臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第397號上 訴 人 洪秉賦
洪秉宏洪綾君共 同訴訟代理人 周銘皇律師
王炳人律師上 一 人複代理 人 柯宏奇律師被上訴 人 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌訴訟代理人 張智宏律師複 代理人 鄭晃奇律師訴訟代理人 黃建誠律師被上訴 人 苗栗縣苗栗市公所法定代理人 邱鎮軍訴訟代理人 饒斯棋律師
羅偉恆律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國110年7月21日臺灣苗栗地方法院110年度訴字第117號第一審判決提起上訴，本院於111年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠緣上訴人洪秉賦、洪秉宏、洪綾君（下單以姓名稱之，合稱
上訴人）於民國95年12月22日因向前手財本股份有限公司（原名爲金陣股份有限公司，下稱金陣公司）買賣取得坐落苗栗市○○段000地號土地（下稱系爭土地）。上訴人於102年間發現苗栗縣政府或苗栗市公所未經上訴人同意，於苗栗地政事務所110年5月25日複丈成果圖（下稱附圖）編號A、B、C所在位置設置排水孔（下合稱系爭排水孔，分稱系爭A、B、C排水孔），致系爭土地附近居民之民生廢水均排入附圖編號D所示地下排水道（範圍面積涵括苗栗市○○段00000地號24㎡、同段000-0地號15㎡、系爭土地000地號111㎡、○○段000-0地號4㎡、同段000地號6㎡，下稱系爭排水道），嚴重妨害上訴人對於系爭土地之利用，且須忍受民生廢水之惡臭。上訴人請求苗栗市公所封閉系爭排水孔，苗栗市公所於108年間提出改道工程計畫，並已公開招標簽訂工程契約，惟因當地居民抗議而作罷。
㈡茲因上訴人無法確定履行義務者究爲苗栗縣政府抑或苗栗市
公所，爰依民法第767條第1項規定先位請求苗栗縣政府及備位請求苗栗市公所封閉系爭排水孔，並不得再使用系爭土地排水。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡苗栗縣政府應將系爭排水孔封閉，且不得再利用系爭土地排水。㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡苗栗市公所應將系爭排水孔封閉，且不得再利用系爭土地排水。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、苗栗縣政府答辯：㈠系爭A、B排水孔位於苗栗市○○段00000地號土地（下稱000-0
地號土地）下方，000-0地號土地所有權人爲中華民國，管理者爲財政部國有財產署（下稱國產署）；系爭C排水孔位於苗栗市○○段000地號土地（下稱000地號土地）下方，000地號土地所有權人爲苗栗市，管理者爲苗栗市公所，苗栗縣政府對於000-0、000地號等2筆土地非管理處分權人，對於系爭排水孔並無事實上處分權。又系爭A、B排水孔位於苗29線鄉道（即文發路）之道路側溝之牆面，苗栗縣政府雖爲苗29線鄉道之管理機關，惟管理權與事實上處分權係屬不同權能，況且系爭C排水孔所在位置非於苗29線鄉道之道路側溝，苗栗縣政府更無管理權可言，則上訴人請求苗栗縣政府封閉系爭排水孔，顯無理由。
㈡系爭排水道上方土地之雨水確實經由系爭排水孔流經系爭排
水道，系爭排水道具供降雨颱風時排水之必要性，已長達數十年之久，未經上訴人之前手予以異議，系爭排水道具有公用地役關係存在等語，資爲抗辯。答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免於假執行。
三、苗栗市公所答辯：㈠系爭排水孔之位置係位於苗29線鄉道之道路側溝，依公路法
規定縣道管理機關爲苗栗縣政府，苗栗縣政府於109年8月26日回覆臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）109年度訴字第185號回復原狀事件（下稱回復原狀事件）之函文，自承000-0地號土地道路側溝之排水孔爲苗栗縣政府工務處維護管理，可資認定苗栗縣政府爲系爭排水孔之處分權者，上訴人請求苗栗市公所封閉系爭排水孔，顯無理由。
㈡系爭土地相對於西側屬於地勢較低之處，長久下來自然形成
水流經過之溝渠，水道最初流經時間已不可考，但附近流水藉系爭排水道排水至少40年以上，上訴人之前手在系爭土地設置玻璃工廠，亦曾利用系爭排水道之自然流水作爲冷卻水源，系爭排水道應早已成立公用地役關係。
㈢苗栗市公所曾依上訴人陳情而籌措經費辦理「苗栗市文聖里
文發路662巷大排水溝改道工程」，原訂108年2月21日前申報開工，惟遭當地居民異議表示系爭排水道係百年前自然形成之溝渠，要求苗栗市公所終止改道工程，以致工程無法施作等語，資爲抗辯。答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免於假執行。
四、本院之判斷：㈠查系爭土地爲上訴人於95年12月22日因買賣而取得，96年2月
1日完成所有權登記，洪秉賦、洪秉宏、洪綾君所有權應有部分各為1/3；系爭土地下方有系爭排水道（系爭排水道範圍面積涵括苗栗市○○段00000地號24㎡、同段000-0地號15㎡、系爭土地111㎡、○○段000-0地號4㎡、同段000地號6㎡，系爭排水道雖橫跨5筆土地，但主要分布位置係坐落系爭土地）；系爭A、B排水孔坐落於000-0地號土地、系爭C排水孔坐落於000地號土地等情，業經上訴人提出系爭土地登記謄本爲證（見原審卷第23頁），並經原審會同兩造至現場勘驗，並囑託苗栗地政事務所人員測量屬實，製有勘驗筆錄及附圖、現場照片（見原審卷第151至187頁）可憑，且為兩造所不爭執，應可採信。
㈡本件上訴人主張苗栗縣政府、苗栗市公所未經其同意擅自設
置系爭排水孔，致系爭土地附近居民之民生廢水流經系爭排水道，侵害其對系爭土地之所有權，應將系爭排水孔封閉，並不得再利用系爭土地排水等情，苗栗縣政府、苗栗市公所則以前詞置辯，本件應先審究者爲系爭排水道對系爭土地是否有公用地役關係存在。經查：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，久為我國法制所承認，司法院大法官第400號解釋理由書亦謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年度判字第8號及61年度判字第435號判決先例可資參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」，依上開理由書意旨，乃在說明公用地役關係使私有土地具有公共用物性質之法律關係，所列舉之法律要件雖針對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成水路公用地役關係之成立，亦應有適用，向來為實務上所承認（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。
⒉經查，依證人即上訴人叔父洪○○於回復原狀事件中證述：他
是玻璃工廠之負責人，在系爭土地興建玻璃工廠，當時土地是承租的，承租2、3年後兄弟合資買下系爭土地，之後再轉賣給上訴人；承租系爭土地時地下已有水道，因爲下大雨時可以排水，這種情形很早了，颱風來時大水可以從這邊流出去，所以才會越挖越大；因爲生產玻璃需要大量的水降溫，所以他們就把水道當作蓄水池，系爭排水道的水泥牆是承租時就有了，承租時間距今已40年以上等語（見回復原狀事件卷第266至268頁）；再依證人即上訴人父親洪○○於本院審理時證述：他和兄弟洪○○於78、79年在系爭土地上方設置玻璃工廠，當時系爭土地下方已有水道用來排水，水道的水會一直流出去到下面的水閘，但是比較窄，設置工廠2、3年後，他母親僱工將水道拓寬，因爲要放置蓄水桶，承租系爭土地時下方已有水泥牆，只是沒有很好，他們再修建加強等語（見本院卷一第316至317頁）。參諸洪○○爲負責人之金陣公司於70年7月1日在系爭土地興建玻璃工廠，有金陣公司工廠設立申請書在卷足憑（見回復原狀事件卷第189頁），玻璃工廠坐落地點爲苗栗鎮○○段000-0地號土地，觀之上開金陣公司工廠設立申請書之記載自明，而苗栗鎮○○段000-0地號土地於77年7月1日重劃後爲系爭土地，此有系爭土地土地謄本在卷可憑（見原審卷第23頁）；又系爭土地於77年7月20日當時已爲金陣公司所有，此有系爭土地登記簿在卷可查（見回復原狀事件卷第187頁），符合證人洪○○所稱先於系爭土地興建玻璃工廠迄今已逾40年以上。依洪○○、洪○○之證述可知於系爭土地興建玻璃工廠時，系爭土地下方已有水道及水泥牆存在，且爲大雨及颱風時排水所用，斯時距今已有40年以上。
⒊次查，上訴人父親洪○○於102年間向苗栗縣政府陳情系爭土地
遭侵害所有權乙事，苗栗縣政府於102年8月23日會同 洪○○、苗栗市公所技士張政翔、文聖里里長林家發、苗栗農田水利會工程師朱志龍、苗栗縣政府水利城鄉處水利科科員王品臻等人，於苗栗市○○段00000地號土地（下稱000-0地號）溝渠現場會勘之結論：「現況溝渠目前仍爲公眾使用，依排水管理辦法第26條，請地主勿隨意封鎖排水渠道，如需填廢，請先予以改道再行填廢。」等語，此有102年8月23日苗栗縣會勘紀錄附卷可稽（見原審卷第67至73頁）； 又洪○○於107年間於苗栗市文發路622巷大排水溝下游處（苗栗市○○段00000地號）傾倒土石影響排水功能，經苗栗縣政府於107年9月3日以府水保字第1070166826號函文命洪○○清理溝渠之土方，以保持暢通等情，亦有該函文在卷可憑（見回復原狀事件卷第119頁)。嗣後苗栗市公所於108年間欲進行「苗栗市文聖里文發路662巷大排水溝改道工程」，遭文聖里居民陳情異議：「苗栗市○○段00000地號大山溝（係○○大丘陵山系數百年來收納丘陵山系坡度，強降雨水大自然形成的大山溝）……，國有財產署也不查大山溝存在數百年之事實，且不顧人民生命財產安全，將該大山溝土地出售爲私有。……，將大山溝賣掉，導致之前有人將大山溝填土欲封閉，經我等陳情，政府又花大把精力去清大山溝，想不到今日政府又花百姓的錢去改該水道且已發包近日要動工……。」（見原審卷第75至77頁）。按000-0地號土地原爲中華民國所有土地，於97年8月19日始出賣予洪○○，此有苗栗縣地籍異動索引在卷可憑（見本院卷二第329頁），且爲上訴人所不爭執（見本院卷二第322頁），可知系爭排水道之一部分原本爲國有土地，綜觀上情可知，系爭排水道具有於大雨颱風時供排放雨水之公眾用途存在。
⒋再查，依證人溫○○於本院審理時證述：他父親溫天送自83年9
5年擔任○○里里長，他自95年至107年擔任○○里里長，他有聽他父親說85年賀伯颱風來時，當時的排水溝狹窄，大量泥水將排水溝阻塞，雨水已淹過文發路路面，溫天送到現場查看後，通知苗栗市公所工務課，派員搶修鑿開系爭C排水孔，讓雨水流到系爭排水道，先行解決風災帶來的大量雨水問題；至於系爭排水道是何人挖掘他不清楚等語（見本院卷一209至212頁）；證人溫○○於本院現場勘驗時證述：系爭A、B排水孔是屬於馬路旁邊的排水孔，由苗栗市公所設置，系爭C排水孔原本是小的排水孔，85年賀伯颱風發生後，排水功能不足，導致馬路積水，95年市長選舉時，經過市民反應變成現在的大洞；因爲文發路579巷地勢較高，系爭C排水孔變大之前，579巷與文發路口的住戶都會淹水；系爭排水道的水流最後會流向大排水溝，大排水溝也是苗栗市公所設置等語（見本院卷一第257至258頁）；證人邱○○於本院審理證述：
他自87年3月1日至107年12月25日擔任苗栗市市長，他是土生土長的苗栗市人，他於85年賀伯颱風來前並未注意系爭排水道之存在，他於85年賀伯颱風來時才看到系爭排水道，他不知道系爭排水道是誰挖掘，當時會在排水溝打洞，係基於水災發生時的緊急應變措施，遇到水災時要破堤或破洞以宣洩洪水等語（見本院卷二第8至11頁）。參以兩造對於系爭A、B排水孔係在苗92線道路東側側溝鄰近000、000-0地號土地位置邊牆挖設，而使道路側溝的水流入系爭排水道並不爭執（見本院卷二第322至323頁）；以及兩造對於系爭C排水孔係在苗92線道路西側水溝蓋下方鄰近000地號土地挖設，使系爭C排水孔之水流流至系爭排水道亦不爭執（見本院卷二第323頁）。又系爭排水道之水流末端會滙入行政院農業委員會農田水利會苗栗管理處（下稱水利會苗管處）之排水渠道（位於○○段000地號土地），再流入苗栗縣政府管轄之○○排水，此有水利會苗管處110年12月8日函文在卷足憑（見本院卷一第245頁），足認系爭排水孔及系爭排水道設置之目的，迄今仍有讓道路側溝雨水順勢流入系爭排水道，以及大雨颱風時讓路面累積雨水宣洩流入系爭排水道。
⒌又查，觀諸系爭A、B排水孔之位置係位於苗29線鄉道即文發
路道路側溝邊牆處，此有現場照片在卷可查（見原審卷157至159頁），坐落土地爲000-0地號土地，而000-0地號土地爲中華民國所有（國產署爲管理機關），000-0地號土地使用地類別爲交通用地，有000-0地號土地查詢資料在卷可憑（見原審卷第89頁）。又於系爭土地上方之側溝旁邊有一缺口，當可使側溝以外之路面積水自缺口處流入系爭排水道，此有現場照片可稽（見原審卷第167至168頁），因兩造均表示不知系爭A、B排水孔於何時設置等語（見本院卷二第324至325頁），無法認定系爭A、B排水孔與缺口之設置，何者爲先何者爲後。惟因缺口旁有水泥石墩阻礙路面累積雨水流入系爭排水道，則設置系爭A、B排水孔以讓側溝雨水流入系爭排水道自有必要。至於上訴人主張苗29線鄉道西側現況爲文發路579巷道路，該巷道兩側有路邊排水溝連接苗29線鄉道之路邊排水溝，應無再利用系爭C排水孔將路面雨水引流至系爭排水道之必要云云。惟查文發路579巷道路係於85年12月1日建築，此有苗栗市○○路000巷0弄0號建物謄本附卷可稽（見本院卷一第237頁），依證人溫○○證稱文發路579巷地勢較高，於95年擴大系爭C排水孔前，579巷與文發路口住戶都會淹水等語（見本院卷一第257頁），是以於文發路579巷道路建築後，仍有藉由系爭C排水孔將路面累積雨水宣洩至系爭排水道之必要。
⒍綜合上情，證人洪○○、洪○○、溫○○、邱○○（下稱證人洪○○等
人）均不知系爭排水道係何時由何人挖掘，而依當地居民陳情書所指系爭排水道之原形爲百年前因地勢自然形成之山溝。參照原審現場勘驗結果，系爭排水道除東西側有人爲興建支撐之人工駁坎、水泥柱及水泥牆外，其餘駁坎及地面均爲堆積及散落之石頭，此有現場照片附卷可稽（見原審卷第160至161頁），觀其形勢爲年代久遠的地下水道，系爭排水道已符合時日長久已不可考之情形。再依證人洪○○證述於70年間已知悉系爭土地下方有此水道，當時即供宣洩雨水所用等情，上訴人之前手洪○○、洪○○於77年間取得系爭土地所有權時即知上情而未阻止，足認系爭排水道於系爭土地應有公用地役關係存在。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。惟私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人之權利行使，應受公眾使用之限制，即不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。經查，系爭排水道於系爭土地應有公用地役關係存在，業經本院認定如前，上訴人就該部分成立公用地役權關係之土地所有權能應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用，則上訴人主張苗栗縣政府（先位）或苗栗市公所（備位) 應將系爭排水孔封閉，不得再利用系爭土地排水，並無理由。
㈣末查，上訴人主張系爭土地附近居民之民生廢水均排入系爭
排水道，妨害其所有權之行使云云，惟上訴人就此部分並未舉證證明以實其說。且系爭排水道迄今仍有宣洩雨水之公眾用途，業如本院認定如前，縱然系爭土地附近居民有將民生廢水排入系爭排水道之情形，上訴人亦不得主張封閉系爭排水孔，禁止公眾再利用系爭排水道宣洩雨水。至於上訴人質疑文發路及579巷巷道旁有完整側溝足以宣洩水流，行政機關若認現有側溝宣洩功能仍有不足，應循現有側溝重新設計修築，而非將水流引至系爭排水道云云，此爲行政機關行政作爲之範疇，非屬民事法院所能評斷，併予敘明。 俢
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定先位請求苗栗縣政府及備位請求苗栗市公所封閉系爭排水孔，並不再利用系爭土地排水，為無理由，不應准許，其假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回。原判決為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指人摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和法 官 廖穗蓁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 黃美珍中 華 民 國 111 年 12 月 27 日