臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第206號上 訴 人 林芬華訴訟代理人 李學鏞律師複代理人 張彩雲律師
洪榕駿上 訴 人 呂翔允訴訟代理人 洪家駿律師複代理人 吳秉翰律師被上訴人 殷素蓮訴訟代理人 賴皆穎律師複代理人 洪筠絢律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國110年1月8日臺灣臺中地方法院109年度訴字第375號第一審判決提起上訴，本院於110年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人呂翔允給付被上訴人逾新臺幣（下同）13萬2948元；及命上訴人林芬華給付被上訴人逾9,754元，並自民國109年2月20日起至返還原判決主文第一項屋頂平台之日止，按月給付被上訴人逾4,877元，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人呂翔允負擔百分之7，林芬華負擔百分之87，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落臺中市○區○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）上之臺中市○區○○路000○0號建物（下稱系爭建物）所屬○○大廈之區分所有權人（下稱區權人），系爭建物之屋頂平台為全體區權人共有，伊之應有部分比例為41%。上訴人呂翔允於民國106年4月15日自訴外人乙○○買受系爭建物之7樓後，未經區權人之同意，竟在系爭建物上方之屋頂平台（即8樓）隔間、裝修如原判決附圖（下稱附圖）符號000-00(1)所示面積128.37平方公尺之增建物（下稱系爭增建物），並區隔為3間套房出租。嗣上訴人林芬華於108年9月30日向呂允翔買受系爭建物7樓及系爭增建物，並於同年10月17日完成系爭建物7樓之所有權移轉登記，林芬華現為系爭增建物之事實上處分權人，而無權占有系爭建物屋頂平台，伊自得依民法第767條第1項、第821條之規定，請求林芬華拆除系爭增建物，並將該部分屋頂平台返還被上訴人及全體共有人。又呂翔允、林芬華為系爭增建物之事實上處分權人時，將系爭增建物出租他人而受有相當於租金之不當得利，呂翔允自106年7月1日起至108年9月30日止，共計收取租金新臺幣（下同）60萬66元；林芬華自108年11月1日起至108年12月31日止，收取租金4萬8000元，被上訴人自得依民法第179條之規定，依伊應有部分比例計算後，請求呂翔允、林芬華分別給付上開期間之不當得利24萬6027元、1萬9680元，暨請求林芬華自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開屋頂平台之日止，按月給付9,840元等語，並求為判命：㈠、林芬華應將系爭建物屋頂平台所增建之如附圖符號000-00(1)所示面積128.37平方公尺之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還被上訴人及全體共有人。㈡、呂翔允應給付被上訴人24萬6027元。㈢、林芬華應給付被上訴人1萬9680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項屋頂平台之日止，按月給付被上訴人9,840元（原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，聲明上訴；未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、呂翔允則以：伊購買系爭建物7樓時，系爭增建物即已存在，並非伊所興建，伊僅就套房內部隔間修繕、更換門鎖，未有破壞整體結構再行重建之行為。且系爭建物之頂樓住戶至少於80年4月25日以前即搭建增建物占有使用迄今，均未見共有人為反對之意，足見共有人間就頂樓住戶使用屋頂平台已有默示分管契約存在。又系爭建物屬於○○大廈社區，○○大廈管理委員會於106年6月24日召開106年第3次區權人會議（下稱第3次區權會），決議通過系爭增建物應依實際占用面積繳交管理費，此決議應屬默示之約定專用，區權人已成立默示之分管契約，同意伊占用系爭增建物坐落之屋頂平台，伊均按期繳交管理費，係有權占有該屋頂平台，出租系爭增建物所收取之租金60萬66元，自非不當得利，縱有不當得利，伊買受系爭增建物後，為達出租而支出相關建築成本及修繕費用，於計算不當得利時，應扣除之；又被上訴人僅為系爭建物共有人之一，對系爭建物屋頂平台並無管理權限，本件非由管理委員會起訴，被上訴人單獨起訴請求不當得利部分，應為當事人不適格等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、林芬華則以：系爭建物於公寓大廈管理條例施行前即取得建築執照，依據上開條例第55條第1項但書之規定，並不受有同條例第7條之限制，則屋頂平台仍得設定約定專用或分管契約。伊向前手呂翔允購買系爭建物時，已有系爭增建物存在，且第3次區權會決議通過頂樓違建房屋繳納管理費，可認全體共有人同意由呂翔允占有使用系爭增建物坐落之屋頂平台，成立分管契約或默示分管契約。又系爭增建物至遲於
70、80年間已存在，管理委員會及其他共有人既對系爭增建物長期相互容忍、未予干涉，亦應認有默示分管契約存在。則伊自呂翔允處受讓系爭增建物，形成占有連鎖，伊並按期繳納系爭增建物每坪75元之管理費，自係有權占有系爭建物屋頂平台，並有權收取出租系爭增建物之租金，無不當得利等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
四、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷第146至147頁）
㈠、不爭執事項：
１、系爭建物所屬大樓名為○○大廈，於104年間設有管理委員會。系爭建物之屋頂平台為區分所有權人共有，為共用部分。
２、呂翔允於106年4月15日自乙○○買受系爭建物之7樓及系爭增建物。依據建物登記謄本記載，關於系爭建物共用部分之應有部分比例百分之5 。
３、呂翔允關於系爭增建物自106年7月1日起開始繳納頂樓管理費。呂翔允自106年7月1日起至108年9月30日止，就系爭增建物出租套房，並收取租金60萬66元。
４、林芬華於108年9月30日向呂允翔購買系爭建物7樓之所有權及系爭增建物之事實上處分權，並於108年10月17日完成系爭建物7樓之所有權移轉登記，自108年11月1日起至108年12月31日止，就系爭增建物收取租金4萬8000元。
５、被上訴人為系爭建物之區權人，依據建物登記謄本，關於系爭建物共有部分之應有部分比例為41%【計算式：37%＋4%=41%】。
６、○○大廈召開第3次區權會，於案由三：「頂樓佔用公設違建房屋、壹樓眼鏡行佔用後方防火阻礙逃生通道及店面廚房後方違建房屋處理案」，決議：⒈關於頂樓佔用公設違建房屋、壹樓眼鏡行佔用後方防火阻礙逃生通道及店面廚房後方違建房屋處理案，管委會與多數住戶原則上不同意有任何違建情形並請該違建者儘可能主動自行拆除，若有主管機關主動查察或因此發生居家緊急避難安全之情事，上述違建者須自付完全民刑責任。⒉為增加公共基金收入經與會出席任戶全數無異議通過：現行頂樓及壹樓有違建之房屋所佔用之實際面積須繳交管理費，頂樓若是自用居住則依坪數收取50元/坪，若營業之用途則依坪收收取75元/坪，壹樓部分則依坪數收取25元/坪。
７、○○大樓之住戶規約如原審卷第251至270頁所示。
８、兩造對於卷內書證之形式真正不爭執。
㈡、爭點：
１、上訴人主張其係基於分管或默示分管契約而占有使用系爭增建物部分，並非無權占有，有無理由？
２、被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求林芬華拆除系爭增建物，並將該部分屋頂平台返還被上訴人及全體共有人；並依民法第179條之規定，請求呂翔允給付24萬6027元，暨請求林芬華給付1萬9680元，及自109年2月20日起至返還上開屋頂平台之日止按月給付9,840元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張系爭增建物為無權占有系爭建物屋頂平台，及請求林芬華拆除系爭增建物，並將占用之屋頂平台返還被上訴人及全體共有人，應有理由：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第2516號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。又區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。民法第799條第1、2項定有明文。本件屋頂平台既非為特定區分所有權人之專有部分，則應屬系爭建物之共用部分，此亦為兩造所不爭執（見不爭執事項１），堪認為事實。上訴人主張其係基於兩造間之分管或默示分管契約而占有系爭建物屋頂平台，並非無權占有，惟為被上訴人所否認，則依上開說明，自應由上訴人對於其主張有占有之正當權源乙節負舉證責任。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。「知悉」，並不等同於「同意」，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之（最高法院29年渝上字第762號裁判先例、95年度台上字第2952號判決意旨可資參照）。
２、上訴人雖主張第3次區權會案由三決議收取系爭增建物占用部分之管理費，即為○○大廈區權人同意呂翔允占用系爭增建物坐落之屋頂平台，至少成立默示分管契約；林芬華於買受系爭建物7樓及系爭增建物時，亦受讓此分管或默示分管契約而為有權占有云云，惟為被上訴人所否認。查，第3次區權會案由三，就頂樓占用公設違建房屋、1樓眼鏡行占用後方防火巷阻礙逃生通道及店面廚房後方違建房屋處理事宜提案討論，並經與會之區權人決議：「⒈關於頂樓占用公設違建房屋、1樓眼鏡行占用後方防火巷阻礙逃生通道及店面廚房後方違建房屋處理案，管委會與多數住戶原則上不同意有任何違建情形，並請該違建者儘可能主動自行拆除，若有主管機關主動查察或因此發生居家緊急避難安全之情事，上述違建者須自負完全民刑責任。⒉為增加公共基金收入經與會出席住戶全數無異議通過：現行頂樓及1樓有違建之房屋所占用之實際面積須繳交管理費，頂樓若是自用居住則依坪數收取50元/坪，若營業之用途則依坪數收取75元/坪，1樓部分則依坪數收取25元/坪」，有該次區分所有權人會議紀錄在卷可按（見原審卷第71至73頁）。上開決議⒈已明白揭示○○大廈之區權人不同意頂樓屋頂平台設有增建物，並請違建者自行拆除系爭增建物，足見上訴人主張有與區權人成立分管或默示分管契約之情形，為不可採。另參之決議⒉雖就系爭增建物占有屋頂平台部分收取管理費，然收取管理費至多僅係因系爭增建物有占有社區共用之空間，基於增加公共基金以利管理維護之目的所為，自無從因第3次區權會決議就系爭增建物收取管理費乙節，遽予推論區權人與呂翔允有成立分管或默示分管契約。
３、另本件雖據證人即○○大廈區權人甲○○於原審證稱：伊於99年購買系爭建物7樓，伊有使用正上方8樓部分，伊前手跟伊說可以使用；其他區權人對伊使用8樓部分沒有表示過任何意見，有同意7樓住戶使用其正上方之8樓空間；伊有參加第3次區權會，伊確定該次會議有經過1/2所有權人同意使用屋頂平台等語（見原審卷第372至376頁）。然觀之第3次區權會會議紀錄，並無決議同意7樓住戶使用屋頂平台之情事，甲○○前揭證稱第3次區權會有經過區權人1/2同意云云，已屬無據；且依甲○○所述，伊僅係因前手告知而認伊有權占有使用8樓屋頂平台，並未說明伊或其他7樓區權人究竟有何占有屋頂平台之合法權源，自難憑甲○○上開證述而認上訴人有權占有系爭建物屋頂平台。
４、上訴人復以行政院農業委員會林務局農林航空測量所檢送之69年9月20日、80年4月25日、90年5月11日、100年10月19日、106年10月23日之航照圖資（見本院卷第153至172頁），顯示系爭建物在69年間非露天平台，其上蓋有屋頂遮蔽增建物，80年間可看出系爭增建物等情，主張系爭建物在69年間已由頂樓住戶占用，至少80年4月25日以前已搭建系爭增建物至今，而○○大廈住戶均未有反對意思，足認共有人間有默示分管協議云云。依據卷附之航照圖資固顯示系爭建物頂樓早年即有搭建屋頂遮蔽物之情形，惟由何人搭建均不明，則上訴人主張頂樓自69年起即由頂樓住戶占用乙節，未據其提出事證證明。此外，上開80年4月25日航照圖所示之頂樓建物是否即為系爭增建物，尚無從僅憑圖片確認；縱系爭增建物在80年4月25日以前即已搭建，然而其搭建是否由○○大廈之共有人同意乙節，亦未據上訴人舉證證明，即無從認定為真實。此外，○○大廈為區分所有之建物，未必所有共有人均確實查看並知悉屋頂平台有無遭占用增建之情形，且縱知悉遭占用增建，如僅為單純沈默，尚不足謂共有人有默示同意之意思。本件上訴人復未提出其餘共有人有何舉動或其他情事足認該等共有人有同意7樓住戶占用屋頂平台之證明，而僅以其他共有人未有人出面反對乙節，即認共有人間已成立默示分管契約云云，應無足採。
５、基上，上訴人既未能舉證證明系爭增建物占有系爭建物屋頂平台有何合法權源，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭建物屋頂平台，堪予認定。從而，林芬華為系爭增建物之現事實上處分權人，被上訴人依據民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求林芬華將系爭增建物拆除，並將該部分屋頂平台返還被上訴人及全體共有人，即屬有據。
㈡、被上訴人依據民法第179條規定，請求上訴人返還不當得利部分：
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。又上訴人訴請被上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，各該上訴人僅得按其應有部分，請求被上訴人返還所受利益，尚不得依民法第821條規定為全體共有人訴請被上訴人向上訴人及其他共有人為給付（最高法院61年台上字第1695號判決先例、89年度台上字第1968號判決、85年度台上字第2391號民事判決要旨參照）。共有人無權占有共有物特定部分，其他共有人自得按應有部分，請求無權占有之共有人返還所受利益，無須由全體共有人一同起訴。是以上訴人主張不當得利債權屬公同共有債權，本件未由全體共有人或管理委員會起訴，為當事人不適格云云，洵無足採。
２、上訴人係以系爭增建物無權占有系爭建物之屋頂平台，而非無權占有系爭增建物，則上訴人所受之利益應為使用屋頂平台所受之不當得利，而非使用或出租系爭增建物之利益。從而關於上訴人所受相當於租金之利益之計算標準，宜參酌土地法第105條、第97條第1項規定計算以符客觀公允原則。即上訴人占用系爭建物屋頂平台所受相當租金之不當得利，以系爭增建物占用系爭建物所坐落基地之申報地價為計算基準，方為妥適。又依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報價額年息10%為限。該土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價；準此，土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。另依平均地權條例第16條規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。查，系爭建物坐落之系爭土地公告地價，106年為1萬4500元，申報地價為1萬1600元；107年、108年之公告地價均為1萬3900元，申報地價為1萬1120元，有公告土地現值及公告地價查詢、申報地價查詢在卷可稽（見本院卷第207至212頁）。復查，系爭建物坐落之系爭土地鄰近中國醫藥大學附設醫院、益民一中商圈，附近商家鄰立，有GOOGLE網路地圖可參（見本院卷249頁）；且使用屋頂平台之系爭增建物係作為套房以出租營利，則斟酌上開情狀，認以系爭土地上開年度申報地價年息10%計算上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利，堪認為相當。
３、呂翔允在108年9、10月間出售系爭建物7樓予林芬華前，為系爭增建物之事實上處分權人，無權占有系爭建物屋頂平台如附圖符號000-00(1)，面積128.37平方公尺，業如前述，自受有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有不能使用屋頂平台之損害，呂翔允之系爭增建物占有系爭建物屋頂平台期間自106年7月1日至108年9月30日，為兩造所不爭執（見不爭執事項３），則呂翔允自106年7月1日至108年9月30日止，無權占有系爭建物屋頂平台所受相當於租金之不當得利應為32萬4263元【計算式如附表⑴所示】。而依據登記謄本，被上訴人就系爭建物共有部分之應有部分比例為41%（見不爭執事項５），是以被上訴人依不當得利之法律關係，請求呂翔允給付上開期間之不當得利13萬2948元【計算式：32萬4263元×41%=13萬2948元，元以下四捨五入，下同】，應屬有據，逾此範圍，則屬無據。
４、而林芬華現為系爭增建物之事實上處分權人，無權占有系爭建物屋頂平台如附圖符號000-00(1)，面積128.37平方公尺，業如前述，亦受有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有不能使用屋頂平台之損害。林芬華於108年9月30日向呂翔允購買系爭建物7樓及系爭增建物，於同年10月17日完成系爭建物7樓之所有權移轉登記，且自108年11月1日起出租系爭增建物（見不爭執事項４），則林芬華自108年11月1日起至同年12月31日止，無權占有系爭建物屋頂平台所受相當於租金之不當得利應為2萬3791元【計算式如附表⑵所示】。
而被上訴人關於系爭建物共有部分之應有部分比例為41%，已如前述，則被上訴人請求林芬華給付此期間之不當得利9,754元【計算式：2萬3791元×41%＝9,754元】，及自起訴狀繕本送達翌日即109年2月20日（見原審卷第27頁）起至拆除系爭增建物並返還該部分屋頂平台之日止，按月給付被上訴人4,877元【計算式：1萬1896元×41%＝4,877元】，應屬有據，逾此範圍，則不准許。至於上訴人主張被上訴人共有系爭建物之應有部分比例應依據○○大廈104年度區權人會議簽名冊所載比例（見原審卷273至274頁）計算云云，惟為被上訴人所否認。而查上開區權人會議簽名冊係供開會會議之用，且與地政機關登記被上訴人持有共有部分比例（見原審卷第37至38頁）不符，則上開區權人會議簽名冊所載「區分所有權比例」欄所示，自不足做為認定被上訴人共有之應有部分比例之依據。至於上訴人所提之○○大廈總幹事金勝龍於群組之對話稱：「有關公共設施持分部分，當初建商有誤算，甚至有住戶未分配到公共設施部分，形成不合理現象，將新計算後給大家參考」（見本院卷第35頁），惟究公共設施持分是否有誤算乙節，尚難僅憑總幹事金勝龍之說法為據，且依民法第759條之1第1項規定，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，則被上訴人依土地建物登記謄本所載，其關於共有部分比例為41%，即應推定其有此部分權利，自不待言。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求林芬華拆除系爭增建物（即附圖符號000-00(1)部分），將該部分屋頂平台返還被上訴人及全體共有人；並依民法第179條之規定，請求呂翔允給付被上訴人13萬2948元，暨請求林芬華給付被上訴人9,754元，及自109年2月20日起至返還上開屋頂平台之日止按月給付被上訴人4,877元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判決上訴人敗訴，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 楊珮瑛法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
上訴人合併上訴利益逾150萬元得上訴。如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 111 年 1 月 25 日附表：
⑴呂翔允部分：
①106年7月1日至106年12月31日：
1萬1600元×128.37平方公尺×10%×6/12＝7萬4455元。②107年1月1日至108年9月30日：
1萬1120元×128.37平方公尺×10%×（1+9/12）＝24萬9808元。
①＋②＝32萬4263元。⑵林芬華部分①108年11月1日至108年12月31日：
1萬1120元×128.37平方公尺×10%×2/12＝2萬3791元。
②自起訴狀繕本送達翌日即109年2月20日起至返還屋頂平台之
日止每月1萬1896元【計算式：1萬1120元×128.37平方公尺×10%÷12＝1萬1896元】。