臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第491號上 訴 人即被上訴人 陳福振訴訟代理人 李明海律師
梁鈺府律師陳俊愷律師被上訴人即上訴人 臺中市政府法定代理人 盧秀燕訴訟代理人 侯志翔律師被上訴人 臺中市豐原區公所法定代理人 洪峰明訴訟代理人 陳銘釗律師上列當事人間請求拆路還地事件，兩造對於中華民國110年8月20日臺灣臺中地方法院109年度訴字第1395號第一審判決各自提起上訴，本院於111年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文陳福振、臺中市政府上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於陳福振上訴部分，由陳福振負擔；關於臺中市政府上訴部分，由臺中市政府負擔。
事實及理由
一、陳福振主張：陳福振為臺中市○○區○○段00000○000○000地號土地（下逕稱地號，合稱系爭3筆土地）之共有人，系爭3筆土地於民國76年7月16日由主管機關辦理地籍圖重測，77年10月4日完成登記時，將既有道路之土地辦理第一次登記，登記為○○段0地號及0地號，所有權人為中華民國，系爭3筆土地之原地主即陳福振母親陳游秀菊於重測後特設立欄竿圍籬以維護個人土地之權利，區分既有道路與個人所有土地權利範圍。詎臺中市政府未經全體共有人同意，亦未辦理徵收程序，擅自在系爭3筆土地上如原判決附圖一編號A（即原判決附圖二編號A1+A2+A3）、B（即原判決附圖二編號B1+B2）、C所示部分鋪設柏油路面，作為臺中市○○區○○路0段道路（下稱系爭道路），而無權占用系爭土地，受有相當租金之不當得利，致伊等受有損害。另查臺中市豐原區公所（下稱豐原區公所）為系爭道路之養護機關。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，先位求為命臺中市政府拆除柏油路面並返還所占用土地予伊全體共有人，並給付新臺幣（下同）221,464元及起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止按月給付不當得利3,691元；備位求為命豐原公所拆除柏油路面並返還所占用土地予伊全體共有人，並給付前開不當得利之判決。
二、臺中市政府則以：道路管理機關雖為臺中市政府建設局，但豐原公所方為實際鋪設柏油並進行道路管理維護之機關，且陳福振應舉證系爭3筆土地上之柏油為臺中市政府所鋪設而侵害其所有權。○○路○段道路至少於60幾年以前即已存在，係供公眾通行，且通行之初土地所有人並未反對，當時道路形狀、寬度亦與現況相同，符合臺中市○○○○○○○○○00○○0○○○巷道○○○○000號解釋所定義之既成道路，應認有公用地役關係存在，陳福振應循「廢道」程序謀求救濟，請求臺中市政府拆路還地實有疑義。再者，○○路0段之道路長度超過80公尺，鄰近有工業區而常有大型車輛行駛，依臺中市建築管理自治條例第17條之規定，寬度至少需達6公尺以上，○○段0、0地號土地之寬度不足做為道路使用，而陳福振縱得為收回原判決附圖一編號A、B、C部分土地，因面臨○○路0段，仍無法作為建築利用，返還土地之利益顯然小於供道路使用之公共利益，有權利濫用之虞。臺中市政府雖係○○路0段之管理機關，但未實際占有使用系爭土地而受有利益，且與陳福振所受損害無相當因果關係，自與不當得利要件不符，請求拆路還地及相當於租金之不當得利，並無理由等語，資為抗辯。
三、豐原區公所則以：○○路○段之道路用地屬於改制後臺中市轄管之「市區道路」，豐原區公所係依臺中市道路管理自治條例及臺中市政府所屬機關權限委託辦法等相關規定，對於系爭道路僅有維護管理即養護之權限，並不包含道路之修築及加鋪路面之改善，自無刨除道路路面、破壞道路完整之事實上處分權限。且查○○路0段之道路，其最早應形成於日據時期，至77年間進行重測時，經測量人員發現該道路之東側有占用系爭3筆土地，當時所有權人陳游秀菊並無表示反對或任何阻止通行之情形，是系爭3筆土地部分供作道路，迄今至少已逾40餘年之久，未曾中斷，應已符合公用地役權形成之要件，而具有公用地役權關係。又系爭道路即○○路○段之道路用地，屬於附屬工程設計標準第2條第7款所規定之次要道路，關係三個里里民之交通運輸及民生經濟等至關緊要，道路寬度至少應達6公尺，故陳福振本件請求排除公共交通道路之設施並交還土地，其所獲利益甚少但對於公益損害極大，應屬權利濫用等語，資為抗辯。
四、原審就為陳福振一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命臺中市政府應將系爭3筆土地如原判決附圖二編號A2、A3、B2、C所示之柏油路面刨除，並將該部分土地返還陳福振及其他共有人，以及應給付陳福振7,126元，及自109年5月16日起至返還土地之日止，按月給付陳福振109元，另駁回陳福振其餘之訴，並分別諭知准、免假執行之宣告。陳福振、臺中市政府對其敗訴部分不服，各自提起上訴。陳福振上訴聲明：㈠先位聲明部分：⒈原判決駁回陳福振後開第二、三項之訴部分廢棄；⒉上開廢棄部分，臺中市政府應再將000地號土地上如原判決附圖二編號A1所示面積170.04平方公尺及000地號土地編號B1所示面積32.83平方公尺之柏油路面刨除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人；⒊臺中市政府應再給付陳福振214,338元，及自109年5月16日起至返還上開所示土地之日止，按月再給付陳福振3,582元；⒋願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明部分：⒈原判決廢棄；⒉豐原區公所應將000地號土地上如原判決附圖一編號A部分（面積253.3平方公尺）、000地號土地如原判決附圖一所示編號B部分（面積64.39平方公尺）、242-0地號土地如原判決附圖一所示編號C部分（面積4.44平方公尺）之柏油路面刨除，並將該部分土地返還予陳福振及全體共有人；⒊豐原區公所應給付陳福振221,464元，及自109年5月16日起至返還上開土地之日止，按月給付陳福振3,691元；⒋願供擔保，請准宣告假執行。臺中市政府答辯聲明：陳福振之上訴駁回。豐原公所答辯聲明：陳福振之上訴駁回。臺中市政府上訴聲明：㈠原判決不利臺中市政府部分暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，陳福振在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳福振答辯聲明：臺中市政府之上訴駁回。
五、本院之判斷：
(一)系爭3筆土地地目依序為田、水、水，使用分區均為農業區，為陳福振及訴外人陳福明、陳基益、陳玉芳分別共有，應有部分各4分之1；臺中市政府或其轄下機關或單位未經系爭3筆土地所有人同意，亦未辦理徵收程序，在系爭3筆土地上如原判決附圖一所示之A（即原判決附圖二編號A1+A2+A3）、B（即原判決附圖二編號B1+B2）、C部分鋪設柏油路面，作為臺中市○○區○○路0段道路，供公眾通行使用等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、異動索引資料、使用分區證明書、現場照片在卷可稽（見原審卷第71-7
6、339、493-507頁）。且系爭3筆土地之使用現況，經原審會同地政機關測量人員到現場履勘，製有原判決附圖一、二土地複丈成果圖、勘驗筆錄及現場照片可佐（見原審卷第159-167、179、391頁），堪信為真實。
(二)又系爭道路之管理機關為臺中市政府轄下之臺中市政府建設局，此為兩造所不爭執。且按道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之設施；違反前項規定，經建設局通知限期修復或拆除，屆期未修復或拆除者，建設局得逕予修復或拆除；但情況急迫時建設局得逕行修復或拆除。臺中市道路管理自條例第19條第1項、第2項定有明文。又依臺中市政府所屬機關權限委託辦法第2條規定，臺中市政府建設局因業務需要，將市區道路及鄰里巷道以及其附屬設施之維護管理及轄區內天橋、人行、車行地下道之清潔、維護、管理等權限委託臺中市政府屬各區公所執行之（見原審卷第90頁）。故豐原公所雖依前揭辦法執行系爭道路之養護，惟若刨除道路，仍需經臺中市政府建設局之同意，又臺中市政府建設局乃臺中市政府所屬之一級機關，則陳福振以無權占有為由所為請求，自非臺中市政府對於豐原區公所之權限委託範圍，臺中市政府為系爭道路之處分權人，應是無疑。
(三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。另以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
再按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。而公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。是公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。因此，倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，司法院釋字第400號解釋固闡明國家應依法律之規定辦理徵收，給予補償或以他法補償，惟因目前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。從而，系爭3筆土地是否為具有公用地役關係之既有道路，自應依前揭規定及解釋意旨以為判斷。是臺中市政府抗辯系爭道路之公用地役關係，屬積極之事實，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即臺中市政府負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。
(四)經查：
1、○○段0、0號地號之國有土地，重測前為○○段000、000地號，係於76年9月7日為第一次登記，登記機關乃依台灣省地政處76年7月16日七六第三字第57280號函辦理，原因發生日為76年7月16日；之後地籍圖重測機關於77年3月19日進行地籍圖調查時，僅有改制前財政部國有財產局指派技佐何慶茂到場，其界址標示係參照就地籍圖，並依照該調查測量，有臺中市豐原地政事務所110年12月2日豐地二字第1100011203號函檢送○○段0、0號地號相關資料在卷可稽（見本院卷第93-109頁）。而陳福振母親陳游秀菊經由買賣登記為系爭3筆土地之所有權人，系爭3筆土地重測前為○○段000-0、000-00、000地號，嗣於76年間辦理地籍圖重測，發現其上均有「因界址位於道路實地無法設立界標依照內政部65年1月8日台內地字第657840號函規定逕行施測」之情形，並由陳游秀菊「經通知76年11月19日實地協助指界埋設界標業主同意：視同自行指界」，於77年9月19日完成辦理地籍圖重測登記；又依地籍調查表記載，界址點因位於道路而無法設立界標，另○○段0、0地號地籍調查結果均為參照舊地籍圖施測，是土地經界範圍與現地道路並無對應關係，查無當時範圍等相關資料等節，亦有臺中市豐原地政事務所111年5月31日豐地二字第110005256號函檢送○○段0、0地號土地及系爭3筆土地地籍圖重測地籍調查表、重測前後地籍圖、土地登記資料等可佐（見本院卷第283-317頁）。足徵○○段0、0地號土地於77年間進行地籍圖重測之時，並非未登記土地，部分顯已供作道路使用，且系爭3筆土地於重測當時亦有供作道路使用，以致界址位於道路，實地無法設立界標，因此，地籍圖重測機關依照內政部65年1月8日台內地字第657840號函規定逕行施測，可見地政機關並非就已為道路公眾使用之土地，摒於系爭3筆土地外，而將既有道路辦理第一次登記為○○段地號0號及0號。陳福振主張：77年10月4日重測完成登記時，將既有道路辦理第一次登記，登記為○○段地號0號及0號，已區分既有道路與個人所有土地權利範圍云云，顯然有誤。
2、依行政院農業委員會林務局農林航空測量所62年6月21日航照圖（見原審卷第169頁）及內政部營建署城鄉發展分署國土規劃地理資訊圖台66年航照圖（見原審卷第147頁），可知系爭3筆土地上至少於62年或更早以前已存在道路，且此時系爭3筆土地上設置之道路前後寬度一致之事實，兩造均不爭執（見原審卷第306頁）。又觀國土規劃地理資訊圖台98年航照圖（見原審卷第149頁），並參以陳福振所提出之○○路○段路段之google街景圖（見本院卷一第443-451頁），經比對該分別於98年10月及108年3月之街景圖，可見98年10月間，系爭3筆土地與○○路○段接鄰處，係作為路邊空地使用，當時得於路邊停車，然時至108年3月，○○路○段之柏油路面、道路邊線（白線）已再往東偏移緊貼系爭3筆土地，明顯成為S型道路，顯見○○路○段於98年10月至108年3月間，由肉眼即可知系爭道路之柏油路面有明顯往東擴張之現象。故系爭道路自62年至98年間，其寬度應有向東方即系爭3筆土地方向擴大，占用系爭3筆土地面積逐漸增加之情形。且原審囑託臺中市豐原地政事務所將上開62年航照圖與原判決附圖一現況複丈成果圖重疊比對結果（見原審卷第177頁），亦足認系爭道路自62年後確有向東方擴大面積之情形。
3、原審於勘驗現場時，已指示地政人員繪測道路占用位置（見原審卷第161頁，原判決附圖一、二之「囑託事項」）詳如原判決附圖一、二，足見○○段0、0地號土地之寬度總合最窄處約2.5公尺（即圖上0.5公分×比例尺500=2.5公尺），0地號土地使用現況皆為道路，0地號土地為部分道路、部分空地（水稻田邊泥土地），亦即二筆土地僅有部分供作道路使用；且系爭道路邊線（白線）之西側設置有排水孔蓋道（路肩），該排水孔蓋道之西側為農田排水溝渠，該渠旁則為農田，有原審履勘時所攝照片在卷可參（見原審卷第167頁），佐以系爭道路既自62年間即已存在至今，其間僅有向東方即系爭3筆土地方向擴大面積之情狀，堪認西側應以排水孔蓋道為道路邊界。再依原判決附圖二所標示「最窄處『圖上0.74㎝』；實地3.7m」，並非甚寬，且原判決附圖二編號A2、A
3、B2、C所示部分明顯東擴與62年空照圖不符，自可認系爭道路於62年間之寬度應為附圖一現況道路之最窄處，且道路前後寬度一致。則以系爭道路現況最窄處自西側排水孔蓋道（路肩）旁道路白線起算至東側白線為3.7公尺，以此路寬3.7公尺繪製如原判決附圖二所示之藍線，在藍線西側即原判決附圖二編號A1、B1所示部分，應為系爭3筆土地於62年間即供道路使用部分；而在藍線東側即附圖二編號A2、A3、B2、C所示部分，則為62年後因道路不斷向東擴張，系爭3筆土地始供道路使用之範圍。臺中市政府僅執不同時期之空照圖（見本院卷○000-000頁）抗辯稱因無法比對原來道路寬度及變化而認為現有道路即是既成道路範圍，自難憑採。至於陳福振主張○○路○段道路之最窄路寬，約略出現於系爭3筆土地北側約700公尺處，其路寬明顯小於3公尺，固提出google街景圖（見原審卷第411、415頁）為據，惟該處與本件爭執既成道路位置不同，無從比對，此部分主張亦是不可採。
4、系爭3筆土地如原判決附圖二編號A1、B1所示部分，於62年間已做為道路，雖無法確知其供道路使用之確切起始時間，惟該部分已為附近居民及不特定公眾通行，此已經證人即○○里里長唐志勇於本院具結證述明確（見本院卷第408頁），足以構成不特定公眾之通行道路，且自可知之62年間迄今已通行近50年而未曾中斷。陳福振固表示其不同意系爭土地供道路使用，惟陳福振及其他共有人係於100年2月23日始因繼承而取得系爭3筆土地，而在此之前，系爭3筆土地供公眾通行之初，並未見該時系爭3筆土地所有人有何反對表示或阻止情事。陳福振雖稱其母親陳游秀菊曾特設立欄竿圍籬以維護個人土地之權利云云，惟此亦未提出具體事證以實其說。是陳福振此部分主張，不影響系爭3筆土地如附圖編號A1、B1部分，自62年間（或更早）即供道路使用迄今之客觀事實。衡酌道路本需有適當之排水設施，此經行政院交通部頒布有排水設計規範，且農田灌溉排水亦有建置排水設備之必要，而系爭道路最窄處寬度3.7公尺，再加計寬度1公尺之排水孔蓋道（路肩），復加計排水溝渠寬度後，○○段0、0地號國有土地，依其寬度及面積，尚不足以作為完整之系爭道路即○○路0段使用，系爭3筆土地如原判決附圖二編號A1、B1所示部分，仍有供公眾通行之必要。揆諸上開說明，應足認定原判決附圖二編號A1、B1所示部分土地已屬於形成公用地役關係之既成道路。
5、陳福振雖主張：臺中市政府未合法徵收系爭3筆土地土地，無權占用該部分土地云云，然依前揭所述，系爭3筆土地如原判決附圖二編號A1、B1所示部分已成為既成道路，臺中市政府乃負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於該既成道路為鋪設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，不構成無權占有，原判決附圖二編號A1、B1部分土地雖未辦理徵收，僅涉及陳福振行使公法上補償請求權之問題（詳後述），不得據此認定臺中市政府無權占用原判決附圖二編號A1、B1部分土地，陳福振此部分主張，為不足採。又系爭3筆土地如附圖二編號A1、B1部分鋪設柏油路面設置系爭道路，供公眾通行，於合理範圍內，應合乎公共利益，難認不法侵害陳福振所有權或妨害陳福振行使所有權。是陳福振依民法第767條第1項、第821條規定，請求先位之臺中市政府或備位之豐原公所應將系爭3筆土地如附圖二編號A1、B1所示部分之柏油路面刨除，並返還該部分土地，均屬無據。
6、至系爭3筆土地如原判決附圖二編號A2、A3、B2、C所示部分，既明確可知悉係62年後，系爭道路始不斷向東側即系爭3筆土地方向擴張所致之範圍，無從認定究係何範圍已足符合經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，依前揭說明，應認該等部分土地上無公用地役權關係存在，臺中市政府又未舉證證明其占有系爭3筆土地如附圖二編號A2、A3、B2、C所示部分具有正當權源，自屬無權占用。對此，臺中市政府雖抗辯稱：鄰近有工業區而常有大型車輛行駛，依臺中市建築管理自治條例第17條之規定，寬度至少需達6公尺以上，陳福振收回系爭3筆土地，仍無法作為建築利用，有權利濫用之虞云云，然無權占有系爭3筆土地，本即造成土地所有人受憲法保障之財產權受有損害及限制，且將系爭3筆土地如附圖二編號A2、A3、B2、C所示土地返還所有人，○○路0段仍保有3.7公尺寬度道路足供公眾通行，已如上述，難認對公益有重大損害，則陳福振認為其所受損害甚鉅，且公眾未使用系爭3筆土地如附圖二編號A2、A3、B2、C道路仍能通行之情形下，訴請臺中市政府停止侵害行為，自不得認係以損害他人為主要目的。從而，陳福振依民法第767條第1項、第821條規定，請求臺中市政府將其所管理系爭3筆土地如附圖二編號A
2、A3、B2、C所示部分之柏油路面予以刨除，並返還該部分土地，應屬有據。
(五)請求返還不當得利部分：
1、關於原判決附圖二編號A1、B1所示部分土地：按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院107年度台上字第1703號判決意旨參照）。查系爭3筆土地如附圖二編號A1、B1所示部分，已成立公用地役關係，依前開說明，陳福振無從對該土地自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，屬於公法上補償請求權之問題，是陳福振依民法第179條規定請求不當得利，核屬無據。
2、關於原判決附圖二編號A2、A3、B2、C所示部分土地：⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號民事判決要旨參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。所謂土地之申報總價，係指法定地價，所謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人若未申報地價，則以公告地價80%為申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條亦有明定。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號民事判決要旨參照）。
⑵臺中市政府無權占有陳福振所有之系爭3筆土地如原判決附圖
二編號A2、A3、B2、C所示部分，已如上述，則臺中市政府無法律上之原因，受有占有使用土地之利益，與陳福振無法使用收益土地間有直接因果關係，陳福振自得依不當得利之法律關係，按其應有部分比例，請求臺中市政府返還自本件起訴日回溯5年（即104年4月25日至109年4月24日，見起訴狀上法院收狀章），及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月16日（見原審卷第67頁）起至返還土地之日止，相當於租金之不當得利，應屬有據。
⑶查系爭3筆土地位在臺中市○○區，地目為田或水，使用分區為
農業區，附近為農田、廠房，位於臺中市○○○○0段及○○路0段交岔地帶，鄰近葫蘆墩圳等情，有現場照片、勘驗照片、GOOGLE地圖、使用分區證明書在卷可按（見原審卷第35-39、71-76、163-167、339、517頁），爰審酌系爭3筆土地地目、使用分區、坐落位置、工商業繁榮程度及生活機能完善度，併考量臺中市政府無權占用系爭3筆土地係供公眾使用之情形等一切情狀，認陳福振所受相當於租金之損害，應以系爭3筆土地之申報地價年息5%計算為適當。陳福振主張應依性3筆土地之公告土地現值年息5%計算，難以採取。⑷臺中市政府無權占用系爭3筆土地如原判決附圖二編號A2（面
積7.34平方公尺）、A3（面積75.92平方公尺）、B2（面積3
1.56平方公尺）、C（面積4.44平方公尺）所示。又系爭3筆土地104年至108年之申報地價均為960元/平方公尺，109年、110年之申報地價為880元/平方公尺，有系爭3筆土地地價查詢資料在卷可按（見原審卷第519-529頁）。是依系爭3筆土地申報地價年息5%及陳福振就系爭3筆土地之應有部分比例為4分之1計算，陳福振得請求之起訴日回溯5年即104年4月25日至109年4月24日之不當得利金額為7,126元【計算式：7.34+75.92+ 31.56+4.44=119.26，119.26×960×5%×1712/365（104年4月25日至108年12月31日計1712日）×1/4 =6713，119.26×880×5%×115/365（109年1月1日至109年4月24日計115日）×1/4=413，6713+413=7126，元以下四捨五入（下同）】，另自起訴狀繕本送達翌日即109年5月16日（見原審卷第67頁）起至返還土地之日止，得按月請求之不當得利金額為每月109元【計算式：119.26×880×5%÷12×1/4=109】。是原審認陳福振請求臺中市政府給付7,126元及自109年5月16日起至返還占用部分土地之日為止，按月給付109元，核無不合，陳福振先位請求臺中市政府應再給付214,338元，及自109年5月16日起至返還占用土地之日止，按月再給付陳福振3,582元，備位請求豐原公所應給付陳福振221,464元，及自109年5月16日起至返還占用土地之日止，按月給付陳福振3,691元，均難以准許。
六、綜上所述，陳福振依民法第767條第1項、第821條規定，請求臺中市政府應將系爭3筆土地如原判決附圖二編號A2、A3、B2、C所示之柏油路面刨除，並將該部分土地返還陳福振及其他共有人，及依民法第179條規定，請求臺中市政府應給付陳福振7,126元，及自109年5月16日起至返還上開土地之日止，按月給付陳福振109元，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求（即對臺中市政府、豐原公所請求拆除、返還原判決附圖二編號A1、B1部分，及請求不當得利逾上開金額部分），則無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回陳福振之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為臺中市政府敗訴之判決，並依職權、臺中市政府之聲請，為准、免假執行之諭知，均無不合，陳福振、臺中市政府各自指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 劉惠娟法 官 王怡菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 洪鴻權中 華 民 國 112 年 1 月 18 日