臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第43號上訴人即附帶被上訴人 廖家豪
廖珮妏共 同訴訟代理人 賴衍輔律師
邱亮儒律師被上訴人即附帶上訴人 陳寶鳳訴訟代理人 涂朝興律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年10月28日臺灣臺中地方法院109年度訴字第1172號第一審判決提起上訴，上訴人廖家豪提起部分變更之訴，被上訴人並於本院提起附帶上訴，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於假執行宣告部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人之假執行聲請駁回。
上訴人之其餘上訴均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
上訴人廖家豪之變更之訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人各自負擔，關於變更之訴部分，由上訴人廖家豪負擔，關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決先例參照）。本件上訴人廖家豪於原審主張：伊二叔即訴外人廖○○生前購得坐落臺中市○○區○○段00000○00000地號土地（下分稱A地、B地），並由被上訴人即廖○○配偶在其上興建如臺中市雅潭地政事務所民國109年7月23日鑑測土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A所示之未辦保存登記建物1棟（下稱A屋），嗣廖○○將A地、B地贈與予伊後，伊就A屋已生民法第425條之1法定租賃權關係，而廖○○於106年10月2日死亡，A屋由被上訴人居住在內，故求為確認伊與被上訴人間就A屋於使用期限內有租賃關係存在，並請求核定A屋之每月租金為新臺幣（下同）17,640元，及被上訴人應自民事訴之變更暨反訴答辯狀繕本送達翌日起至前開租賃關係消滅之日止，按月給付伊17,640元。原審駁回廖家豪前開請求，廖家豪不服提起上訴，並主張被上訴人無權占有A、B地，應拆除A屋、返還A、B土地，及給付相當於租金之不當得利，而變更聲明為：「一、被上訴人應A、B地上之A屋（面積1
26 平方公尺）拆除，並將上開土地返還廖家豪。二、被上訴人自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起，至返還前項所示土地之日止，按月給付1,764元予廖家豪」（見本院卷一70、338頁）。查廖家豪前後主張之主要爭點均在於A、B地是否為廖家豪所有，及A屋占用A、B地之原因，兩者間之基礎事實在社會生活上可認為具有相當之關連性，兩造於本件所提出之證據資料亦可援用，堪認前開變更之訴與原起訴部分之基礎事實應屬同一，揆諸上開規定，應准廖家豪為訴之變更。
又廖家豪所為前揭訴之變更既為合法，其於原審之前開之訴可認已因撤回而終結，本院即應專就新訴裁判。
二、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前為附帶上訴（見本院卷一369頁），合於上開規定。
貳、實體方面：
一、當事人之主張及陳述：㈠廖家豪起訴及變更之訴主張：伊二叔廖○○生前將其購得之A、
B地登記在其配偶即被上訴人名下，嗣於101年8月28日以贈與為原因移轉登記予伊所有；又坐落同段121-1地號土地（下稱C地）係伊出資購買，並登記為伊所有。被上訴人於A、B地上興建A屋，於C地興建如附圖所示編號B部分之未辦保存登記建物（下稱B屋）。廖家豪取得A、B、C地後，即無償提供予廖○○使用，嗣廖○○於106年10月2日死亡，伊已依民法第470條第2項、第472條第1、4款之規定，終止無償使用借貸法律關係，A、B屋即無權占用伊所有之A、B、C地，致伊受有相當於租金之損害，爰依民法第767條、第179條之規定，求為命被上訴人拆除A、B屋，並返還A、B、C土地予伊，及自109年5月5日民事準備狀繕本送達被上訴人翌日起，至返還A、B地之日止，按月給付1,764元，另自109年5月26日民事訴之聲明變更暨反訴答辯狀繕本送達被上訴人翌日起，至返還C地之日止，按月給付868元之判決。
㈡上訴人廖珮妏起訴主張：臺中市○○區○○段000地號土地及其上
門牌號碼臺中市○○區○○路○段000號房屋（下稱C屋，合稱沙鹿房地），係廖○○出資向第三人購買後贈與伊，並登記在伊名下。伊取得沙鹿房地後，即無償提供予廖○○使用，嗣廖○○死亡，被上訴人無權占有C屋，致伊受有相當於租金之損害，爰依民法第767條、第179條之規定，求為命被上訴人騰空遷讓並返還C屋，及自109年5月26日民事訴之聲明變更暨反訴答辯狀繕本送達被上訴人翌日起，至遷讓返還C屋之日止，按月給付2,753元之判決。
㈢被上訴人則以：A、B、C地及沙鹿房地均係廖○○所購買，分別
借名登記在廖家豪、廖珮妏名下。A、B屋係供伊與廖○○居住及開設水電工程行營業，沙鹿房地則由廖○○及伊管理使用，均非無權占有，縱認廖○○就A、B地僅有使用借貸關係，惟廖家豪同意將A、B地供廖○○及伊使用至終老，故使用借貸之目的尚未達成等語，資為抗辯。並反訴主張：伊與廖家豪間就
A、B地成立附負擔之贈與契約，廖家豪提起本件訴訟，即未履行讓伊住居A屋至終老之負擔，伊自得撤銷該贈與契約，請求被上訴人返還A、B地；另C地及沙鹿房地係廖○○出資購買，分別借名登記於廖家豪、廖珮妏名下，該借名登記契約因廖○○死亡即消滅，縱認借名登記關係尚未消滅，伊以反訴起訴狀繕本之送達，終止借名登記關係，則伊因繼承而取得C地、沙鹿房地，自得請求廖家豪、廖珮妏移轉登記予伊。
爰依不當得利之法律關係，求為命廖家豪將A、B、C地所有權移轉登記予伊，廖珮妏將沙鹿房地所有權移轉登記予伊之判決。
㈣廖家豪、廖珮妏對被上訴人之反訴則以：廖家豪未與被上訴
人約定A、B地供其使用至終老，並未成立附負擔之贈與契約，且C地為廖家豪所購買，沙鹿房地為廖○○贈與廖珮玟，並無借名登記關係存在云云，資為抗辯。
二、原審判決駁回上訴人之本訴請求，反訴部分則命廖家豪將C地、廖珮妏將沙鹿房地移轉登記為被上訴人所有，駁回被上訴人其餘反訴之請求。廖家豪、廖珮玟不服，提起上訴，廖家豪並為部分訴之變更，上訴聲明：㈠原判決關於⒈駁回廖家豪後開第㈡、㈢項之訴及第㈡項部分假執行之聲請；⒉駁回廖珮妏後開第㈣、㈤項之訴及第㈣項部分假執行之聲請；⒊命廖家豪、廖珮玟分別將C地、沙鹿房地移轉登記為被上訴人所有部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。㈡被上訴人應將B屋（面積62平方公尺）拆除，並將占用之C地返還廖家豪。㈢被上訴人應自民事訴之變更暨反訴答辯狀繕本送達翌日起，至返還C地之日止，按月給付868元予廖家豪。㈣被上訴人應將C屋騰空遷讓返還予廖珮妏。㈤被上訴人應自民事訴之變更暨反訴答辯狀繕本送達翌日，至遷讓返還C屋之日止，按月給付2,753元予廖珮妏。㈥上開廢棄⒊部分，被上訴人在第一審之反訴及及假執行之聲請均駁回。㈦上開第㈡、㈣項部分，廖家豪、廖珮玟分別願供擔保，請准宣告假執行。廖家豪變更之訴聲明：㈠被上訴人應將A、B地上之A屋（面積126 平方公尺）拆除，並將占用之A、B地返還廖家豪。㈡被上訴人自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起，至返還A、B地之日止，按月給付1,764元予廖家豪。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及變更之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項部分廢棄。㈡廖家豪應將A、B地移轉登記為被上訴人所有。廖家豪對附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造審理中不爭執事項（見原審卷二91-93頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠廖家豪、廖珮妏為兄妹，被上訴人為廖家豪、廖珮妏之二叔
廖○○之配偶，即為廖家豪、廖珮妏之嬸嬸。廖家豪為64年9月1日生。
㈡Ａ地於87年1月26日設定385萬元之抵押權予被上訴人。㈢A、B地於92年7月16日，以買賣為原因，移轉登記為廖家豪所有。
㈣A、B地於94年1月21日，以買賣為原因，移轉登記為被上訴人所有。
㈤B地於95年1月15日設定最高限額抵押權予訴外人○○○○股份有限公司。
㈥A、B地於101年8月28日，以贈與為原因，移轉登記為廖家豪所有。
㈦A、B地上之A屋為被上訴人所興建，現由被上訴人占有使用中。
㈧C地於99年12月9 日，以買賣為原因，移轉登記為廖家豪所有。
㈨C地上之B屋由被上訴人所興建，現由被上訴人占有使用中。
㈩沙鹿房地於91年9月6日，以買賣為原因，登記為廖珮妏所有
，並於同日以廖珮妏為債務人，向臺中商銀貸款，辦理抵押權設定登記。
C屋現由被上訴人占有使用中。
廖○○於106年10月2日死亡，其繼承人為被上訴人及養女廖○○。
A、B、C地及沙鹿房地，經被上訴人、廖○○以廖○○之繼承人身
分，於109年4月8日簽立遺產分割協議書，約定全數由被上訴人繼承。
原審卷附書證之形式真正，兩造均不爭執。
四、得心證之理由：㈠A、B地及A屋部分：
⒈A、B地係廖○○向第三人所購買，為廖家豪、被上訴人所不
爭執（見豐司補卷19頁、原審卷一47頁），則廖○○當時為
A、B地之實質所有權人，且被上訴人自承：因當時受限於農地買賣之身分限制，無法自第三人移轉登記，才由被上訴人設定不爭執事項㈡所示抵押權，以為擔保，嗣法令修正後，即於不爭執事項㈢所示時間登記於廖家豪名下，又因擔心廖家豪離婚後夫妻財產分配問題，而將A、B地改登記在被上訴人名下，於不爭執事項㈥所示時間才以贈與為原因登記為廖家豪所有等語（見原審卷一49頁），且證人廖○○於原審證稱：A、B地一開始是借名登記，後來因為廖家豪與其太太婚姻出現問題，有再過回被上訴人名下，後來他們離婚後，才又把土地過回去等語（見原審卷一357、362頁），又證人吳○○即辦理土地移轉登記之代書於原審證稱：A、B地是廖○○、被上訴人（下合稱被上訴人夫婦）於92年7月委託伊辦理，廖○○叫伊暫時用廖家豪名字登記，後來94年1月因廖家豪婚姻好像有一點狀況，被上訴人夫婦說要伊登記回被上訴人名下等語（見原審卷一368、369頁），足見不爭執事項㈢、㈣所示以買賣為原因，分別登記至廖家豪、被上訴人名下，均屬借名登記甚明，則不爭執事項㈥所示之贈與行為，係廖○○將A、B地贈與廖家豪，非被上訴人所贈與，縱係附負擔之贈與，亦成立於廖○○與廖家豪間，被上訴人非贈與人，且撤銷贈與權係專屬於贈與人本身之權利，不得為繼承之標的，被上訴人自不得依民法第412條第1項撤銷不爭執事項㈥所示之贈與行為，是被上訴人附帶上訴主張撤銷贈與，請求廖家豪返還A、B地，即無理由。另吳○○雖於原審證稱：101年8月過戶給廖家豪時，有討論到因為他的婚姻問題，決定用贈與方式，讓離婚對方沒有辦法請求這塊土地，只是暫時登記給廖家豪等語（見原審一369、370頁），然此僅係吳○○就其所知陳述辦理A、B地贈與登記予廖家豪之起因，至於辦畢登記後廖○○是否另行決定將A、B地贈與廖家豪，即非吳○○所能知悉，況廖家豪與被上訴人已未主張該次贈與登記為借名登記情事（見本院卷一65、375-376頁，卷三7、125頁），本於當事人進行主義，本院無庸探討此次贈與登記有無借名登記關係存在。
⒉廖家豪主張被上訴人所建A屋無權占有A、B地，被上訴人則
辯稱：當初贈與A、B地時，廖家豪承諾奉養被上訴人夫婦，並同意讓被上訴人夫婦居住A屋至百年終老等語。查廖○○購買A、B地後，由被上訴人於A、B地上興建A屋並占有使用等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），是A屋顯然得廖○○同意建於A、B地上；又A屋內部有神明廳、客廳、臥房、孝親房，另一部分為水電行營業所，有勘驗照片可憑（見原審卷○000-000頁），且證人張○○於本院證稱：伊認識被上訴人、廖○○，是兩人20多年之鄰居，住在隔壁，廖○○與被上訴人一直住在現住房子等語（見本院卷二275、278頁），足見A屋係住商混用，廖○○於贈與A、B地於廖家豪時，其與被上訴人仍居住於A屋，廖家豪主張贈與時A屋係供倉庫使用云云，顯與事實不符。又據證人張○○於本院證稱：伊因兒子在外工作，家中只剩伊一人，有時晚上會去被上訴人家中吃飯，廖家豪的2個小孩是被上訴人在帶，被上訴人照顧到國小3年級，廖家豪的兒子很會撤嬌，廖○○很高興，想把土地給廖家豪的兒子，先過戶在廖家豪名下，才會找代書去辦過戶，當時廖家豪在場，伊還跟他說怎麼會有這麼好的事，廖家豪就微微的笑，伊跟他說要孝順被上訴人夫婦到老，他說這是一定的等語（見本院卷○000-000頁），復參以廖家豪如未同意A屋仍有權占有A、B地，或同意被上訴人夫婦繼續居住A屋至百年終老，廖○○怎會在未得廖家豪承諾情況下，將A、B地贈與廖家豪，徒使自己與被上訴人所居住之A屋喪失占有權源，致有流離失所之風險，是證人張○○之證詞與倫常事理相符，廖家豪徒以無法證明張○○所言為真，而謂張○○所言不實云云，自非可採。從而，被上訴人夫婦因膝下無子，於將廖家豪視如己出之情況下贈與A、B地，廖家豪並表示要孝順被上訴人夫婦，則不拆除A屋，讓被上訴人夫婦得以在A屋百年終老，自屬孝順2人之範圍，足見3人間至少有達成A屋無償使用A、B地為基地，及讓被上訴人夫婦居住在A屋至百年終老之默示合意。
⒊廖家豪又稱：伊實際取得A、B地所有權之原因係因被上訴
人夫婦以A、B地價值抵償其等積欠伊之工程款所致，根本已與廖○○先前於101年8月之贈與無涉云云。然廖家豪迄今未能證明被上訴人夫婦究何時、何原因積欠其工程款，其款項若干，抵償款項又係若干，亦未據其明確說明，已難憑信。又證人廖○○即廖家豪之三叔雖於原審證稱：兩塊土地原本說要送給廖家豪，後來因為帳目的問題，要拆夥，資金要還給他，獲利要還給他，因為被上訴人把資金挪到其他地方使用，資金不夠，所以就把那兩塊地抵那些錢云云（見原審卷一251頁），然廖○○另證稱其僅幫忙看顧工地2年，且對廖家豪與被上訴人夫婦何時合夥、合夥比例、詳細帳目均不清楚（見原審審卷二253、254頁），則廖○○顯非被上訴人夫婦所經營水電行之核心人物，怎會得知被上訴人夫婦積欠廖家豪工程款，其證詞顯難憑採。另證人廖○○即廖家豪之祖母於原審就為何會將A、B地登記給廖家豪乙節先證稱：因為廖○○想說廖家的子孫，也只有廖家豪會繼續經營等語（見原審卷一256頁），旋又在廖家豪原審訴訟代理人重覆詢問下改稱：因為廖家豪在那邊工作，薪水沒有給他，所以用土地抵等語（同上頁），非但證述前後不一，且與廖○○證述積欠工程款等情不符，亦無足採。況廖○○既已將A、B地贈與廖家豪，廖家豪即為A、B地之所有權人，實無可能再讓被上訴人夫婦以廖家豪所有之
A、B地，去抵償被上訴人夫婦積欠廖家豪之工程款或薪水，更見廖家豪主張無可採信。
⒋綜上，廖○○將A、B地贈與廖家豪，被上訴人非贈與契約當
事人，不得撤銷贈與契約，是被上訴人附帶上訴請求廖家豪返還A、B地，即無理由。又廖家豪與廖○○、被上訴人已達成A屋無償以A、B地為基地之使用借貸合意，並同意被上訴人使用至百年終老，則返還期限尚未屆至，該使用借貸契約仍存在，是廖家豪主張A屋無權占有A、B地，訴請被上訴人拆屋還地及給付相當租金之不當得利，並無理由。
㈡C地、B屋部分：
⒈被上訴人抗辯：C地為廖○○所購買，借名登記在廖家豪名下
等語，為廖家豪所否認。查C地自第三人黃○○購入時，即登記於廖家豪名下，B屋由被上訴人所興建，現由被上訴人占有使用中等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧、㈨），且據廖○○於原審證稱：在中清路加油站旁有一塊地（即C地），是借名登記在廖家豪名下，廖○○有講希望被上訴人夫婦借廖家豪、廖珮妏名字買些東西後，如果年老，他們也很孝順，這些東西就會是他們的等語（見原審卷一
357、362頁），及吳○○於原審證稱：C地於99年9月19日移轉所有權登記是伊辦理的，因為伊大部分都是辦東勢那邊的土地，這件在大雅比較特別，所以會有印象，伊記得當時是被上訴人夫妻出資，用他們自己的錢去買這塊土地，這塊地伊記得是在加油站旁邊，他們叫伊暫時用廖家豪的名義去做登記，伊知道廖家豪跟被上訴人夫妻的關係很熟，也知道他們住在一起，所以廖○○說要先登記在廖家豪名下，伊不會覺得奇怪，也不會特別去問廖家豪知不知道這件事或同不同意等語（見原審卷○000-000 頁），復參以被上訴人提出向原地主黃○○購買C地之買賣契約（見原審卷○000-000頁），則以C地買賣契約（私契）為被上訴人所持有，難認廖家豪曾實際與原地主接洽買賣；且購得C地後，被上訴人即在C地上興建B屋供其水電行存放材料之用，廖家豪未曾占有使用C地，核與廖○○、吳○○證述C地係借名登記在廖家豪名下等語相符，堪認被上訴人就其抗辯借名登記乙節，已有相當之舉證。至廖家豪主張：廖○○、吳○○曾就A、B地證述係借名登記，與事實不符，故其等證詞全不可採云云，然廖○○所述A、B地借名登記部分，係指不爭執事項㈢之以買賣為原因登記予廖家豪部分，並未與事實不符，且吳○○僅係就其所知陳述辦理A、B地贈與登記予廖家豪之起因，至於辦畢登記後廖○○是否另行決定將A、B地贈與廖家豪，即非吳○○所能知悉，尚不得認吳○○為不實之證述；況A、B地與C地係完全不同之事件，廖○○、吳○○分別就其所知為證述，並有相當之情況證據可資佐證，自難徒以吳○○就A、B地不爭執事項㈥部分證述係借名登記，即認其證詞全無可採。
⒉按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主
張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號民事判決意旨參照）。被上訴人既已就C地係借名登記在廖家豪名下乙節盡證明之責，即應由廖家豪就其反對之主張，負證明之責。然廖家豪於原審先稱C地係其以買賣向第三人取得云云（見補字卷19頁），後改稱：C地為廖○○所購買後再贈與伊云云（見原審卷一221頁），又改稱：C地為其出資委由被上訴人代為購買云云（見本院卷一66頁），復改回：C地是廖家豪直接向第三人購買云云（見本院卷二15頁），對於登記為C地所有權人之原因，先後陳述不一，已難認實在。又廖家豪主張：伊與被上訴人夫妻合夥經營水電工程，被上訴人以屬於伊之工程款給付C地之買賣價金云云。然廖家豪先前已自承：伊於90年10月至93年間並未領取到薪資，其工作時間大多為週一至週日早上7點至晚上9點，盡心力付出，婚後領得之薪資為每月4萬元，且無加班費等語（見原審卷一217頁），且據證人廖○○於原審證稱：廖○○在大雅經營水電行，廖家豪在廖○○還沒過世前就一起幫忙送材料，伊對帳目不清楚，帳目都是被上訴人處理，廖家豪做夥計，所以要給他薪水等語（見原審卷○000-000頁），又廖○○於原審證稱：廖家豪在水電行從事送材料、發展新業務及在工地做類似領班、監工之類的工作，有領薪水，從伊94年回國至廖家豪離開，廖家豪都沒有自行開業，也沒有僱用自己人工作，水電工程行並不是廖家豪與被上訴人夫婦合夥經營等語（見原審卷二355頁），顯與廖家豪之後主張與廖○○合夥經營水電工程不符。又證人蘇○○雖於本院證稱：伊為長佳機電工程股份有限公司（下稱長佳公司）工程部經理，之前長佳公司曾將水電工程發包給廖家豪，是廖家豪本人向伊洽談並決定內容、報酬，廖家豪說是用被上訴人之鑫尚醇工程行執照來與長佳公司簽約，現場施工均由廖家豪指揮，有看到廖○○送材料到工地現場等語（見本院卷○000-000），然其復證稱：書面簽約對象為鑫尚醇工程行，長佳公司將合約紙本做好後寄給鑫尚醇工程行，由鑫尚醇工程行用印寄回長佳公司，何人用印伊不清楚，是寄到鑫尚醇工程行之地址，工程款都是開立支票給鑫尚醇工程行，伊只知道廖家豪是鑫尚醇工程行負責人的侄子，至於廖家豪是鑫尚醇工程行的老闆或員工，伊不清楚等語（見本院卷二272、274頁），是依蘇○○前揭證述，廖家豪僅有對外代表鑫尚醇工程行洽談承包及負責現場工地之外觀，至於廖家豪是基於合夥或僱傭關係進行前述事項，尚難從蘇○○之證詞判斷。又廖○○於原審證稱：當初是各做各的，因為廖家豪這邊的生意比較好，所以要求合夥加入，由被上訴人管理帳目云云（見原審卷一250），然其後又改稱：廖家豪退伍後在廖○○水電行幫忙等語（見原審卷一252頁），證述前後不一，且廖○○對廖家豪與被上訴人夫婦何時合夥、合夥比例、詳細帳目均不清楚（見原審審卷一253、254頁），則其最後證稱：
廖家豪後來從廖○○水電行出來，自己去包工程，之後雙方又合夥去做工程云云（見原審卷一252頁），及證稱：C地是廖家豪買的云云（見原審卷一251頁），顯係基於同為廖家人立場而迴護廖家豪之詞，不足採信。另廖家豪提出之帳冊資料（見本院卷二41-237頁），僅係被上訴人就鑫尚醇工程行之流水帳冊，其內並未有廖家豪合夥投資或分紅之相關記載，亦不足為廖家豪與被上訴人夫妻有合夥經營水電工程之依據。從而，廖家豪之主張反覆不一，其合夥之主張亦與廖○○、廖○○之證詞不符，又證人蘇○○、廖○○之證詞及前開帳冊，均不足證明廖家豪與被上訴人夫婦合夥經營水電行，亦無從證明被上訴人夫婦積欠應付予廖家豪之工程款，廖家豪前開主張即無可憑採。
⒊廖家豪雖主張：被上訴人曾在原證14記帳單上手寫「地一
批350萬元」，地一批係指A、B地，350萬元與C地之買賣價金相符，因此C地為其出資購買云云。然查原證14之手寫資料（見原審卷一230頁），被上訴人雖自承為其所寫，然依其內容記載「000-00-0000000帳號99年8月10日~102年元月16日轉帳現金300萬」、「定存二張共550萬」、「地一批350萬」、「現金3000萬元」、「100年年底取用150萬」、「101年年底取用50萬」，並無合夥之相關字詞，亦無被上訴人積欠廖家豪工程款或薪水之意，難認廖家豪所述為真；且被上訴人辯稱：該手寫資料第一筆300萬是指這段時間廖家豪在水電工程行的薪水，第二筆550萬並不是兩張定存，其中50萬元的是一般保單，這張保單是廖○○幫廖家豪保的，另外500萬元是借用廖家豪的名義辦理的定存，第三筆「地一批350萬」是什麼意思伊已經記不得，第四筆現金3,000萬元是伊夫婦借用廖家豪的帳戶所存入的款項，並不是廖家豪所有，後面兩筆是同意給廖家豪使用的，因為伊夫婦從來對廖家豪為視同己出之兒子，都不太計較，會讓上訴人手頭比較寬裕，可以自由運用，這不是對帳的結果，只是伊夫婦私下聊到自己膝下無子，年紀又大，只能寄望廖家豪的恐懼與不安，因而順手寫下曾經給予或掛在廖家豪名下的情形，自己心理有個底而已等語（見本院卷一480、481頁），則被上訴人雖稱不記得「地一批350萬元」之意，惟以「地一批」、「350萬元」寫在同一行，應指「地一批」與「350萬」係相同事件，當無「地一批」、「350萬」分屬二事之理，是廖家豪主張「地一批」係指A、B地，「350萬」係指C地之買賣價金云云，即無可採。又「地一批」應指土地筆數為複數，故應非指C地，故無從判定係指C地價值350萬元之意，且該地一批與350萬元間究係因何事實或法律關係產生連結，亦有所不明，自不能單憑廖家豪所稱，即遽認「350萬」表示被上訴人以廖家豪合夥應得款項，代廖家豪購買C地等情。
⒋廖家豪又謂：C地所有權狀及土地買賣所有權移轉契約書正
本（公契）、臺中縣地方稅務局土地增值稅不課徵證明書正本、房地產登記費用明細表、地政規定徵收單正本、臺中縣大雅鄉公所自行收納款項統一收據正本等為伊持有、保管，故伊為C地實質所有權人云云。惟被上訴人就廖○○將C地借名登記於廖家豪名下乙節，既已有相當之證明，堪認上開文件、資料原先在廖○○保管中，而廖家豪前與廖○○、被上訴人一同居住，有接觸上開文件之可能，且廖家豪既可在訴訟中提出原由被上訴人保管之帳冊（見本院卷二41-237頁）及被上訴人手寫之資料（見原審卷一230頁），則上開文件是否為廖家豪原始取得或由廖家豪繳納相關款項，即屬不明，且縱廖家豪目前保有上開文件，惟上開文件僅係表明C地之登記名義人，尚難僅以此而得反證證明廖家豪為C地之實質所有權人。
⒌綜上，被上訴人所舉之證據足認係由廖○○購入C地，並將C
地借名登記在廖家豪名下，廖家豪之反證不足推翻前開借名登記之認定。廖○○死亡後，上開借名登記關係由被上訴人繼承，成為C地之真正所有權人，故被上訴人所建B屋自有權占有C地，廖家豪起訴主張B屋無權占有C地，請求被上訴人拆除B屋、返還C地，及給付相當租金之不當得利，為無理由，應予駁回。又因廖家豪對被上訴人提起本件拆除B屋訴訟，致被上訴人對廖家豪已無信賴，故被上訴人於訴訟中終止借名登記關係（見原審卷一185頁），反訴依不當得利之法律關係，請求廖家豪將C地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。
㈢沙鹿房地部分：
⒈被上訴人抗辯：沙鹿房地為廖○○所購買，借名登記在廖珮
妏名下等語，為廖珮妏所否認。查沙鹿房地為廖○○出資購買，為廖珮妏所不爭執（見本院卷一86頁、卷三27頁），且購入後即登記於廖珮妏名下，並以廖珮妏為債務人，向臺中商銀貸款，辦理抵押權設定登記，現由被上訴人占有使用中等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩、），又據廖○○於原審證稱：廖○○、被上訴人、廖家豪、廖○○在吃飯時，有講沙鹿房地係借名登記給廖珮妏，伊聽到不只
一、兩次，有時候回臺北家裏吃飯時，伊聽到的，有時候是在臺中吃飯時，他們偶爾聊天時，會帶到、講到，伊有一次聽廖家豪說廖珮妏抱怨為什麼把不動產登記在她名下，讓她沒有辦法享受房屋首購貸款的優惠權利，廖○○有講希望被上訴人夫婦借廖家豪、廖珮妏名字買些東西後，如果年老，他們也很孝順、這些東西就會是他們的等語（見原審卷一358、360、362頁），及吳○○於原審證稱：沙鹿房地登記案件是伊辦理的，是廖○○出資買下，叫伊暫時用廖珮妏名義去做登記，廖○○過世前一兩年有打電話給伊，看伊沒有有空，叫伊去臺北找廖珮妏辦理登記回來，後來廖○○生病就沒有再討論這個問題了等語（見原審卷一370、373頁），復參以沙鹿房地自購入後，廖珮妏未曾入住，係由廖○○與被上訴人管理使用，目前亦由被上訴人保管鑰匙及放置鑫尚醇工程行材料等物，有照片9張可憑（見本院卷○000-000頁），核與廖○○、吳○○證述沙鹿房地係借名登記在廖珮妏名下等語相符，堪認被上訴人就其抗辯借名登記乙節，已有相當之舉證。至廖珮妏主張廖○○、吳○○證詞全不可採部分，本院已論述如前，不另贅述。
⒉被上訴人既已就沙鹿房地係廖○○借名登記在廖珮妏名下乙
節盡證明之責，即應由廖珮妏就其主張沙鹿房地係廖○○所贈與乙節，負證明之責。查廖○○雖於原審證稱：廖○○把廖珮妏當作自己的小孩，廖○○生前有告訴伊，如果可以的話，所有侄子都要給一棟房子等語（見原審卷一251頁），及廖○○於原審證稱：因為子孫沒有多少，且廖○○疼廖珮妏，想說買一棟房子給廖珮妏，因為廖珮妏小時候很可愛，廖○○又沒有自己的小孩，看廖珮妏像自己的女兒，所以很喜歡她很疼她等語（見原審卷一256、257頁），惟廖○○購入沙鹿房地並無不能交付予廖珮妏情事，倘廖○○果有贈與沙鹿房地予廖珮妏之意，理應購屋後交由廖珮妏使用，方符合贈與之意，否則徒使廖珮妏取得登記名義，負擔名義上貸款義務，對廖珮妏實無益處，故廖○○以廖珮妏名義購入沙鹿房地，並自行使用管理沙鹿房地，堪認其目的僅係為使用廖珮妏之首購優惠而為借名登記，並非要將沙鹿房地贈與廖珮妏，是廖○○、廖○○證述廖○○將沙鹿房地贈與廖珮妏，與客觀事實不符，自難採認。至廖珮妏又稱其受贈後，將沙鹿房地無償交予廖○○使用云云，惟廖珮妏主張之使用借貸關係，除其本人之陳述外，並無其他證據可資證明，亦非可取。另廖珮妏雖提出補發後之沙鹿房地所有權狀及102年、104年至109年之地價稅、房屋稅繳款單（見本院卷○000-000頁），惟沙鹿房地之地段名稱曾由「西勢寮段」變更為「西勢段」，而沙鹿房地舊有「西勢寮段」之所有權狀仍由被上訴人持有（見原審卷一93頁），新「西勢段」所有權狀為廖珮妏持有，故此僅能說明廖珮妏以登記名義人身分代為申請變更地段名稱後之權狀，尚難認廖珮妏即為沙鹿房地之實質所有權人。又廖珮妏雖稱沙鹿房地所有地價稅及房屋稅均係由其至超商或以信用卡繳納（見本院卷一90頁），惟沙鹿房地購入後第1年（91年）地價稅單，及93年地價稅單、100年房屋稅單、104年房屋稅單，為被上訴人所持有，且上開稅單均係至大雅農會繳款（見原審卷一97-103頁），應係被上訴人或廖○○繳納，廖珮妏所稱所有稅單均由其至超商或以信用卡繳納，顯與事實不符；況如廖珮妏受贈沙鹿房地，理應從第1年開始繳納稅款，是由購入後第1年之地價稅款由被上訴人或廖○○繳納，反可推認被上訴人所稱之借名登記事實為真，故雙方各自持有稅單並繳納不同年度稅費，無法推認廖珮妏為沙鹿房地之實質所有權人。
⒊從而，依被上訴人所舉之證據足認廖○○購入沙鹿房地後，
將沙鹿房地借名登記在廖珮妏名下，廖珮妏之反證尚不足認定廖○○將沙鹿房地贈與廖珮妏。廖○○死亡後，上開借名登記關係由被上訴人繼承，故被上訴人為沙鹿房地之實質所有權人，廖珮妏起訴主張被上訴人無權占有C屋，請求被上訴人遷讓返還C屋，並給付相當租金之不當得利，為無理由，應予駁回。又因廖珮妏對被上訴人提起本件遷讓返還C屋訴訟，致被上訴人對廖珮妏已無信賴，故被上訴人於訴訟中終止借名登記關係（見原審卷一185頁），反訴依不當得利之法律關係，請求廖珮妏將沙鹿房地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，廖家豪依民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人拆除B屋，並返還C地予廖家豪，及自109年5月26日民事訴之聲明變更暨反訴答辯狀繕本送達被上訴人羿日起，至返還C地之日止，按月給付廖家豪868元；廖珮妏依民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人騰空遷讓並返還C屋，及自109年5月26日民事訴之聲明變更暨反訴答辯狀繕本送達被上訴人羿日起，至遷讓返還C屋之日止，按月給付廖珮妏2,753元，均無理由，應予駁回。又被上訴人反訴依不當得利法律關係，請求廖家豪將C地、廖珮妏將沙鹿房地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，則無理由，應予駁回。另為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文，本件被上訴人請求廖家豪、廖珮妏將C地、沙鹿房地所有權移轉登記與被上訴人，即係請求命廖家豪、廖珮妏為移轉所有權之意思表示，待判決確定時，應視為已有移轉所有權之意思表示，且得持確定判決單獨向地政機關申請辦理登記，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即使日後確定，亦無待於執行，是原審判決就被上訴人勝訴部分為假執行之宣告，顯有未合，應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，廖家豪、廖珮妏上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上開不應准許部分，原審分別為廖家豪、廖珮妏、被上訴人敗訴之判決，並駁回敗訴部分假執行之聲請，並無違誤，廖家豪、廖珮妏上訴，及被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回。另廖家豪變更之訴依民法第767條、第179條之規定，請求被上訴人拆除A屋，並返還A、B地予廖家豪，及自109年5月5日民事準備狀繕本送達被上訴人翌日起，至返還A、B地之日止，按月給付廖家豪1,764元，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，附帶上訴、變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 杭起鶴
法 官 吳國聖法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
廖家豪、被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
廖珮妏不得上訴。
書記官 王麗珍中 華 民 國 111 年 1 月 26 日