火萬為上訴人祭祀公業設立人之一，然被上訴人所提出之「公業集奉社派下全員系統表」，設立人卻是張○○、張○○，故被上訴人應證明張火萬係上訴人祭祀公業之設立人。又依日據時期戶政資料，可知張是於大正10年7月25日以螟蛉子身分為張火萬養子而入戶，但螟蛉子為異姓收養，形式上已有不符，且調閱現有戶籍資料張是仍保有其父親張○、母親張○○○之記載，可知張是基於其他理由或原因，與養父張火萬無任何關係等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第 102-103頁）：㈠系爭公業於86年2月間，以設立人為張○○，派下員計11人，推
舉派下員張○○為造報人，於同年3月檢具申報書、沿革、派下員系統表及現員名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿影本、推舉書等文件，向彰化縣員林鎮公所（現改制為彰化縣員林市公所，下同）申報核給派下員證明。經彰化縣員林鎮公所受理申報並依法公告徵求異議後，訴外人即張○○即張○○之後代子嗣於公告期間檢附系爭證明願及大正15年3月16日台中州報1紙提出異議。嗣經系爭公業原申報之派下員11人中9人同意，補列張○○亦為設立人，其後代張○○、張○○、張○○、張○○（下稱張○○等人）亦屬系爭公業之派下員，由張○○於86年9月間，檢附補列派下員名冊、派下全員名冊、補列系統表、補列部分派下員戶籍謄本、派下員之同意書、更正後之系爭公業沿革、張○○戶籍謄本等資料，向彰化縣員林鎮公所申請核給派下員證明書。經彰化縣員林鎮公所重新依法公告期滿無人異議，便以彰化縣員林鎮公所86年11月26日八六員鎮民字第26803號，核發設立人張○○之後代張○○、甲○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○，及設立人張○○之後代子孫張○○等人，共15人為系爭公業派下員之證明（見原審卷二第341、361、365至431頁彰化縣員林市公所109年11月27日員市民字第1090039258號函檢附之祭祀公業申報派下員等相關資料）。
㈡訴外人張○○即張火萬之孫、張是之子（亦為被上訴人之兄）
於102年間以系爭證明願、台中州報為據，對系爭公業另案提起確認派下權存在之訴，經原審法院102年度訴字第609號、本院102年度上字第510號、最高法院103年度台上字第2332號、本院103年度上更一字第34號、最高法院106年度台上字第2927號判決確認張○○為系爭公業之派下員（見原審卷一第33-85頁民事判決書，下稱另案確認派下權訴訟）。㈢系爭公業於上開判決確定後，已於108年5月24日向彰化縣員
林市公所陳報變動後派下員名冊及系統表，將張火萬列為設立人，張火萬之子張是、張是之子張○○列為派下員(見原審卷二第119-129頁彰化縣員林市公所109年12月4日員市民字第1090041522號函及檢附之系爭公業變動後派下全員系統表影本）。
㈣被上訴人為張是之子(見原審卷一第31頁戶籍謄本）。
四、得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查系爭公業於108年5月24日向彰化縣員林市公所陳報變動後派下員名冊及系統表，已將張火萬列為系爭公業之設立人，張火萬之子張是、張是之長子張○○列為系爭公業派下員（見不爭執事項⒊）；而被上訴人為張是之次子與其兄長張○○同為張是之繼承人，系爭公業既未舉證證明被上訴人有拋棄繼承或不得繼承為派下員之情事，則被上訴人自得成為系爭公業之派下員，然系爭公業於上開派下全員系統表，卻僅列入張是之長子張○○，未將被上訴人列為派下員(見彰化縣員林市公所回函卷第129頁、原審卷第179頁)，並否認被上訴人為其派下員，致被上訴人派下權之存否不明確，被上訴人之法律上地位顯有不安狀態存在，且此種不安之狀態，並能以確認判決將之除去，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，是以被上訴人起訴請求確認其對於系爭公業之派下權存在，為有理由，應予准許。
㈡系爭公業雖以被上訴人提出之「派下全員系統表」所列之設
立人僅為張○○與張○○，並無張火萬，抗辯被上訴人應無派下權云云。然被上訴所提出之「公業集奉社派下全員系統表」乃系爭公業之造報人張○○於86年9月15日所製作，當時系爭公業並未承認張火萬乃系爭公業之設立人之一，自未將張火萬及其繼承人列為派下員，嗣張火萬之孫張○○另案確認派下權存在訴訟獲勝訴判決確定（見不爭執事項㈡）後，系爭公業始將張火萬列為系爭公業之設立人，並將張火萬之子張是、孫張○○及張○○之子女均列為系爭公業之派下員，此有系爭公業於108年5月24日、109年8月5日製作之派下全員系統表在卷為憑(見彰化縣員林市公所回函卷第127、129頁，原審卷第179頁)，是系爭公業前開抗辯實難憑採。
㈢又系爭公業抗辯張是於大正10年7月25日以螟蛉子身分為張火
萬養子而入戶，但調閱現有戶籍資料張是仍保有其父親張○、母親張○○○之記載，可知張是已與養父張火萬無任何關係云云；並提出張是之除戶謄本為證，然為被上訴人所否認。
經查：
⒈依彰化縣員林戶政事務所函送之張火萬日據時期戶籍謄本所
示，張是之續柄欄記載「螟蛉子」、事由欄記載「臺中州員林郡員林街員林四百四十八番地張牛戶內，為張○○大正十年七月二十五日，養子緣組入戶」、父母欄記載「張○」、「張○○○」；及張是日據時期戶籍謄本所示，張是之續柄欄記載「戶主」，前戶主卜/續柄榮稱職業欄記載「前戶戶主張火萬/螟蛉子」，且關於張是為張火萬養子部分之記載，並有任何劃除之情形，亦無終止收養關係之記載（見本院卷第85-91頁）等情，及系爭公業提出之張是日據時期戶籍謄本所載，同戶之家人包含張火萬之配偶「張盧氏畜仔」，「張盧氏畜仔」之續柄欄記載「母」等情（見本院卷第9-13頁），並佐以「養子緣組」其意係收養關係之建立，而「養子緣組」入戶，不記養父母姓名，只在續炳細別欄填記為何人之養子（女）等節，亦有被上訴人提出宜蘭地政事據時期戶口用語網頁截圖、新竹○○○○○○○○日據時期與戶籍用語網頁截圖可參（見本院卷第59、77頁），系爭公業復未爭執上開網頁截圖之真正。經綜參上開各情，可知張是原設籍臺中州員林郡員林街員林四百四十八番地張牛戶內，為張牛之甥，於大正10年（即民國10年）7月25日養子緣組入戶張火萬設籍之彰化廳武西堡田中央庄土名溝皂六十一番地，成為張火萬之養子，「張盧氏畜仔」應為張是之養母；嗣張火萬於昭和5年（即民國19年）12月15日分戶，且於昭和7年（即民國21年）6月14日死亡，張是於同日付戶主相續而承繼為戶主時，其與張火萬未曾終止收養關係。
⒉至新式戶籍謄本上雖無張是出養情形之記載，然系爭公業於
前述張○○對系爭公業確認派下權存在一案中，即已不爭執「張火萬已於昭和7年6月14日死亡，其繼承人有其養子即上訴人張○○之父張是，張是亦於88年8月17日死亡，其繼承人則有上訴人張○○等人」之事實（見原審卷第65頁）；復參以民國35年後，「張盧氏畜仔」之戶籍仍在張是之戶內，其稱謂欄仍記載「母」。雖然新式除戶謄本、戶籍謄本記事欄未詳載張是出養之情形，然無法排除係因資料電子化時，未將日據時期戶籍謄本、戶籍登記簿謄本記事一併轉登，而只將戶籍登記簿父母姓名欄登記於新式謄本之故，尚難據此認定張是無與張火萬成立收養關係，或已終止收養。是系爭公業此部分所辯，尚難憑採。
㈣按臺灣之養子，日據時期與前清時代之情形相同，不論其為
過房子、螟蛉子，均取得與親生子女相同之身分，養子女應入養於養家，以養親之姓為其姓，與養親及其血親間，發生親屬關係，對家產繼承，不問過房子與螟蛉子，亦與親生子女同（最高法院 109 年度台上字第 2992 號判決意旨參照）。被上訴人之父親張是為系爭公業設立人之一張火萬之螟蛉子，且並無證據證明已與張火萬終止收養關係，已如前述，揆諸上揭說明，其對家產繼承，不問過房子與螟蛉子，與親生子女同，且張是確已因戶主相續繼承張火萬之家產，取得系爭公業派下權，復經系爭公業列為派下員，被上訴人既為張是之次子，其主張張是死亡後，其因繼承取得系爭公業派下權，堪信與事實相符。綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條規定訴請確認為系爭公業之派下權存在，為有理由，應予准許，從而，原審所為系爭公業敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠法 官 莊宇馨正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 110 年 10 月 6 日