臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第365號上 訴 人 曾麗貞訴訟代理人 吳榮昌律師複 代理 人 曾彥程律師被 上訴 人 賴錫志訴訟代理人 賈俊益律師複 代理 人 曾玲玲律師上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國110年6月3日臺灣臺中地方法院109年度訴字第1718號第一審判決提起上訴，並減縮反訴聲明，本院於111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、第3項分別定有明文。由是而論，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或一部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。又減縮上訴之聲明，係將不服原判決之程度與請求廢棄或變更之範圍縮減。是不服原判決之程度既有減縮，其減縮部分即係一部上訴之撤回，足使該部分之第一審判決歸於確定，不得就此部分再擴張上訴聲明。
二、查上訴人（原審被告即反訴原告）曾麗貞（下稱上訴人或曾麗貞）於原審提起反訴，請求被上訴人（原審原告即反訴被告）賴錫志（下稱被上訴人或賴錫志）給付新臺幣（下同）4,573,200元及如原審判決附表（下稱附表）所示之日期起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審就此反訴部分判決曾麗貞全部敗訴，並駁回其反訴部分假執行之聲請，曾麗貞提起一部上訴，反訴部分上訴聲明為：「被上訴人應給付上訴人2,305,500元，及如民國110年6月28日民事聲明上訴狀附表應給付之日欄所示之日期起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷一第7至8頁，附表見本院卷一第8頁）；嗣於110年10月25日則具狀擴張反訴上訴聲明為：「被上訴人應給付上訴人4,573,200元，及如110年10月25日民事變更訴之聲明狀附表應給付之日欄所示之日期起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷一第115至119頁，附表見本院卷一第118至119頁）；又於111年1月26日具狀減縮反訴部分之上訴聲明為：「被上訴人應給付上訴人2,863,200元，及自原審民事答辯狀暨反訴起訴狀繕本送達翌日《即109年6月17日，見原審訴字卷第49頁》起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷一第137、399頁）。基此，上訴人於上訴後，減縮反訴部分之上訴聲明，揆諸上開說明，上訴後再為減縮部分，即係一部上訴之撤回，上訴人就該部分已喪失上訴權，使該部分之原審判決歸於確定，不得就減縮上訴部分再為擴張上訴聲明（最高法院89年度台上字第539號判決意旨參見），是上訴人反訴部分之上訴聲明第一項應為「原判決（除確定部分外）關於駁回曾麗貞後開第二項之訴部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄」，核先敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、賴錫志主張：㈠伊與
訴外人邱○○為夫妻。伊夫妻2人與訴外人林○○於102年3月間成立合夥關係，伊嗣並以邱○○名義於102年10月1日簽訂「○○產後護理之家合夥契約書（下稱原證1契約）」，依原證1契約之內容，可知合夥事業名稱為「○○產後護理之家」（下稱○○之家），伊夫妻2人出資60％，林○○出資40％，約定現金出資總額4,000萬元，但資金可以分次到位，即於102年10月簽訂原證1契約時，先到位1,500萬元，之後再增資補足。
㈡曾麗貞以訴外人張○○名義，自102年3月12日起至103年1月10
日止陸續匯款375萬元予伊。○○之家之資產至103年3月12日時，累計資產（總投資金額）為2,500萬元。伊與曾麗貞2人於103年3月12日簽訂「○○產後護理之家合夥契約書（下稱被證1契約）」，同意曾麗貞以上開所匯375萬元作為購買○○之家合夥股權15％之對價。即伊夫妻2人共同持有○○之家60％股權中的15％讓與曾麗貞。且依被證1契約第5條約定，可知曾麗貞按投資比例公同共有合夥財產，曾麗貞為普通合夥人，並非隱名合夥人。曾麗貞係以「經營共同事業」之意思，加入合夥事業○○之家，僅係以伊為○○之家的執行長，伊為執行合夥事務之執行人，曾麗貞為不執行合夥事務之合夥人。另依○○之家之股東會議記錄，可知曾麗貞及其代理人於105至106年間有出席○○之家股東會。伊前雖於書狀上主張兩造間為隱名合夥關係，惟嗣後已變更主張兩造間為普通合夥關係。㈢依原證1契約之約定，伊夫妻2人、林○○有特別約定補充出資
額至4,000萬元之義務。故曾麗貞就103年3月12日時尚未到位之1,500萬元出資額（計算式：4,000萬－2,500萬），有依曾麗貞之股權比例，補充出資225萬元（計算式：1,500萬元15％）之義務。惟曾麗貞就第一次增資款500萬元，有按其股權比例15％履行出資義務75萬元，針對第二次增資款1,000萬元，曾麗貞有按其股權比例繳納150萬元之出資義務。惟曾麗貞請求伊先代墊，伊應允後也確實為曾麗貞代墊150萬元，消滅曾麗貞出資義務。○○之家應收股款4,000萬元已於103年7月7日收齊，曾麗貞就○○之家出資額以600萬元計算。
伊既有為曾麗貞代墊150萬元，致曾麗貞受有出資義務150萬元消滅之利益，自得請求曾麗貞償還150萬元。爰依代墊契約、民法第541條第1項、無因管理、不當得利、消費借貸之法律關係，擇一求為命曾麗貞給付150萬元本息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈣曾麗貞雖主張其得依民法第707條及合夥人105年3月24日所召
開○○之家股東會所達成之決議（下稱被證2系爭決議），向伊請求2,863,200元，並據以抵銷。然兩造並非隱名合夥關係，伊並非給付營利之義務人，曾麗貞依民法第707條對伊請求，即屬無據。另被證2系爭決議，係伊與林○○及曾麗貞3人針對○○之家盈餘分配之方法、時期為決議，盈餘分配之義務人應為合夥團體○○之家，並非伊個人。縱認伊為被證2系爭決議之履行義務人，伊有承諾保障曾麗貞就○○之家年獲利
26.5％義務（假設語氣）。然依被證2系爭決議前後文結構，及曾麗貞自承保障獲利約定緣由，可知係因伊想取得○○之家全權經營權，遂同意曾麗貞、林○○優先分配約定盈餘，伊願就盈餘分配劣後分配，且保障曾麗貞、林○○之獲利額至26.5％，更優於先前104年7月8日股東會議決議之保障年獲利25％。故解釋上，應以伊自105年5月1日起全權取得○○之家經營權及曾麗貞、林○○不得干預伊經營，為被證2系爭決議生效之停止條件。惟伊自105年5月1日起並未取得○○之家全權經營權，且林○○、曾麗貞自105年5月1日後陸續有干預伊經營權之行為，故被證2系爭決議停止條件不成就，不生效力，曾麗貞不得依被證2系爭決議向伊請求保障獲利。又縱認被證2系爭決議無停止條件，因曾麗貞、林○○負有讓伊取得全權經營權及不得干預伊經營之義務，與伊保障獲利義務間，有履行上、牽連上的關係，因曾麗貞、林○○未履行其等義務，伊亦得主張同時履行抗辯，拒絕依被證2系爭決議給付保障獲利。故曾麗貞之抵銷抗辯，並無理由。
二、曾麗貞則以：㈠對賴錫志有為伊墊付150萬元，用以繳納伊就○○之家出資額15
0萬元，並不爭執，惟否認該150萬元係向賴錫志借貸，兩造間並無消費借貸關係。兩造於103年5月時係協議待嗣後○○之家開始營運、獲利，伊投資款項全部回本後，再決定是否支付該150萬元，賴錫志有應允。
㈡兩造間為隱名合夥關係，為賴錫志所自認（嗣於本院具狀表
示「曾麗貞自103年6月12日○○之家開幕時起，成為○○之家之普通合夥人，詳後述，見本院卷一第242頁）。曾麗貞係以隱名方式入股，故兩造於103年3月12日簽訂被證1契約時，林○○並不知情，被證2系爭決議為隱名合夥契約，就出名營業人（賴錫志）之營業（○○之家）所生利益，針對利益分配方法、時期之特別約定。依被證2系爭決議，賴錫志「於105年5月1日起至108年4月30日期間」，①保障林○○、曾麗貞之年獲利，係以股金4,640萬元之26.5％計算出年獲利後，再算出季獲利金額，再乘以林○○、曾麗貞之股權比例，計算林○○、曾麗貞每季可分配收入。故伊每季按股權比例計算之可分配收入額為46萬1,100元（計算式：4,640萬26.5％3/1215％＝46萬1,100）。②因被證2系爭決議第4條，約定合夥人分3年攤還○○貸款640萬元本息，並且在保障獲利支付金額扣除。故伊主張就640萬元，每年伊按股權比例應分擔之貸款為32萬元（計算式：640萬÷3年15％＝32萬）。③因被證2系爭決議第2條約定自105年5月1日起，每季後之次月15日以現金方式支付利益，而依該決議内容可知，自始即由賴錫志為契約之當事人，伊亦係基於被證2系爭決議為請求之基礎。又被證2系爭決議性質上類似於「租用合夥股份」，並非為「被上訴人承諾劣後分配之保障」。
㈢縱認被證2系爭決議係以賴錫志全權經營、伊及林○○不得干預
賴錫志人事、行政作業為前提要件，惟賴錫志自105年5月1日起，即全權掌有○○之家之資金運用權限，故上訴人自得向被上訴人請求286萬3,200元，並據以主張抵銷等語，資為抗辯。
貳、反訴部分：
一、曾麗貞主張：依被證2系爭決議賴錫志須給付伊4,363,200元，則伊依民法第334條第1項對賴錫志行使抵銷權，以抵銷賴錫志本訴150萬元之債務後，賴錫志仍須給付上訴人2,863,200元。伊與林○○自始沒有干預○○之家的經營，退步言之，至少在105年5月1日至105年8月31日這段期間完全未干預，因此這段期間的保障獲利應可以作為抵銷。
二、賴錫志則以：㈠兩造並非隱名合夥關係，伊並非給付營利之義務人，曾麗貞
依民法第707條對伊請求，即屬無據。又被證2系爭決議係針對○○之家盈餘分配之方法、時期為決議，盈餘分配之義務人為合夥團體○○之家，並非伊個人。如認伊為被證2系爭決議之履行義務人，伊有承諾保障曾麗貞就○○之家年獲利26.5％義務（假設語氣）。惟依被證2系爭決議前後文結構，及曾麗貞自承保障獲利約定緣由，可知係因伊想取得○○之家全權經營權，遂同意曾麗貞、林○○優先分配約定盈餘，伊願就盈餘分配劣後分配，且保障曾麗貞、林○○之獲利額至26.5％，更優於先前104年7月8日股東會議決議之保障年獲利25％。故解釋上，應以伊自105年5月1日起全權取得○○之家經營權及曾麗貞、林○○不得干預伊經營，為被證2系爭決議生效之停止條件。惟伊自105年5月1日起，並未取得○○之家全權經營權，且林○○、曾麗貞及其代理人張○○自105年5月1日後陸續有干預伊經營權之行為，故被證2系爭決議停止條件不成就，不生效力，曾麗貞不得依被證2系爭決議向伊請求保障獲利之金額。
㈡縱認被證2系爭決議無停止條件，因曾麗貞、林○○負有讓伊取
得全權經營權及不得干預伊經營之義務，與伊保障獲利義務間，有履行上、牽連上的關係，因曾麗貞、林○○未履行其等義務，伊亦得主張同時履行抗辯，拒絕依被證2系爭決議給付保障獲利等語，資為抗辯。
參、原審判決上訴人本訴、反訴全部敗訴，上訴人全部不服，提起上訴，反訴部分並減縮應受判決事項之聲明，求為判命：㈠本訴部份：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：⒈原判決（除確定部分外）關於駁回曾麗貞後開第二項之訴部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人2,863,200元，及自原審民事答辯狀暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠本訴部分：上訴駁回。㈡反訴部分：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項（見本院卷一第279至282頁）：㈠賴錫志與邱○○為夫妻。先以邱○○名義（乙方）與林○○（甲方
）於102年10月1日簽訂原證1契約，約定合資成立○○之家坐月子中心，合夥契約書第3條約定：本合夥事業總投資金額以合夥事業設立時所需支出之裝潢費用、正式營運所需之各項設置、設備、器具費用及4,000萬元整之營運周轉金總額計算，由林○○出資比例40％，邱○○出資比例60％。第4條則約定：甲乙雙方各自應分擔之出資金額，於原證1契約簽訂時合計需繳納1,500萬元，餘額於前條總金額確認時各自補足。」（見原審訴字卷第79至89頁）。邱○○名義之60％為賴錫志與邱○○夫妻共同持有股權（見原審訴字卷第305頁）。
㈡依○○之家103年度總分類帳，賴錫志於103年3月12日前，累計出資金額為1,500萬元。
㈢曾麗貞有意以隱名方式入股，委託張○○陸續於102年3月12日
至103年1月10日間匯款至賴錫志帳戶（見原審訴字卷第62頁）。為此，邱○○夫妻二人推由賴錫志出面將其夫妻共同持有60％股權中的4分之1即15％股權以375萬元讓售予曾麗貞，兩造並於103年3月12日簽立被證1契約（見原審訴字卷第45頁。賴錫志於本院另表示應該將曾麗貞有意以隱名方式入股刪除。曾麗貞於本院則表示於103年時確實係因一開始不希望林○○知悉有參與○○之家之投資，故以隱名方式加入，且此為原審之不爭執事項。）。
㈣曾麗貞於103年5月12日有再匯款75萬元予賴錫志（見原審訴
字卷第35頁），曾麗貞至此累計已支付450萬元，作為曾麗貞就○○之家之出資額（曾麗貞於本院表示當時之出資係就上述㈢合夥契約之出資。賴錫志於本院則表示此為○○之家之出資額。）。
㈤賴錫志於103年5月29日匯款300萬元至上海商業儲蓄銀行（下
稱上海商銀）○○分行戶名「○○產後護理之家」之「00000000000000 」帳號。
㈥○○之家於103年6月12日開幕，由邱○○（因具有護理師資格，
見原審訴字卷307頁）擔任負責人，賴錫志（並無護理師資格）則為執行長。
㈦依○○之家賴錫志之總分類帳，賴錫志於103年7月7日累計出資
金額合計2,400萬元（見原審司促字卷聲證3）。○○之家股東現金出資的4,000萬元出資額全部到位。
㈧賴錫志夫妻轉讓股份予曾麗貞，嗣後有獲得另一合夥人林○○
之同意（參原審訴字卷原證7、8【合夥人曾麗貞由張○○代理】、原證9之歷次開會記錄）。
㈨○○之家貸款所得640萬元（見原審訴字卷第282頁）。㈩依被證2系爭決議之合夥事業股金4,640萬元，是以股東現金出資4,000萬元、貸款640萬元合計。
依【104年7月8日股東會議記錄】，擴床後半年保障獲利25％
（期間為104年11月1日至105年4月30日），○○股東105 年6月3日分紅明細如原證5「104年11月至105年4月各股東分紅計算暨支票簽收單」。曾麗貞按合夥事業股金4640萬元15％之持股比例分紅，曾麗貞委託林天財於105年6月3日領取分紅支票（票號TCA0000000號、面額74萬3,932元、發票人：○○之家）簽收（見原審訴字卷第111頁）。
○○之家之股東（即合夥人）賴錫志、林○○、曾麗貞3人於105
年3月24日開立股東會（即合夥人會議），並達成被證2系爭決議（曾麗貞於本院表示依賴錫志於本院另案110年度重上字第157號，賴錫志於該案有陳稱：被證2系爭決議係源自104年之決議接續而來，且同樣約定「股東賴錫志全權經營」，賴錫志同意將保證年獲利提高到26.5%，見該另案卷第54頁。賴錫志於本院則表示曾麗貞以上引用為錯誤，該部分引用的也不是原審不爭執事項的範圍，曾麗貞另外的解釋我造有所爭執）。
林天財與林○○為夫妻關係（見原審訴字卷第307頁）。
○○之家合夥人與其配偶於105年11月30日有開股東會，會議內容如原證7（見原審訴字卷第159頁）。
○○之家於108年1月底辦理歇業。
伍、本訴爭執事項（見本院卷一第282頁）：㈠曾麗貞為隱名合夥人或普通合夥人？曾麗貞應負之出資義務
為多少元？賴錫志有無替曾麗貞繳納增資款150萬元？賴錫志得否請求曾麗貞償還150萬元？㈡曾麗貞得否依民法第707條、被證2系爭決議，請求如111年1
月26日具狀減縮反訴部分之附表所示之金額（即4,363,200元，見本院卷一第143至144頁）），並據以抵銷？依被證2系爭決議，給付曾麗貞保障獲利之義務人為合夥事業（○○之家）或賴錫志？被證2系爭決議給付保障獲利，有無前提要件？本件是否滿足前提要件？
陸、本院得心證之理由：
甲、本訴部分：
(一)曾麗貞及林○○均為○○之家普通合夥人。曾麗貞應負之出資義務為600萬元。賴錫志有替曾麗貞繳納增資款150萬元。賴錫志得請求曾麗貞償還150萬元代墊款：
①按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合
夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業（最高法院86年度台上字第437號、72年度台上字第3586號判決意旨參照）。究係合夥或隱名合夥，端視合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以合夥事業登記之型態逕予判別（最高法院85年度台上字第1727號、65年度台上字第2936號判決意旨參照）。次按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。民法第546條第1項定有明文。又按當事人依民事訴訟法第279條第1項規定所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。
②賴錫志主張伊與邱○○為夫妻。伊以邱○○名義（乙方）與林○○
（甲方）於102年10月1日簽訂原證1合夥契約之書面，第1條約定合夥事業名稱為「○○產後護理之家」。第2條約定合夥事業由邱○○向臺中市政府衛生處申請設立登記，向臺中市政府經濟發展處申請事業單位設立登記，並均以乙方名義登記為負責人，組織型態則登記為獨資，實際公司組織型態為合夥，其合夥出資比例如第3條所示。第8條約定本合夥事業的銀行帳戶大小印章由林○○保管大章，賴錫志夫婦保管小章，第10條約定解散事由。第11條但書約定非經合夥人同意，不得以其出資之一部轉讓第三者等事實，業據提出原證1契約為證（見原審訴字卷第79至89頁），堪信為真。足認○○之家縱嗣後於103年6月間以獨資方式登記為護理機構，登記負責人為邱○○1人，但仍為賴錫志夫婦與林○○經營之共同事業。
該事業之成敗對於賴錫志夫婦與林○○有共同利害關係。林○○並持有銀行帳戶之大章，有參與合夥事務之執行。且依原證1契約第10條稱解散而非終止，有團體性。依原證1契約第11條重申民法第683條之規定。故林○○為普通合夥人，應可認定。
③賴錫志雖於原審主張曾麗貞有意以隱名方式入股，委託張○○
陸續於102年3月12日至103年1月10日間匯款至賴錫志帳戶（見原審訴字卷第62頁），兩造並於103年3月12日簽立被證1契約（見原審訴字卷第45頁），且賴錫志110年1月11日書狀自認：「曾麗貞對於○○之家之股份，是隱名合夥在賴錫志的股份之下」等情（見原審訴字卷第281頁），可認賴錫志就曾麗貞為隱名合夥人乙節，於原審已有自認。
④按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符
或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條定有明文。本件曾麗貞於原審不同意賴錫志撤銷該自認。然查：
⑴觀諸被證1契約記載：「合夥人：賴錫志、曾麗貞為本合夥
契約之合夥人、合夥經營事項：○○之家，由賴錫志為合夥團體之代表。合夥期間：本合夥契約存續期間以合夥人中一人之終身為其存續期間，合夥人取得其他合夥人同意時得聲明退夥，但應於半年前通知其他合夥人。出資額：賴錫志以1,125萬元出資，占○○之家總投資額45％、曾麗貞以375萬元出資，占○○之家總投資額15％，於本合夥契約簽訂時，均已收訖。合夥財產：○○之家所有資產、負債，由各合夥人依投資比例共同承擔，及其他合夥財產，為合夥人全體依投資比例共有之。合夥事務之執行：㈠合夥人之一人或數人，依約定或決議執行合夥事務者（包含帳冊記載、及行政庶務），非有正當事由，不得辭任。㈡前項執行合夥事務之合夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任。合夥事務檢查權：無執行合夥事務權利之人，得隨時檢查合夥事務及財產狀況，並得查閱帳簿。損益分配：...2.本事業損益應依第4條出資比例分配或負擔之。...合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。非經全體合夥人全體同意，亦不得將自己之股份轉讓與第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。」等語（見原審訴字卷第45頁），可知：1.依被證1契約第4條出資額及嗣後增資繳款情形，可知兩造均有出資。2.依契約第5條載明曾麗貞按投資比例共有合夥財產（民法第668條參照）。3.依契約第10條，曾麗貞就合夥股份轉讓受有限制（民法第683條參照），與普通合夥之規定相符。故依被證1契約所載內容之權利義務定性，曾麗貞應為普通合夥人。
⑵按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓
於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。民法第683條定有明文。依學者通說，合夥人未得他合夥人同意前之轉讓股份行為，為效力未定之行為，於轉讓行為後，若得其他合夥人全體同意時，仍可發生效力。蓋此種轉讓行為，仍屬民法第117條須經第三人同意始生效力之規定（學者史尚寬、鄭玉波、林誠二、劉春堂，均採此說。見林誠二，債編各論新解：體系化解說【下】，第27至28頁，2020年2月初版二刷。劉春堂，民法債編各論下，第56至57頁，101年2月修訂版第一刷），符合交易行為之安定性。且民法第683條文用語係稱「同意」，解釋上應可包含「事前允許」及「事後承認」，故本院贊同學者通說見解。至於最高法院21年上字第
716、第1679號判例，因無裁判全文可資參考，均已停止適用，自不拘束本院。且查：
⒈因張○○於102年3月12日至103年1月10日陸續匯款至賴錫志帳
戶375萬元（見原審訴字卷第62頁），賴錫志夫妻於103年3月12日推由賴錫志出面，將賴錫志夫妻共同持有○○之家60％股權中的15％股權，以375萬元作價讓售予曾麗貞，兩造並於103年3月12日簽立被證1之契約乙情，核與曾麗貞陳稱：賴錫志係以375萬元作為轉讓15％股權之對價等語（見原審訴字卷第36頁）相符。參以證人林○○於本院到庭亦證稱：「（上訴人訴訟代理人吳榮昌律師問：〔請受命法官提示原證1契約○○產後護理之家合夥契約書第11點〕證人是否同意邱○○將其合夥的股份4分之1【全部的百分之15】轉讓給上訴人？）同意。」「（吳榮昌律師問：何時知道邱○○將股份轉讓給上訴人？）開幕之後，確切日期忘記了。」「（吳榮昌律師問：你大概開幕之後多久的時間而知道？）當日就曉得了。」「（吳榮昌律師問：是否因為知道上訴人是○○產後護理之家的合夥人，並且基於同意她加入為合夥人，因此於開幕之後之歷次合夥人會議開會時，即認定上訴人也是合夥人？）是。」（見本院卷一第294頁），足認賴錫志夫婦與林○○合夥成立後，賴錫志將其股份部分轉讓予曾麗貞，嗣經滿足合夥人全體同意之要件，該股份轉讓行為，自屬有效。
2.被證1契約第1條固僅記載兩造為被證1契約之合夥人，惟此可理解為被證1契約為賴錫志夫婦推由賴錫志將○○之家之合夥股權60％中的15％，轉讓與曾麗貞之股權轉讓協議，故僅列兩造為當事人。賴錫志夫婦於轉讓持股後，就○○之家的持股比例降為45％。曾麗貞（含其代理人）一開始似乎未參與○○之家合夥事務之執行。然而，合夥亦有所謂不執行合夥事務之普通合夥人，故尚難以曾麗貞初始未參與合夥事務之執行，即謂曾麗貞為隱名合夥人。
3.再者，分配○○之家104年11月1日至105年4月30日之獲利時，曾麗貞按合夥事業股金4,640萬元15％之持股比例分紅，曾麗貞並委託林天財於105年6月3日領取分紅支票（票號TCA0000000號、面額74萬3,932元、發票人：○○產後護理之家）（見原審訴字卷第111頁）等情，為兩造所不爭執，可認○○之家之104年11月至105年4月之盈餘分配，有通知曾麗貞，曾麗貞係依○○之家總投資額4,640萬元之15％分受利益。另依賴錫志所提出之○○之家股東會議記錄，股東會開會有通知曾麗貞，曾麗貞之代理人張○○有出席105年3月24日、105年11月30日、106年3月1日、106年3月21日之合夥人（股東）會議記錄（見原審訴字卷被證2、原證7、原證8、原證9）；曾麗貞有出席106年9月6日之合夥人會議記錄（見原審訴字卷第195至199頁，原證19），及親自簽名107年1月5日之合夥人協議書（見原審訴字卷第231頁，原證24）。
4.由上足認，曾麗貞應係以「經營共同事業」之意思，加入合夥事業○○之家，僅係以賴錫志為○○之家的執行長，賴錫志為執行合夥事務之執行人，曾麗貞為不執行合夥事務之合夥人。○○之家之後盈餘分配、合夥人會議均有通知曾麗貞出席，可認○○之家為賴錫志夫婦、林○○、曾麗貞「共同」之事業。
兩造間為普通合夥關係，並非隱名合夥之關係。
5.賴錫志前雖於原審書狀上自承兩造間為隱名合夥關係（見原審訴字卷第62頁、第277頁、第281頁），惟嗣後撤銷自認，主張：兩造間並非隱名合夥關係，為普通合夥關係等語（見原審訴字卷第307頁、第361至363頁、第390頁），賴錫志並舉依被證1契約第5條兩造共有合夥財產之內容，兩造為普通合夥契約（見原審訴字卷第362至363頁），已舉證其原先自認事項與客觀事實不符，自生撤銷自認之效力。至於臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢）檢察官於106年度偵字第17131號不起訴處分書中認定兩造間為隱名合夥關係（見原審訴字卷第101頁，原證3），並不拘束本院，特此敘明。
⑤況且曾麗貞於本院111年5月11日具狀表示：「二、爭點整理
部分：(一）不爭執事項：上訴人同意以原審判決所列之不爭執事項於本審繼續沿用，僅修改及增列如下：1.修改部分：將原審判決所列之不爭執事項第3項，修改為「上訴人委託訴外人張○○陸續於102年3月12日至103年1月10日間匯款至被上訴人帳戶（見原審訴字卷第62頁）。為此，邱○○夫妻二人推由賴錫志出面將夫妻共同持有60%股權中的4分之1即15%股權以375萬元讓售上訴人，兩造並於103年3月12日簽立被證1契约（見原審訴字卷第45頁）」。2.增列部分：(1)增列「被上訴人於103年5月29日有為上訴人墊付150萬元，用以繳納上訴人就○○之家出資額150萬元（見原審原證2）」。(2) 增列「上訴人自103年6月12日○○之家開幕時起，成為寳月之家之普通合夥人」。」等語（見本院卷一第242頁），依上所述應認曾麗貞為○○之家之普通合夥人，及賴錫志為曾麗貞代墊150萬元為真。
⑥從而，賴錫志依民法第546條第1項規定，請求曾麗貞償還代
墊費用150萬元，及自109年5月1日起至清償日止之法定遲延利息（見原審訴字卷第323頁），應屬有據。
(二)曾麗貞得否依民法第707條、被證2系爭決議，請求賴錫志給付111年1月26日具狀減縮反訴部分之附表所示之金額（即4,363,200元，見本院卷一第143至144頁），並據以抵銷？依被證2系爭決議，給付曾麗貞保障獲利之義務人為合夥事業（○○之家）或賴錫志？被證2系爭決議給付保障獲利，有無前提要件？本件是否滿足前提要件？①曾麗貞之抵銷抗辯，為無理由：
⑴被證2系爭決議為○○之家之合夥人會議，依該決議之內容，記
載：「1.自105年5月1日起至108年4月30日止，由股東賴錫志全權經營，並保障乙方（林○○）、丙方（曾麗貞）股東年獲利率26.5％（股金為4,640萬元），由各持股比率分配【甲方(賴錫志)：45％，乙方（林○○）：40％，丙方（曾麗貞）：
15％】。2.支付方式自105年5月1日起每季後之次月15日以現金方式支付。...4.由○○貸款640萬之本息，分3年攤還，並且保障獲利支付金額扣除」等語，係就○○之家之盈餘分配，為特別之約定。基於契約自由原則，要無不合。
⑵按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。經查：
1.被證2系爭決議雖記載：「...賴錫志全權經營並保障乙方、丙方年獲利26.5％...」等語，然就此保障獲利條款約定之緣由，曾麗貞於原審110年3月4日言詞辯論時陳稱：被證2系爭決議記錄，應對照原證5的104年7月8日股東會議結論一起看。原證5（見原審訴字卷第111頁）是合夥人104年簽過一個保障年獲利25％的決議，也是用股金4,640萬元為基礎去計算25％的年保證獲利。是賴錫志那邊提出若由他全權經營，他就將保障年獲利提高到26.5％，這是被證2系爭決議的緣由等語（見原審訴字卷第336頁），故被證2系爭決議之盈餘分配方式，可對照合夥人間依104年7月8日股東會議結論，分配曾麗貞、林○○保障年獲利25％及分配賴錫志盈餘方式觀察。
2.觀諸原證5就104年7月8日股東會議保障年獲利25％分配盈餘之情形，可知針對賴錫志、曾麗貞、林○○三方之盈餘分配，有安排先後順序。曾麗貞、林○○得按股金4,640萬元25％計算之金額作為年獲利之金額，再按股權比例據以計算半年可分紅金額，扣除按股權比例計算半年應分攤之貸款額後，為曾麗貞、林○○可分得之盈餘。賴錫志劣後分配，在分配曾麗貞、林○○可分得盈餘後，就剩餘獲利金額，按賴錫志股權比例分配。故保障年獲利25％之條款，有激勵賴錫志之作用。如果○○之家賺得多，賴錫志才有得分配獲利，如果賺得少，賴錫志就沒得分配。
3.對照原證5，則被證2系爭決議，賴錫志係承諾在其取得全權經營○○之家之條件下，同意劣後分配盈餘，曾麗貞、林○○得按股金4,640萬元26.5％計算之金額作為年獲利之金額，扣除應分攤之貸款額，按股權比例，先給付盈餘予曾麗貞、林○○。賴錫志就剩餘獲利金額，再按賴錫志股權比例分配（見原審訴字卷第330頁）。從而，賴錫志之承諾，僅係其劣後分配，並非同意由賴錫志為給付該盈餘分配之義務人。再者，被證2系爭決議第4點更是涉及○○之家貸款640萬元本息之擔還，並約定在保障獲利支付之金額扣除，顯見被證2系爭決議之本質仍係屬○○之家各股東，對於○○之家之經營及獲利之分配所為之討議決議，故曾麗貞抗辯：被證2系爭決議記錄已明確記載賴錫志進行保證，賴錫志為給付義務人云云（見原審訴字卷第133頁），尚非可採。
4.另曾麗貞復抗辯：被證2系爭決議記錄，僅有兩造、林○○之簽名，並無○○之家大小章等語（見原審訴字卷第133頁），然查，被證2系爭決議紀錄，為○○之家合夥人會議之記錄，為內部文件，自僅需合夥人簽名，並非執行合夥人代表○○之家對外與第三人發生法律關係，當毋須蓋用○○之家大小章。
故曾麗貞此部分抗辯，無從為有利於曾麗貞之認定。
5.被證2系爭決議，係全體合夥人對於盈餘分配之特別約定，則曾麗貞按被證2系爭決議，主張保障獲利債權，仍係其對合夥之債權。亦即，係合夥人全體對曾麗貞之公同共有之債務。此對照104年7月8日股東會議記錄，針對計算104年11月1日至105年4月30日期間，應給付予林○○、曾麗貞之保障年獲利25％，給付義務人亦為○○之家，並開立票據支付曾麗貞乙節，有原證5之○○股東約定分紅補充說明紀錄在卷可佐（見原審訴字卷第111頁）。參以原證5亦記載：「本人曾麗貞，茲收到【○○之家配發】104年11月1日至105年4月30日股利支票乙紙（票號：TCA0000000。到期日105年6月3日。新臺幣74萬3,932元）」，對照曾麗貞亦自陳被證2系爭決議記錄，應對照原證5的104年7月8日股東會議結論一起看。原證5是合夥人104年簽過一個保障年獲利25％的決議，也是用股金4,640萬元為基礎去計算25％的年保證獲利。是賴錫志那邊提出若由他全權經營，他就將保障年獲利提高到26.5％，這是被證2系爭決議的緣由等語（見原審訴字卷第336頁），益徵被證2系爭決議配發盈餘（股利）之義務人為○○之家。
6.綜上，足認賴錫志僅係執行合夥人，應依合夥人會議決議分配各合夥人之利益，然賴錫志並非債務歸屬之主體。故兩造並非互負債務，與前開抵銷之要件未合。
②被證2系爭決議給付保障獲利，有賴錫志全權經營及曾麗貞、
林○○不得干擾賴錫志人事、行政作業之前提要件。本件並未滿足前提要件：
⑴被證2系爭決議給付保障獲利，有賴錫志全權經營及曾麗貞、林○○不得干擾賴錫志人事、行政作業之前提要件：
1.依被證2系爭決議記錄第1點記載：「自105年5月1日起至108年4月30日止，由股東賴錫志全權經營，並保障乙方、丙方股東年獲利率26.5％(股金為4,640萬元），由各持股比率分配。(甲方【賴】：45％，乙方（靜香）：40％，丙方（麗貞）：15％）」等語，第3點記載：「乙方自105年5月1日點交印章予甲方，自此至108年4月30日止，乙、丙方不得干預甲方之人事、行政作業，同時由甲方經營之期間的經營法律責任、行政人事、公司之稅務稅金問題，概由甲方承擔，與乙、丙方無關。」等語之前後文結構。及曾麗貞於原審110年3月4日言詞辯論時陳稱：被證2系爭決議應對照104年7月8日股東會議記錄、原證5保障年獲利25％分配情形一起看。原證5就是合夥人104年簽過一個保障年獲利25％的決議，也是用股金4,640萬元為基礎去計算25％的年保證獲利。是賴錫志那邊提出，若由他全權經營，他就將保障年獲利提高到26.5％，這是他們協議的緣由等語（見原審訴字卷第336頁），可知賴錫志係因為想取得全權經營權，遂同意曾麗貞、林○○優先分配約定盈餘，賴錫志就盈餘分配劣後分配，且保障曾麗貞、林○○年獲利額至26.5％，更優於先前104年7月8日之股東會議決議之年獲利25％（見原審訴字卷第111頁，原證5）。
2.承上，如曾麗貞、林○○欲請求優先分配之保障年獲利26.5％，須以「賴錫志於105年5月1日至108年4月30日期間，得全權經營○○之家；林○○、曾麗貞（包含曾麗貞之代理人）不得干預賴錫志之人事、行政作業」為前提要件，較為公平合理。從而曾麗貞抗辯：保障獲利條款之目的，在於回饋股東，避免股東退夥、撤資，與決議由賴錫志全權經營，兩者間不具互相依存、或實質上、履行上之牽連關係。賴錫志全權經營之約定，僅係重申賴錫志為執行業務之合夥人云云（見原審訴字卷第134頁、第396頁），尚非可採。
3.次查，合夥人之1林○○於另案起訴請求賴錫志給付保證獲利事件（下稱另案確定判決），經臺灣臺中地方法院以109年度重訴字第294號事件審理結果，駁回其訴。案經上訴，復經本院以110年度重上字第157號判決、最高法院111年度台上字第1784號裁定駁回上訴而確定。前揭判決均認定「系爭決議（即本件被證2系爭決議）所約定『保證獲利』係附有停止條件：而賴錫志固依系爭決議第1點約定，對上訴人本負有給付保證獲利之義務，惟系爭決議第3點復載明：乙方自105年5月1日點交印章予甲方，自此至108年4月30日止，乙、丙方不得干預甲方之人事、行政作業等語，顯見就前開所記載部分文字，兩造及曾麗貞簽立系爭決議本意係約定以上訴人（即林○○）於105年5月1日點交印章予賴錫志；及上訴人及曾麗貞同時負有自105年5月1日至108年4月30日止，乙、丙方不得干預賴錫志之人事、行政作業」（系爭二個條件），作為上訴人（即林○○）請求給付保證獲利金請求權所附加之條件，並於條件成就時，系爭決議即發生效力。」等語，有本院110年度重上字第157號判決及最高法院111年度台上字第1784號裁定在卷可佐（見本院卷第205至212、337至341頁）。
4.綜上諸情，則賴錫志抗辯被證2系爭決議所約定「保證獲利」係附有停止條件乙情，應可採信。又曾麗貞雖主張本件保障獲利之決議性質上類似於「租用合夥股份」並無法律依據，復未提出證據以為佐證，自不可採。
⑵曾麗貞之請求，並未滿足被證2系爭決議之前提要件：
1.依證人林○○於原審及本院證稱：我於105年4月30日前是○○之家的財務長，○○之家應給付廠商的貨款，員工的薪資，有一欄位需要我的蓋章同意。我於105年5月1日後，並未將持有之○○之家上海商銀存摺之大章，點交給賴錫志。於105年9月3日就賴錫志聘任的行政主任張桂溱小姐的去職的人事，並非由賴錫志全權決定，係合夥人口頭開會決議。我於105年9月7日起兼任○○之家財務長及行政主任一職，協助○○之家處理一些瑣事等語（見原審訴字卷第331至332頁）；「（曾彥程律師問：105年5月1日前○○之家的銀行帳戶的大章是否你保管？）是。」「（曾彥程律師問：105年5月1日以後，你並未依照105年3月24日決議將大章點交給賴錫志，此原因為何？）當初我們有決議合意要二人共同持續擁有。二人就是邱○○及我。」「（曾彥程律師問：105年5月1日以後，賴錫志有無向你索取銀行帳戶的大章？）沒有。」「（曾彥程律師間： 是哪一家銀行？）上海銀行。」「（曾彥程律師問： 既然大章都是由你保管，○○之家如何支付員工薪資及廠商貨款？）轉帳。 」等語（見本院卷一第294至295頁），並有105年9月6日張桂溱與林天財（即林○○配偶）之保管物品移交清單之交接記錄可佐（見原審訴字卷第157頁，即原證6），可認林○○並未於105年5月1日後將上海商銀存摺之大章交給賴錫志，賴錫志就財務事項自105年5月1日起即並未能全權掌握。另觀諸臺中地檢106年偵字第17131號不起訴處分書記載：邱○○為○○之家登記負責人，○○所有營收歸入邱○○執行業務所得，需申報所得稅，因夫妻合併申報，將○○之家營收計入執行業務所得，賴錫志需繳納93萬2,318元，經扣除退稅2,792元後，實際繳納92萬9,526元，賴錫志夫婦為繳納106年5月31日前應繳納○○之家執行業務所得之稅款，遂由邱○○於106年5月31日以負責人身分變更○○之家活存印鑑、換發新存摺，於106年5月31日轉帳繳交92萬9,526元稅捐等語（見原審訴字卷第97頁、第99頁、第103頁），亦可佐賴錫志於105年5月1日至106年5月31日變更存摺印鑑期間，賴錫志並未能掌握○○之家上海商銀存摺內資金之運用權。再者，賴錫志就聘任之行政主任張桂溱的去留，亦無決定權。足認賴錫志自105年5月1日至105年9月6日間，並無取得○○之家全權經營權。從而，尚難認賴錫志未於105年9月15日分配保障獲利，係違約在先（見原審訴字卷第325頁）。
2.參以曾麗貞與林○○提起刑事告訴，指賴錫志未經○○之家股東同意，擅於106年5月5日更改上海銀行全球一路通放款流程，取消股東兼代理執行長即林○○放款權利，自行審核放款其個人薪資5萬元，而侵占○○所有金錢5萬元之犯行，嗣經檢察官以「依告訴人2人提出之股東會議紀錄，○○股東間確未討論林○○及曾麗貞之代理人張○○擔任執行長時之薪資，此有股東會議紀錄在卷可按。又告訴人2人片面決定執行長薪資為7萬元後，亦一併將被告賴錫志薪資改為7萬元，且林○○（000000)已簽署同意放行，此有上海銀行全球一路通網路資料附卷可考（詳被證6)。但賴錫志認為與約定之原薪資不符而拒絕領取，嗣後僅領取5萬元薪資。顯見賴錫志係因與林○○就執行長薪資一事存有爭議，始為上述行為，否則無必要捨棄7萬改成5萬之理，賴鍚志主觀上應無為自己不法所有之意圖及侵占故意，自難論以侵占罪責。為由，並做成不起訴處分，此有臺中地檢檢察官106年度偵字第17131號不起訴處分書（見原審訴字卷第93至105頁）及臺灣高等法院臺中分院檢察署106年度上聲議字第2588號處分書（見本院卷一第213至216頁）可按。上訴人主張賴錫志自105年5月1日起，即全權掌有○○之家之資金運用權限，要無可取。
3.至於證人林○○於原審雖證稱：於簽立被證2系爭決議後，雙方有口頭上合意，賴錫志及其太太是小章，同意大章仍給我保管云云（見原審訴字卷第331頁、第338頁），為賴錫志所否認。況被證2系爭決議第3點已載明林○○自105年5月1日點交印章予賴錫志，而此涉及經營權重要事項，未能有書面記錄佐證，林○○此部分所為證述，尚難採信。
4.賴錫志於原審主張其因未能真正取得全權經營權，及○○之家缺少行政主任一職，心灰意冷之下，提出卸除執行長之意願，賴錫志配偶邱○○亦表示同進退乙情，核與105年11月30日股東會紀錄表記載：「1.針對股東會議討論有關公司營收未臻理想之檢討改善方案，賴錫志提出卸除執行長一職，邱○○亦一併卸除負責人一職。賴錫志將繼續以代理股東邱○○立場及開業以來經驗與專業，持續輔佐月子中心之合夥事業。2.為因應牌照更換作業順利，股東亦敦請股東兼負責人邱○○提出【現職護理部內】之【合格適宜人選協商意願】，暨同時對護理部提出公告，甄選有意願擔任月子中心之負責人，俾益人照合一之作業與效益。...4.賴錫志提出護理人員擔任防火消防人員及當月職衛教師人員的補貼部分，因尚未經股東充分檢討定案而暫緩實施。將於12月15日開會討論相關護理人員薪資結構再決議。...6.下次股東會將於12月15日下午15：00舉行。主旨：105年度營運總報告。屆時請執行長、負責人、各部門主管報告」等語（見原審訴字卷第159頁，即原證7）大致相符，可認賴錫志連衛教人員的補貼，亦無全權決定權，尚難認賴錫志提出卸除執行長一職，與林○○之干預行為全然無涉。且由105年11月30日股東會紀錄第4點，亦可推知賴錫志自105年9月7日至105年11月30日間，就○○之家無全權經營之權甚明。
5.賴錫志雖以提出卸任之方式表達其未能取得全權經營權之不滿，惟依105年11月30日會議紀錄第1點，賴錫志有輔佐權。
且依105年11月30日會議紀錄第2點，需護理部有合格適宜人選意願擔任月子中心的負責人，邱○○方需協助辦理變更負責人，並非約定由新任執行長延聘。蓋賴錫志、邱○○共同持有○○之家之股份，○○之家經營之損益，對賴錫志夫婦有利害關係，故賴錫志夫婦堅持到找到合適人選接任後，才配合辦理負責人變更及辦理交接事宜，尚屬合乎情理。另依105年11月30日會議紀錄第6點，賴錫志仍有執行長之頭銜，並無授予他人擔任代理執行長之意，故非可認賴錫志必須自106年3月底完全離開經營階層，不得參與任何之經營行為。
6.再依106年3月1日之合夥會議紀錄，林○○、張○○2人以賴錫志擔任○○之家執行長執行不力，外務繁忙，績效不佳為由，於106年3月1日片面決議林○○、張○○加入成為執行長，進行共同管理、共同執行簽核所有事務及款項細則，自106年3月1日起表格職稱編列三位執行長，每人每月各支領7萬元等情，有林○○、曾麗貞代理人張○○2人之簽名，賴錫志並未簽名表示同意之106年3月1日合夥會議紀錄在卷可佐（見原審訴字卷第161頁）。上開會議記錄之備註更記載「合夥人曾麗貞由張○○代理」等語（見原審訴卷第161頁，即原證8），可認林○○及曾麗貞之代理人張○○有干預賴錫志之經營權。又張○○既為曾麗貞之代理人，自為曾麗貞履行被證2系爭決議義務（如不干預賴錫志經營之不作為義務）之履行輔助人。則曾麗貞之代理人張○○關於義務之履行有故意或過失，依民法第224條，曾麗貞自應負同一責任。準此，曾麗貞抗辯其於106年3月底之前未曾干預賴錫志之經營權云云（見原審訴字卷第134頁），即非可採。
7.林○○與曾麗貞代理人張○○，復於106年3月21日片面決議，因依105年11月30日股東會紀錄，賴錫志卸除執行長，賴錫志配偶卸除負責人一職，已屆徵才與交接時間，前開遺缺，暫由張○○與林○○代理執行長職務。負責人部分則由新任執行長延聘，訂於106年3月31日上午10點於○○之家辦理執行長職務交接，合夥人感謝與肯定前執行長賴錫志過去對○○之家貢獻，也祝福他未來人生順利等情，有106年3月21日合夥人會議記錄可佐（見原審卷第163頁，即原證9）。上開106年3月21日會議記錄，僅林○○、張○○簽名，賴錫志並未簽名，屬林○○與張○○之片面決議，益見賴錫志對○○之家並無完全的經營權。
8.林○○與曾麗貞代理人張○○更於106年3月31日公告，賴錫志執行長自106年4月1日起停職，回復合夥人股東身分。執行長遺缺，由張○○、林○○代理執行長等情，有林○○、張○○蓋印之106年3月31日公告可佐（見原審訴字卷第165頁，即原證10），足認曾麗貞、林○○有意自106年4月1日起將賴錫志排除在經營者之外，然尚難以此反推賴錫志自105年12月1日至106年3月31日間，就○○之家有全權經營權。從而，曾麗貞抗辯：賴錫志於105年5月1日至106年3月31日期間有完全經營權，至少應依照被證2系爭決議給付該期間獲利額給曾麗貞云云（見原審訴字卷第399頁；本院卷一第25頁），仍非可採。
9.再者，如依被證2系爭決議履行，○○之家自105年9月15日起即應配發曾麗貞、林○○之保障獲利，且該保障獲利之金額為固定之金額，不以○○之家實際營利為計算基準，係以股金4,640萬元為計算基準。惟自105年9月15日起至108年間之股東會議紀錄，全無針對賴錫志未履行被證2系爭決議為討論、決議。故曾麗貞、林○○應是認同因賴錫志並無取得全權經營權，且其等有干預賴錫志之經營，賴錫志已提出卸除執行長一職，改為輔佐經營，主觀上認被證2系爭決議之前提要件不該當，無從請求賴錫志履行。從而，曾麗貞、林○○自105年9月5日起至○○之家歇業止，從未在股東會議中討論賴錫志未依被證2系爭決議履行，應向賴錫志請求給付保障獲利之議案。
10.此後，林○○及曾麗貞代理人張○○於106年6月1日，以代理執行長名義，公告「聘任莫遠雲為○○之家執行長」（見原審訴字卷第175頁，即原證13）；復於106年6月13日公告：「…賴錫志從106年3月31日卸除執行長，由林○○、張○○代理執行長至今。...賴錫志從106年4月1日起非○○執行長，…」（見原審訴字卷第177至181頁，即原證14）；於106年6月14日公告：「…重申依前公告賴錫志從106年3月31日卸除執行長，由林○○、張○○任執行長至今。賴錫志從106年4月1日起非○○執行長…」（見原審訴字卷第183至185頁，即原證15），綜上，堪認林○○及曾麗貞代理人張○○於105年5月1日起至108年4月30日期間，有介入且干預賴錫志對○○之家經營。曾麗貞抗辯：賴錫志仍繼續執行執行長之業務，未受有干預之情事云云（見原審訴字卷第396頁），即非可採。
11.基上，被證2系爭決議約定105年5月1日至108年4月30日期間，由賴錫志全權經營○○之家，曾麗貞及林○○不得干預賴錫志之人事、行政作業之前提要件既未成就，依上開說明，曾麗貞自不得依被證2系爭決議，請求賴錫志給付保障曾麗貞年獲利率26.5％。
⑶綜上，曾麗貞不得依民法第707條及被證2系爭決議記錄，請
求賴錫志給付如111年1月26日具狀減縮反訴部分之附表所示之金額（即4,363,200元，見本院卷一第143至144頁），故不得據以主張抵銷。
乙：反訴部分：兩造為合夥關係。被證2系爭決議係針對○○之家盈餘分配之方法、時期為決議，盈餘分配之義務人為合夥團體○○之家，並非賴錫志個人。且依被證2系爭決議前後文結構及曾麗貞自承保障獲利約定緣由（詳見上述），解釋上，應以賴錫志自105年5月1日起全權取得○○之家經營權，及曾麗貞、林○○不得干預賴錫志經營，為曾麗貞請求依被證2系爭決議履行之前提要件。本件賴錫志並未自105年5月1日起取得○○之家全權經營權，業經本院論述如上（詳見上述）。 從而，曾麗貞依民法第707條、被證2系爭決議，請求賴錫志應給付2,863,200元，及自原審民事答辯狀暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止法定遲延利息，即屬無據。
柒、綜上所述，本訴部分：賴錫志依據民法第546條第1項規定之委任法律關係，請求曾麗貞給付賴錫志150萬元，及自109年5月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。反訴部分：曾麗貞依據民法第707條、被證2系爭決議之法律關係，請求賴錫志應給付曾麗貞2,863,200元，及自原審民事答辯狀暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就本、反訴部分均為上訴人敗訴之判決，反訴部分並駁回上訴人假執行之聲請，另本訴部分並依兩造聲請為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回上訴。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 葛永輝法 官 許旭聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 江丞晏中 華 民 國 111 年 10 月 26 日