臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第412號上 訴 人 暨變更之訴原告 蔡明花訴訟代理人 汪紹銘律師被 上 訴人暨變更之訴被告 洪承鑫
洪美玲上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於民國110年8月25日臺灣臺中地方法院110年度訴字第114號第一審判決提起上訴，並為部分之訴之變更，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人洪美玲就被上訴人洪承鑫所有臺中市○○區○○段0000000地號土地（權利範圍28分之1）及同段0000-00地號土地（權利範圍全部）、同段000建號、0000建號（增建部分）建物【即門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00弄00號（權利範圍全部）】，以臺中市○○地政事務所○○○字第00000號收件，於民國109年8月14日登記，所為擔保債權總金額新臺幣300萬元之最高限額抵押權及擔保之本息債權均不存在。
原法院110年度司執字第19032號強制執行事件於民國110年12月9日製作之分配表其中次序16被上訴人洪美玲之第2順位抵押權之分配金額新臺幣300萬元應予剔除，不得列入分配。
第一審、第二審（含變更之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3、4款定有明文。查，上訴人於原審先位之訴主張被上訴人就被上訴人洪承鑫所有臺中市○○區○○段0000○00地號（權利範圍28分之1）之土地，於民國109年8月14日通謀虛偽設定擔保債權總金額本金新臺幣（下同）300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被上訴人洪美玲，致上訴人對洪承鑫之526萬600元本息債權無法經由法院強制執行程序受償，爰依據民法第87條第1項前段、第242條規定，聲明請求：⑴確認被上訴人間就上開土地設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。⑵洪美玲應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；另於備位之訴主張被上訴人間設定系爭抵押權之行為，為無償行為，且有害及上訴人債權，爰依民法第244條第1項、第4項規定，聲明請求：⑴被上訴人就上開土地所為系爭抵押權設定登記及所擔保之債權，應予撤銷。⑵洪美玲應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。嗣洪承鑫之債權人聲請對洪承鑫強制執行，原法院執行處（下稱執行法院）於110年9月30日執行拍賣，由訴外人甲○投資有限公司（下稱甲○公司）於同年11月4日得標買受，系爭抵押權經執行法院囑託臺中市○○地政事務所（下稱○○地政事務所）予以塗銷，並於同年12月9日作成如附件二所示分配表（下稱系爭分配表），並將洪美玲之系爭抵押權債權300萬元列於次序16分配。上訴人乃於本院變更聲明，並於先位之訴請求：⑴確認被上訴人就同段0000之00地號土地（權利範圍28分之1）及同段0000-00地號土地（權利範圍全部）、同段00
0、0000建號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路000巷00弄00號建物（權利範圍全部）【以下合稱系爭不動產】，所為設定登記之系爭抵押權及所擔保之300萬元本息債權關係不存在。⑵系爭分配表次序16第2順位抵押權之分配金額300萬元應予剔除，不得列入分配；於備位之訴請求：⑴被上訴人就系爭不動產所為設定登記系爭抵押權行為，應予撤銷。⑵系爭分配表次序16之債權應改列為普通債權。核因系爭抵押權供擔保之範圍除同段0000-00地號土地外，倘包括同段0000-00地號土地及同段000、0000建號建物部分，則上訴人追加部分實為就系爭抵押權供擔保不動產範圍予以擴張確認，應屬擴張應受判決事項之聲明；另上訴人於原審訴請塗銷系爭抵押權部分，因系爭不動產於拍賣後，業經執行法院囑託○○地政事務所塗銷登記（見本院卷第199至203頁），執行法院並就拍賣所得價金製作系爭分配表，故上訴人於原審先、備位請求塗銷系爭抵押權部分，變更請求將系爭分配表關於被上訴人於系爭分配表分配部分予以剔除或列為普通債權，應認係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，則揆諸首揭規定，自應准許。又上訴人為部分之訴之變更，此係以新訴取代舊訴，則本院即專就變更後之新訴為裁判，原訴部分即無庸再為審酌。
二、又按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項定有明文。查執行法院於執行拍賣系爭不動產後，於110年12月9日作成系爭分配表，並定111年1月12日實行分配；上訴人於110年12月14日向執行法院提出民事聲請異議狀，聲明系爭分配表次序16所示洪美玲之優先債權300萬元應予剔除，不列入分配等語，並向執行法院提出上訴人向本院所提之民事準備一狀影本以為起訴之證明，執行法院嗣將洪美玲分配款部分予以提存等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗查閱無訛。則上訴人依上開規定於本院所提之分配表異議之訴，程序上自屬合法。
三、洪承鑫經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第463條準用第385條第1項前段規定，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人主張：洪承鑫積欠伊526萬600元及自109年9月30日起至清償日止按年息百分之6計算之利息債務迄未清償，詎洪承鑫為脫免其財產遭法院強制執行，於收受原法院109年8月7日核發之109年度司票字第4651號本票裁定（下稱第4651號裁定）後，於同年8月14日將其所有系爭不動產虛偽設定系爭抵押權予洪美玲，致使伊持該本票裁定為執行名義向執行法院聲請對系爭不動產為強制執行，經執行法院通知因拍賣無實益而視為終結。嗣洪承鑫之債權人○○○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）於110年2月5日持原法院核發之支付命令及確定證明書為執行名義，聲請對系爭不動產為強制執行，經原法院110年度司執字第19032號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。而洪美玲、洪承鑫為姊弟，居住在同一戶籍地，就系爭抵押權設定所擔保之抵押債權乃基於通謀虛偽意思表示而屬無效，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦不存在，洪美玲竟以此不實抵押債權於系爭執行事件參與分配，執行法院於110年12月9日作成系爭分配表，將洪美玲之系爭抵押權債權部分列於次序16第2順位抵押權而優先全額受償，致伊之票據債權不足額468萬6966元，爰請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，及洪美玲於系爭分配表次序16之分配金額300萬元應予剔除，不得列入分配。又如認被上訴人就系爭抵押權之設定登記非通謀虛偽而為，並認被上訴人間有借貸關係，惟被上訴人係於事後始為系爭抵押權設定登記，應為無償行為，並有害及其債權，伊則於備位之訴，依據民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被上訴人所為之系爭抵押權設定登記行為，及應將系爭分配表次序16洪美玲之優先債權改列為普通債權。此外，縱被上訴人有借貸關係，洪美玲提款時間在95年以前者，已因罹於時效而消滅，洪承鑫得拒絕給付，洪承鑫怠於行使權利，上訴人亦得代位行使拒絕給付權利（原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並為部分之訴之變更），並上訴聲明，先位之訴請求：⑴原判決廢棄。⑵確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；備位之訴請求：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人間所為之系爭抵押權設定登記行為，應予撤銷。變更之訴部分，先位之訴請求：系爭分配表次序16第2順位抵押權之分配金額300萬元應予剔除，不得列入分配；備位之訴請求：系爭分配表次序16部分，應將洪美玲改列為普通債權人。
二、洪美玲則以：伊自83年至108年間陸續自伊之帳戶提領現金貸與洪承鑫，共計300萬元（下稱系爭300萬元），歷次交付日期及金額如附件一列表所示，伊於交付借款時，洪承鑫即開立等額本票予伊作為借款憑證及擔保，於上開期間共開立31張本票予伊收執。嗣洪承鑫應伊之要求，將上開31張本票票面金額匯整後，於109年3月30日重新開立一張300萬之本票（下稱系爭本票）予伊以替代該31張本票，同時並書立借據1紙。而於系爭本票之到期日109年5月30日前，洪承鑫曾委託房仲欲出售系爭不動產，並要求伊搬離系爭不動產，伊為保障上開借款債權，乃向洪承鑫提出設定系爭抵押權之要求，並於109年8月14日完成系爭抵押權之設定登記。故伊與洪承鑫間就系爭抵押權設定登記及所擔保之系爭300萬元債權確實存在，並無通謀虛偽情事。系爭抵押權非事後設定，伊於設定時尚不知上訴人債權存在，系爭抵押權設定為合法，上訴人不得依民法第244條規定撤銷系爭抵押權之設定登記行為。且上訴人並未提出其對洪承鑫確有債權存在之證明，不能證明其為債權人等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
三、洪承鑫經通知未到庭，亦未提出書狀為何聲明及陳述。
四、兩造不爭執事項及爭點如下：
㈠、上訴人與洪美玲同意不爭執事項如下：（見本院卷第330至331頁）
１、洪承鑫於109年8月14日將系爭不動產設定本金300萬元最高限額之系爭抵押權予洪美玲。
２、上訴人曾於109年9月16日持第4651號裁定為執行名義，聲請對系爭不動產為強制執行，經執行法院以109年度司執字第113564號強制執行事件（下稱第113564號強制執行事件）受理後，嗣因拍賣無實益而視為終結，並由執行法院於109年12月18日以中院麟民執109司執酉字第113564號函核發債權憑證予上訴人。
３、洪承鑫之債權人○○銀行於110年2月5日持原法院核發之支付命令及確定證明書為執行名義，聲請對系爭不動產為強制執行，由系爭執行事件受理。
４、系爭不動產於110年9月30日執行拍賣，由甲○公司於110年11月4日得標買受，繳足價金後，由執行法院核發不動產權利移轉證書，系爭房地所設定之抵押權（含系爭抵押權）均經執行法院囑託○○地政事務所予以塗銷。
５、執行法院於110年12月9日作成系爭分配表，洪美玲之系爭抵押權債權部分列於次序16。
６、執行法院定於111年1月12日實行分配，上訴人於110年12月14日向執行法院提出民事聲請異議狀，主張系爭分配表次序16洪美玲之優先債權300萬元應予剔除，不列入分配，並向執行法院提出本院110年上字412號民事準備一狀影本以為起訴之證明。執行法院以111年1月13日中院平民執110司執酉字第19032號函覆洪美玲，說明欄記載：本處依強制執行法之規定待本院110年度上字第412號判決確定後進行分配，判決確定前依同條第3項後段進行提存等語。
㈡、洪承鑫就上列１至６之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依據民事訴訟法第463條、第280條第3項準用第1項之規定，視同自認。
㈢、本件爭點：
１、上訴人於先位之訴，主張被上訴人間並無系爭300萬元之借貸關係，系爭抵押權係基於被上訴人通謀虛偽而為，請求確認系爭抵押權及擔保之本息債權關係均不存在，及請求系爭分配表次序16之分配金額300萬元應剔除，不得列入分配，有無理由？
２、上訴人於備位之訴，主張縱認被上訴人間有借款關係，其等於事後設定系爭抵押權為無償行為，有害及上訴人之債權，依據民法第244條第1項、第4項，請求撤銷被上訴人間系爭抵押權之設定登記行為，及請求系爭分配表次序16部分，應將洪美玲改列為普通債權人，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決先例要旨參照）。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院42年台上第170號判決先例、101年度台上字第904號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人間並無系爭300萬元之消費借貸關係存在，於109年8月14日就系爭不動產設定系爭抵押權及擔保之債權應不存在，系爭執行事件將系爭抵押權擔保之300萬元列於系爭分配表分配予洪美玲，致其無法受償，而有害及債權，惟為洪美玲所否認，則兩造間就被上訴人間有無系爭300萬元之消費借貸關係、系爭抵押權及所擔保之債權存在與否顯有爭執，該等法律關係即屬不明確，而對上訴人於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對上訴人之確認判決除去，是上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。又洪美玲主張被上訴人間之系爭300萬元借貸關係、系爭抵押權及所擔保之債權存在，依上開說明，自應就此等法律關係之存在負舉證責任。另洪美玲雖否認上訴人為洪承鑫之債權人，惟查，上訴人前持洪承鑫簽發之526萬600元本票，向原法院聲請裁定准予強制執行，經原法院以第4651號裁定准許，嗣上訴人持第4651號裁定聲請原法院第113564號強制執行事件對洪承鑫之財產為強制執行，因執行無實益而終結，經執行法院核發債權憑證；復再於系爭執行事件聲請參與分配，並經執行法院將之列於系爭分配表次序20，並實際受償99萬5675元；此外，上訴人於取得第4651號裁定、債權憑證以至於系爭執行事件受分配止，洪承鑫或其他債權人均未於上開執行程序中提出異議或起訴請求確認其對洪承鑫之債權不存在等情，業據本院調取第4651號裁定、第113564號強制執行事件、系爭執行事件卷宗核閱無訛，則洪美玲徒言否認上訴人為洪承鑫之債權人云云，自無足採。
㈡、上訴人主張被上訴人間並未成立系爭300萬元之消費借貸關係，為有理由：
１、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是以消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。上訴人主張被上訴人間並無系爭300萬元之消費借貸事實，且系爭抵押權擔保之系爭300萬元借款債權不存在，揆諸前揭說明，自應由被上訴人就系爭300萬元借款之金錢交付及消費借貸意思表示合致之事實負舉證之責。
２、洪美玲雖謂上訴人於原審已就系爭本票及借據之真正表示不爭執，即屬自認被上訴人間有消費借貸關係存在，其已無庸舉證，且上訴人不得再為相反之主張云云。惟文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言（最高法院86年度台上字第1259號民事裁判意旨參照）。上訴人之訴訟代理人於原審提示洪美玲提出之本票及借據表示不爭執，惟於起訴狀及歷次陳述均否認被上訴人間系爭抵押權及擔保之借款債權存在，是以洪美玲提出之本票及借據因上訴人不爭執其真正，而具有形式上之證據力，惟其實質上之證據力為何，仍有待當事人提出相關事證證明，自不待言。洪美玲辯稱上訴人已自認被上訴人間有消費借貸關係存在云云，洵無足採。
３、洪美玲主張洪承鑫自83年起陸續於附件一所示日期向伊借得附件一所示款項，交付款項後，即由洪承鑫簽發本票予伊，先後簽發31紙本票，而因部分本票已罹於15年時效，洪承鑫於109年3月30日應伊要求簽發系爭本票並簽立借據，可證伊對洪承鑫確有系爭300萬元之借款債權等情，固據洪美玲提出系爭本票、借據及發票日自83年6月16日至108年12月16日期間之本票31紙（下稱31紙本票）為證（見原審卷第105頁、第107頁、第159至179頁）。又洪美玲曾於原審提出存摺內頁明細影本做為其交付借款之證明（見原審卷第217至237頁），然而觀之該等存摺內頁明細，非但無從辨識係何金融機構何帳號之存摺交易明細，且明細內容亦多模糊不清。本院再曉諭洪美玲提出其交付系爭300萬元借款之證明，及提出提領借款之金融機構存摺或明細資料，惟洪美玲均表示不欲提供存摺等資料（見本院卷第157至158頁，第262頁），其後亦僅提出不詳金融機構之存摺交易明細影本（見本院卷第271至282頁），已無從查核該交易紀錄之真實性。又縱洪美玲曾在其提出之交易明細所示日期，有提領如明細上所示金額，然此僅足以證明洪美有提領現金之事實，不足以證明其提領後確有交付該等借款予洪承鑫之事實。
４、此外，洪美玲雖主張因31紙本票中部分罹於時效，故請洪承鑫於109年3月30日再簽發系爭本票及借據，證明渠等有借款事實云云。惟衡以一般人之字跡固有其獨特性，然常因時間之經過多少發生些許變化，此乃基於生活經驗可得而知之事。上開31張本票所載發票日期自83年6月16日至108年12月26日不等，歷經20餘年，惟觀之本票上之書寫方式、其上字體之字跡、筆觸幾乎完全相同，與系爭本票亦無何差異，已與常情有違，則上開31張本票極可能係洪承鑫依據洪美玲存摺影本所載提領現金紀錄而事後填具，並另簽發300萬元之系爭本票交予洪美玲。
５、基上，被上訴人既未能舉證證明其等間有交付300萬元借款之事實，則縱洪美玲提出上開本票及借據，仍不足證明被上訴人間有系爭300萬之消費借貸關係存在。
㈢、上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之本息債權關係不存在，應有理由：
１、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1、2項定有明文。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項亦有明定。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判決先例意旨參照）。又主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決先例意旨參照）。上訴人主張被上訴人就系爭抵押權之設定登記為通謀虛偽意思表示，既為洪美玲所否認，依前開說明，上訴人就其主張上訴人間非真意而通謀虛偽設定系爭抵押權之事實，自應負舉證之責。
２、查，依據系爭不動產登記謄本之他項權利部記載系爭抵押權債權擔保總金額為300萬元；擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、本票、貨款、保證、墊款所負之債務及票據關係所生之債務（見原審卷第23頁）。而據洪美玲所陳，設定系爭抵押權係為擔保其自83年6月16日至108年12月26日借貸期間對洪承鑫之系爭300萬元借款債權，然查，被上訴人間並未成立系爭300萬元之消費借貸關係，已如前述，則上訴人主張被上訴人間為擔保系爭300萬元借款之系爭抵押權設立登記係基於通謀虛偽而為，依據民法第87條第1項規定，被上訴人所為系爭抵押權設定登記行為應屬無效，堪予採信。是以上訴人請求確認被上訴人間設定之系爭抵押權及其所擔保之300萬元本息債權關係均不存在，洵屬有據。
㈣、上訴人請求系爭執行事件之系爭分配表次序16洪美玲分配金額300萬元應予剔除，為有理由：
查，洪美玲於110年11月20日向執行法院就系爭執行事件陳報債權，並提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及系爭本票，經執行法院以第2順位抵押權300萬元之債權列於系爭分配表次序16等情，有上開書證資料附於系爭執行事件卷宗足稽。惟被上訴人間並無系爭300萬元之消費借貸關係，系爭抵押權及其所擔保之300萬元債權並不存在，均如前述，則系爭抵押權擔保之債權自不應列入系爭分配表分配。而洪美玲關於系爭抵押權及所擔保之債權並不存在，即不得再就抵押物即系爭不動產取償，上訴人為系爭執行事件之債權人，其依據強制執行法第39條第1項、第41條前段規定提起分配表異議之訴，請求系爭分配表次序16系爭抵押權之分配金額300萬元應予剔除，不得列入分配，自屬有據。
六、從而，上訴人先位之訴，請求確認系爭抵押權及所擔保之300萬元本息債權不存在，及請求系爭分配表次序16系爭抵押權之分配金額300萬元應予剔除，不得列入分配，既均有理由，則上訴人所為備位聲明之訴，即無再予審究之必要，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依據民法第87條第1項規定，先位請求確認系爭抵押權及所擔保之本息債權均不存在，為有理由，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴判決，容有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，並改判如主文第二項所示。上訴人另依強制執行法第41條第1項規定，於變更之訴請求執行法院於系爭執行事件製作之系爭分配表，其中次序16系爭抵押權分配金額300萬元應予剔除，不得列入分配，亦為有理由，應予准許，爰判決如主文第三項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及變更之訴均為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 楊珮瑛法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 111 年 6 月 14 日