臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第379號上 訴 人 楊書章訴訟代理人 黃英傑律師被 上訴 人 楊肇城訴訟代理人 陳居亮律師
楊忠隆上列當事人間請求確認申報權人事件，上訴人對於中華民國110年5月12日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3192號第一審判決提起上訴，本院於112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人向臺中市○○區公所申報祭祀公業楊○錫之申報權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且依同法第463條規定，於第二審程序準用之。本件上訴人於原審起訴聲明為：「確認上訴人為祭祀公業楊○錫（下稱系爭公業）向臺中市○○區公所（下稱○○區公所）申報發給派下全員證明書之申報權人。」等語，嗣於本院審理時更正為：「確認上訴人申報系爭公業之申報權存在。」等語（見本院卷三第1
14、121頁），核屬更正其法律上之陳述，非屬訴之變更或追加，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：伊為系爭公業之派下員，該公業無管理人，伊經派下現員過半數推舉，於民國107年（即西元2018年，下關於民國年份，概以西元論述)9月12日向○○區公所辦理申報系爭公業，經該所通知被上訴人已於同年0月間提出申報，遂撤回上開申報。惟被上訴人未經全體派下現員過半數推舉，其所為申報不符合祭祀公業條例第6條第2項規定，伊乃於110年1月15日再向○○區公所辦理申報。爰依同條例第10條第2項規定，求為確認伊向○○區公所申報系爭公業之申報權存在之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。
二、被上訴人則以：系爭公業係由享祀人楊○錫長子楊○悅之後代子孫設立，非楊○錫四子共同設立。縱系爭公業係由楊○錫四子設立，惟二房、四房於大正14年（1925年）12月28日已析分家產完畢，系爭公業之派下員僅餘大房子孫，上訴人為四房後代子孫，並非系爭公業之派下員，且上訴人亦未經派下現員過半數之推舉，無權辦理申報，其請求確認本件申報權存在，應屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造爭執之事項：（見本院卷一第149、262頁）㈠上訴人是否為系爭公業之派下員？㈡系爭公業由楊○錫何房子孫設立？又該公業於大正14年（1925
年）間有無析離分家產情事？㈢上訴人申報系爭公業，是否經派下現員過半數推舉為之？
四、得心證之理由：㈠上訴人為四房楊○奇之後代子孫：
查系爭公業之享祀人為楊○錫（名子爵，號○錫），生前育有四子，即長子楊○悅（大房）、次子楊○寬（二房）、三子楊○助（三房）、四子楊○奇（四房）（下合稱四大房），上訴人為四房楊○奇之後代子孫一情，業據上訴人提出楊氏大族譜（見原審卷第19至31頁）及日治時期戶籍謄本為憑，且兩造對於系爭公業為鬮分字之公業，及本院卷二第408至409頁所示四大房各房後代子孫世系情形復不爭執。參以上訴人所提出四房子孫之戶籍謄本，其上顯示：上訴人之父為楊○、楊○之父為楊○、楊○之父為楊○、楊○之父為楊○（按戶籍謄本之手寫字跡形體目視易將「○」字誤認為「火」字，見原審卷一第275、305頁），核與楊氏大族譜（下稱系爭族譜）所載四房2世楊○奇、3世楊天註，4世楊○（楊○之妻為「吳○」，見原審卷一第22頁）、5世楊○（楊○之妻為「宋○」」，見原審卷一第22頁）、6世楊○等幾世子孫之姓名大致相符；而台語就「岱」與「大」二字之發音類似，且系爭族譜所載楊○之妻「吳○」、楊○之妻「宋○」，與戶籍謄本所載楊○之妻為「吳○」、楊○之妻為「宋○」，其發音亦類似，由此足以推認上開戶籍謄本上所載楊○之父應為「楊○」，而非被上訴人所稱之「楊○」，再佐以被上訴人復陳稱：原審卷被證14所示「楊○」是手寫的，但手寫的，也有可能是楊○，我們主張楊○（楊○）是楊○的父親等語（見本院卷二第406頁），足徵上訴人主張其為四房楊○奇之後代子孫，應可採信。被上訴人抗辯上訴人非享祀人楊○錫之後代子孫云云，殊無可取。
㈡系爭公業應係楊○錫四大房子孫共同設立，且二房及四房並無於大正14年（1925年）前自該公業析離情事：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。另稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自可斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號判決意旨參照）。
⒉依被上訴人所不爭執形式真正之中央研究院人文社會科學聯
合圖書館106年6月28日聯圖字第0000000000號函所附公業調查○○郡資料（下稱系爭○○郡資料），其上記載：「名稱：楊○錫（屋號楊○堂…）…設立年月日：天保元年…。沿革：楊○錫…當時…財產分配…今日子孫九世二傳…管理人：…22番地，農業，楊○古，就職明治20年…，報酬50円。派下人數：89人…」等語（見原審卷一第85頁），因天保元年為1829年（道光9年），且參見法務部編印臺灣民事習慣調查報告（93年5月版，下稱臺灣習慣調查報告）記載：「…在前清乾隆年間（1735年以後），尚不多見，迨至嘉慶、道光以後，始見逐年增多。…」等語（見該報告第738頁第3至4行），符合一般祭祀公業設立時期，堪認系爭○○郡資料所載系爭公業係於1829年設立乙情，應非無稽。
⒊次查，臺灣祭祀公業習慣上通常以選任派下擔任管理人為原
則（見臺灣習慣調查報告第775頁），系爭○○郡資料記載系爭公業管理人楊○古約於1887年（明治20年）間就職（見原審卷一第85頁），且依系爭公業所有○○街○○7、9、10、11、
18、19、22、26、27、28、60及61番等土地（下稱系爭28番等土地）之土地登記簿記載（見原審卷一第165、183、205頁，本院卷一第15至32頁），該等土地之管理人於1913年（大正2年）10月11日仍為二房子孫楊○古，其後於昭和4年（1929年）6月8日管理人變更為楊○、楊○爐、楊○山及楊○等4人，該4人依序為大房、二房、三房、四房之後代子孫，此亦為兩造所不爭。是由系爭公業之管理人非僅由大房子孫擔任，而係選任二房子孫，或四大房子孫共同擔任管理人等情以觀，系爭公業如為大房子孫所設立，衡情應無選任他房子孫為管理人，以管理該公業財產之必要，可見上訴人主張系爭公業係由四大房子孫共同設立，即非全然無稽。被上訴人抗辯系爭公業係由大房子孫設立云云，是否實在，洵有疑問。⒋復查，坐落系爭公業所有臺中市○○區○○段000地號（即○○段○○
小段000地號）土地上之公廳（門牌為臺中市○○區○○路00號，下稱系爭公廳），內供奉有享祀人楊○錫、歷代祖先之牌位及神龕，現由四房子孫楊○雄管理，業據上訴人陳明在卷（見本院卷一第267頁），並經本院於111年4月22日至現場勘驗放置於系爭公廳神明桌神龕內之牌位，且當場拍照附卷，有勘驗筆錄、系爭公廳現況照片附卷可考（見本院卷一第269至271、393至249頁，卷二第67至73頁），觀諸該等照片，系爭公廳內所安奉之牌位確包含享祀人楊○錫及四大房之先祖無誤；加以系爭公業名下現有10餘筆土地，部分由大房子孫居住使用，部分由四房子孫居住使用，亦據兩造陳述明確（見本院卷三第123、161頁），而系爭公業名下土地有部分現今既仍由四房子孫居住使用，且系爭公廳內並安奉有四大房先祖之牌位。倘系爭公業為大房子孫設立，其名下土地僅為大房子孫公同共有，則大房子應無可能容任四房子孫長久占用系爭公業所有部分土地，而未加以催討返還，甚至坐落系爭公業所有上開土地上之系爭公廳非僅僅供奉大房祖先牌位，更安奉其他房先祖之牌位，顯然有違常情。再者，坐落○○庄○○寮10、10-1土地（下稱系爭○○庄土地），原為二房子孫楊○古所有，有土地台帳及土地登記簿在卷在按（見本院卷二第357至369頁），該2筆土地嗣於35年7月31日由其子楊○繼承取得，楊○再將之贈與系爭公業。倘系爭公爭係由大房子孫設立，與其他房無涉，則二房子孫楊○應無捐獻上開2筆土地予系爭公業之理，由此益徵上訴人主張系爭公業係四大房子孫共同設立一節，應屬可信。
⒌被上訴人雖辯稱祭祀公業楊○春係大房子孫所設立，惟於1935
年（昭和10年）亦選任二房子孫楊○古為該公業之管理人，顯見系爭公業管理人非當然為系爭公業之派下云云（見原審卷一第271頁）。然查，祭祀公業管理人之資格，習慣上固無何特別限制，除原則上選任派下擔任管理人外，選任派下以外之人為管理人，亦屬有效。惟縱認祭祀公業楊○春係由大房子孫設立，且非選任派下為管理人，而係選任二房子孫楊○古擔任管理人屬實，然本院所以認定系爭公業係四大房子孫共同設立，並非僅因該公業係選任二房或四大房子孫共同擔任管理人一情，尚斟酌前述其他事證之結果而得此心證，被上訴人徒以祭祀公業楊○春之管理人選任情形，遽謂不得以管理人係由何房子孫擔任即逕認系爭公業係由四大房子孫共同設立云云，自難憑採。
⒍被上訴人固另謂四大房除三房已絕嗣外，其餘大房、二房及
四房於日據時期已分家分產完畢，且二房與四房均自系爭公業析離，系爭公業僅餘大房子孫云云。惟查，系爭公業所有系爭28番等土地於大正14年（1925年）間辦理業主名義變更，登記為楊○爐等31人共有，其登記原因記載為「大正11年9月18日敕令第407號第16條因儿變更」，有土地登記簿、連名簿在卷可按（見原審卷一第165至225頁）。觀諸日治時期，臺灣總督府於大正11年（1922年）間所頒布法律特例敕令第407號（下稱敕令407號）「關於施行於台灣之法律的特例」，其中第15條規定：「本令施行之際，現存之祭祀公業，依習慣存續，但準用民法施行法第19條規定得為法人。」，而當時之日本民法施行法第19條第1項規定「民法施行前擁有獨立財產的社團或財團，具有民法第34條之目的，可視為法人」：又日本民法第34條規定：「屬祭祀、宗教、慈善、學術、技藝及其他公益的社團或財團，而非以營利為目的者，可獲主務官廳的許可而稱為法人」，另敕令407號第16條復規定：「本令施行之際，擁有獨立財產的現存團體，不具民法34條所揭目的者，其財產屬團體員共有」（見本院卷三第143至157、169至191頁）。由此可知，原屬系爭公業所有之上開土地，有可能因該公業不具當時日本民法第34條所揭前述目的，而以「大正11年9月18日敕令第407號第16條因儿變更」為原因，將所有權人名義變更登記為二房及四房子孫楊○爐等31人共有，非如被上訴人所稱係因系爭公業分析，二房及四房自該公業析離，而將該等土地分割由楊○爐等31人取得；且當時二房子孫尚有楊○古，然系爭28番等土地所有權變更登記為二房子孫名下共有者，僅有楊○爐、楊○昆2人，如二房確於斯時自系爭公業析離，衡情自應由當時仍然在世之所有二房子孫公平分配取得祀產，方為合理，乃竟僅由楊○爐、楊○昆2人取得上開土地部分權利，且二房及四房子孫各自取得之應有部分比例亦不相同，顯然亦有悖於常理。況系爭公業享祀人楊○錫之三房後代子孫楊○山於36年10月27日始死亡，有戶籍謄本可稽（見本院卷二第443頁），顯見系爭28番等土地所有權於大正14年（即1925年）變更登記為楊○爐等31人（二房及四房子孫）共有時，楊○山仍然在世，而系爭公業果如被上訴人所言確於大正14年前分析，則其時三房子孫猶存尚未絕嗣，基於公平原則，應無可能僅將系爭公業原有之該等土地登記為二房、四房子孫名義，卻置三房子孫於不顧，由此足徵被上訴人稱系爭公業於大正14年前分析，而將上開土地分割由二房、四房子孫取得云云，應非事實。
⒎又臺灣於光復後初期，辦理土地權利憑證繳驗，觀之卷附由
大房子孫楊○於35年6月30日書立之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（見本院卷一第33至53頁），其上記載系爭公業管理人為楊○、楊○爐及楊○等3人（分屬大房、二房、四房子孫），各有3分之1權利。倘系爭公業已於大正14年（1925年）前分析，二房及四房並已自該公業析離，僅餘大房子孫，則屬大房後代子孫之楊○，應無可能於辦理系爭公業所有土地權利憑證繳驗時，將已析離之二房及四房子孫楊○爐、楊○再行記載於上開申報書，而損害大房子孫權益。再參諸二房子孫楊○古所有之系爭○○庄土地，其子楊○於35年0月間繼承取得後，復再將之贈與系爭公業，已如前述。倘二房及四房子孫已於大正14年前自系爭公業析離，則二房子孫楊○當無再捐獻該等土地予系爭公業之必要，凡此益徵系爭公業並未分析，且二房及四房亦未自該公業析離。被上訴人辯稱二房與四房於大正14年前已自系爭公業析離，該公業僅餘大房子孫云云，應非實情，而難為本院所憑信。
⒏被上訴人雖抗辯系爭公業確已分家分產完畢，二房及四房確
已自該公業析離，後因該二房子孫生計困難，楊○擅自同意該二房子孫遷回系爭公業土地居住云云，並提出訴外人楊○港聲明及認證資料（見原審卷一第239至241頁）為證，依103年9月18日聲明書所載：「…立聲明人就親耳聽到伯公、叔公所說的話做成聲明書…」等語，顯見係楊○港依據他人所傳述而記載於公證書之傳聞證據，實際上並未對二房及四房有無發生析離祀產乙事有所親身見聞，亦難逕予採信。⒐基上，系爭公業因年代久遠，難以查考，致涉有「證據遙遠
」或「舉證困難」之問題，依前揭說明得以「證明度減低」之方式，減輕舉證責任。從而，本院參酌兩造所提上開事證之相關全辯論意旨，據以認定上訴人主張系爭公業係由楊○錫四大房後代子孫共同設立，二房及四房未自系爭公業析離，上訴人為系爭公業派下員等情，應屬可採。被上訴人抗辯上訴人非系爭公業派下員，二房及四房已析分家產完畢，系爭公業派下員僅餘大房子孫云云，委無可採。
㈢上訴人業經系爭公業派下現員過半數之推舉，而有向○○區公所申報系爭公業之申報權存在：
⒈按本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺
灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。祭祀公業條例第6條定有明文。
⒉復按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者
，不在此限。民事訴訟法第357條有明文規定。查系爭公業係由楊○錫之四大房後代子孫共同設立，上訴人為系爭公業之派下員，且系爭公業並無析離之事實，已詳如前述，則系爭公業之派下現員，於上訴人110年1月15日為本件申報時，依上訴人所提出系爭公業之繼承系統表所示（見原審卷一第35至50頁），共計派下員522人，上訴人獲得263人推舉為申報權人乙情，亦有原審原證九之263份推舉書附卷可稽（見原審卷三第45至307頁），且被上訴人復不爭執該263份推舉書之真（見本院卷第281頁），堪認系爭公業於上訴人為上開申報時，其派下現員共計522位，且上訴人確經派下現員過半數之推舉無誤。從而，上訴人申報系爭公業，已符合祭祀公業條例第6條之規定，自為適法之申報權人，應堪認定。是上訴人主張其申報系爭公業之申報權存在，為有理由。
⒊次按祭祀公業條例係於96年12月12日公布，97年7月1日施行
，依該條例第3條第4款規定：「本條例用詞定義如下：…四、派下員：祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；其分類如下：㈠派下全員：祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員。㈡派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。…」。準此，同條例第6條第2項所定「由派下現員過半數推舉」，自係指「申報當時」該祭祀公業仍存在之派下現員過半數推舉而言。而被上訴人於2018年0月間提出申報時，僅列大房子孫為系爭公業之派下員（大房派下現員僅64人），且如前所述，系爭公業之派下員522人，過半數人數應為262人，顯見被上訴人所獲得推舉人數不符合祭祀公業條例第6條第2項規定，並非適法之申報權人。至被上訴人抗辯現有楊○貞、楊○鳳、楊○錦、楊○綢、鄭楊○汝、楊○后等6名女性派下員依憲法法庭112年憲判字第1號解釋意旨，申請列入系爭公業之派下員等語（見本院卷三第
3、9至19頁），然參見112年憲判字第1號解釋主文二所載：「上開祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係不受影響。」等語，上訴人於110年1月15日申報時，既已就系爭公業之管理權合法取得申報權，該申報權依前揭說明意旨，自不受事後楊○貞等4人申請為系爭公業派下員事件之影響，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人請求確認其向○○區公所申報系爭公業之申報權存在，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 李佳芳法 官 郭玄義正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 112 年 11 月 15 日