臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第441號上 訴 人 何台桂被 上訴 人 曾進城訴訟代理人 蔡芳宜律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國110年9月3日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3210號第一審判決提起上訴，本院於111年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國106年9月間向他人購買坐落臺中市○區○村段00000地號土地(下稱系爭土地)應有部分10000分之952，及其上11315建號建物(即門牌臺中市○區○○街000號，下稱甲建物)，雖登記於訴外人即其女王○○名下，惟甲建物均由上訴人使用。上訴人明知甲建物旁面積42平方公尺之法定空地(下稱系爭空地)，屬甲建物所在之溫馨雅舍社區(下稱溫馨社區)全體住戶共有，未經其他住戶之同意或經區分所有權人會議決議，不得擅自占用，竟於106年12月間某日，僱工在系爭土地上搭建採光罩、鋁門等地上物(下稱系爭地上物)，供自己開設店面及堆置生財器具使用，並自108年8月起更將系爭空地出租他人，每月收取租金新臺幣(下同)5,000元，以此方法妨害其他共有人使用系爭空地停車。茲因被上訴人自108年4月24日起登記取得系爭土地10000分之600，亦為溫馨社區之住戶，自得請求上訴人拆除系爭地上物，並返還系爭空地。又上訴人自用或出租系爭空地，自108年4月24日起至110年7月23日止，合計27個月，上訴人共受有13萬5,000元之不當利益(計算式：5,000×27＝135,000)，被上訴人自得請求上訴人返還8,100元（計算式：135,000×600/100000＝8,100)。爰依民法第821條、第767條第1項前段、中段，及第179條規定，請求上訴人應拆除系爭地上物，並將系爭空地返還被上訴人與其他全體共有人，且給付被上訴人8,100元。
二、上訴人則以：系爭空地名為法定空地，實為溫馨社區大樓地下室之屋頂平台，甲建物所有人有專有權或專用權，且業經登記，並非全體住戶共有。是上訴人合法使用系爭空地，並非無權占有，亦無不當得利。被上訴人依前述規定，請求上訴人拆物還地及返還不當得利，均無依據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部提起上訴；兩造之聲明為：㈠上訴人之聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於106年9月間透過訴外人即永慶房屋學士店仲介人員
陳○○以790萬元向訴外人蔡○○購買系爭土地應有部分10000分之952，及甲建物，並登記於其女王○○名下，甲建物及坐落基地均由上訴人實際使用(見原審卷第49、145頁、本院卷一第89-90、242-247頁)。
㈡被上訴人於108年3月31日向他人購買系爭土地應有部分1000
0分之600，及其上同上段11316建號建物(亦屬溫馨社區，門牌為臺中市○區○○街000號，下稱乙建物)，並於108年4月24日登記取得所有權(見原審卷第143頁)。
㈢上訴人於106年12月間某日，僱工在系爭空地上搭建系爭地
上物，供自己開設店面及堆置生財器具使用，占用面積為42平方公尺(詳如原審卷第279頁之臺中市中正地政事務所108年11月21日土地複丈成果圖所示編號A部分)。
㈣上訴人自108年8月起至109年12月止，將系爭空地出租他人
，目前為不定期限租賃契約，每月收取租金5,000元(見本院卷一第90頁)。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，
請求上訴人應將系爭地上物拆除，並將系爭空地返還被上訴人及其他全體共有人，有無依據？㈡被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人應給付8,100元，
有無依據？
六、本院之判斷：㈠拆物還地部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利(最高法院62年度台上字第1803號判決參照)。又按法定空地依建築法第11條規定，係屬建築基地之一部分，其於建築基地建築使用者，應留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光、防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全、衛生等公共利益。倘建築物所有人於法定空地上增建或添設其他設施，違背留設法定空地之目的，土地所有人究非不得對之行使妨害除去請求權(最高法院107年度台上字第1164號判決參照)。另占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人應證明其取得占有係有正當權源(最高法院85年度台上字第1120號判決參照)。經查：
⑴系爭土地乃溫馨社區全體住戶共有公寓大廈之基地 (其上共4
4筆建號建物，見原審卷第35-74頁)，為上訴人所不爭執，則上訴人主張就系爭空地有排他性之專有權或專用權乙節，自應負舉證責任。
⑵依法律不溯及既往固為法律適用之基本原則，惟此原則應僅
限於一次性事項發生在立法之前，不受新法拘束，至持續性事項則不在此限，仍應自新法生效後適用之。準此，溫馨社區固於公寓大廈管理條例(下稱管理條例)84年6月30日生效前，即81年6月17日建築完成(見原審卷第141-145頁)，惟關於管理委員會之組成、區分所有權人會議之程序與決議方式、相鄰住戶關係、共用部分之管理使用與維護...等持續性事項，仍適用管理條例規定，應無疑義。
⑶依建築法第11條第1項、第2項「本法所稱建築基地，為供建
築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之」規定，可知建築基地面積扣除建築面積之餘額，即為法定空地之面積。經核系爭土地登記面積為316平方公尺(見原審卷第35頁)，申請建築騎樓面積為115.3平方公尺，地上1層面積為111.9平方公尺【見臺灣臺中地方檢察署108年度他字第470號卷(下稱他字卷)第85-87頁】，其法定空地應為88.8平方公尺(計算式：316－
115.3－111.9＝88.8；惟使用執照登載法定空地面積為80.28平方公尺)。準此，再參以系爭空地位於地上1層，其上無合法建物存在，並與前方國強街相連且通行無礙(見本院卷二第55、137頁)，顯屬前述定義之法定空地，殆無疑義。上訴人僅以系爭空地下方建造地下室，而將系爭空地曲解為建物，應無依據，自難採認。
⑷依建築法第11條第3項「應留設之法定空地，非依規定不得分
割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」、管理條例第58條第2項「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為」規定，可知法定空地不可能由特定人單獨取得所有權。再參酌卷附土地與建物登記謄本(見原審卷第35-73、145頁)，可知上訴人以其女王○○名義因買賣而取得專有部分，僅限於甲建物(即第1層26.83平方公尺、第2層46.67平方公尺、騎樓17.36平方公尺、地下層13.56平方公尺、陽台13.79平方公尺)而已，系爭土地則由兩造與其他住戶依應有部分比例維持共有，核無上訴人主張其已取得系爭空地之專有權(應指區分所有權)情形。是上訴人主張因買賣而取得系爭空地之專有權云云，於法無據，且悖於前開事證，洵難採認。
⑸公寓大廈共用部分之供特定區分所有人專用，須經約定，其
約定方式有三，其一依民法第819條第2項或土地法第34條之1第1項規定，分別取得全體共有人或多數共有人之同意，其二依民法第799條第3項或管理條例第23條規定成立之規約，其三依讓售契約，即公寓大廈之原始出賣人(通常為建商)，於分批出售時，以定型化契約約定特定區分所有權人對於法定空地或庭院或屋頂等共用部分有專用權。上訴人雖主張其就系爭空地有專用權，惟觀諸溫馨社區起造人連慶營造有限公司於申請使用執照時檢附之位置圖、地籍圖、地下1層至地上7層之平面圖等竣工圖說，並未載明系爭空地之專用權歸屬甲建物所有人，此有前揭圖說附於刑案卷宗可稽(見他字卷第283-286頁)。另參以臺中市政府都市發展局108年6月18日局授都住寓字第0000000000號函檢附溫馨社區住戶規約(85年5月27日訂定，見他字卷第271-280頁)，其中規約第2條第2款規定「本公寓大廈法定空地、樓頂平臺為共有部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為專用部分」，可見溫馨社區規約亦未將系爭空地約定專用權予甲建物所有人。凡此，可見上訴人主張甲建物所有人已取得系爭空地之專用權，要難採認。
⑹上訴人雖辯稱其1樓公設部分(11358建號)之應有部分比例較
多，且已繼受其前手蔡○○之專用權，故可使用系爭空地，惟此僅屬上訴人主觀臆測之詞，亦非前述取得專用權之合法依據，要難採認。況承辦甲建物買賣之仲介人員胡○○、陳○○分別於偵查時均證稱：再三告知買方(即上訴人母女)因原屋主(蔡○○)未能提出系爭空地專用權之證明文件，且系爭空地係法定空地，不可圍起來，只能開放共同使用意旨(見他字卷第161-165頁)；又承辦甲建物買賣登記之代書陳仲政於偵查時亦證稱：簽約未曾提及將系爭空地使用權賣給後手，且公設供單獨使用應經住戶共同約定，至公設應有部分比例較高者無從推認即有系爭土地專用權等意旨(見他字卷第356-358頁)。凡此，益見上訴人此部分抗辯，均非可採。
⑺系爭空地既屬法定空地，其留設之目的，無非在於建築物便
於日照、通風、採光、防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全、衛生等公共利益。是上訴人未合法取得系爭空地之專用權，而擅自搭建系爭地上物，已違背留設法定空地之目的。被上訴人主張上訴人所為，屬無權占有，且妨害住戶所有權之行使，應可採認。
⑻上訴人因占用系爭空地，業經刑事法院以竊佔罪，判處拘役4
0日(案號：臺中地院109年度易字第1246號、本院109年度上易字第1036號)，業已確定(見本院卷一第127-146頁)，益見上訴人確屬無權占有系爭空地。
⑼至上訴人所提若干則行政機關函釋，均屬主管機關就個案適
用法規疑義所為解釋，核非上訴人可援作有權占有系爭空地之憑據，自難供作上訴人有利認定之依據。⒉此外，未據上訴人提出使用系爭空地之正當權源，則被上訴
人本於民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭地上物拆除，並將系爭空地返還被上訴人及其他全體共有人，即有依據。
㈡返還不當得利部分：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益」，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人所有物或地上物，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判決先例參照)。又民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利(最高法院55年台上字第1949號判決先例參照)。另土地法第105條準用第97條第1項規定，於城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息10%為限。再於城市地方租地建屋供營業使用者，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，所約定之租金，不受上開法條規定之限制(最高法院109年度台上字第187號判決參照)。
⒉查上訴人既無使用系爭空地之正當權源，則被上訴人主張上
訴人無權使用系爭空地，應負返還相當於租金之不當利益，應有憑據。
⒊次查上訴人自106年12月起搭建系爭地上物，供自己開設店面
及堆置生財器具使用，並自108年8月起將系爭空地出租他人，每月收取租金5,000元(見兩造不爭執事項第㈢㈣項)，顯藉由系爭空地營業而享受商業上之特殊利益，是其占用系爭空地之租金，自不受系爭土地申報總價年息10%之限制。
再參以不動產租賃交易常情，其租金數額短期間不至有大幅波動，可認被上訴人主張系爭空地於108年間租金行情亦為每月5,000元，尚可採信。
⒋從而，被上訴人主張上訴人自用或出租系爭空地，自108年4
月24日起至110年7月23日止，合計27個月，共受有13萬5,000元之不當利益，致被上訴人受有無法使用之損害，其依民法第179條規定，並依其所有系爭土地應有部分比例計算，請求上訴人給付8,100元(計算式：135,000×600/100000＝8,100)，應有依據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項前段、中段，及第179條規定，請求上訴人應拆除系爭地上物，並將系爭空地返還被上訴人與其他全體共有人，及應給付8,100元，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 陳 得 利法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日