臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第437號上 訴 人 臺中市○○區○○法定代理人 許貴芳訴訟代理人 許貿棠
林威廷蕭文濱律師被上訴人 廖美卿訴訟代理人 蔣瑞榮
劉喜律師上列當事人間拆除地上物交還土地事件，上訴人對於中華民國110年9月6日臺灣臺中地方法院109年度訴字第1231號第一審判決提起上訴，本院於111年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：伊所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），於民國69年9月12日經臺中市太平地區都市計畫細部計畫劃設為停車場用地，係應徵收之公共設施保留地，惟至今尚未徵收，仍屬其私人土地。系爭土地北側同段907地號土地（下稱907地號土地）為臺中市太平區宜欣九街（下稱宜欣九街），與該地號西方相連寬度相當之同段897地號土地（下稱897地號土地），均為中華民國所有，管理者亦皆為財政部國有財產署，道路向左銜接理應選擇897地號土地為之。惟財政部國有財產署將897地號土地出租第三人使用，且在附近另有替代道路可供通行之情形下，由上訴人於系爭土地上如原判決附圖即臺中市太平地政事務所鑑測日期109年9月8日土地複丈成果圖（下稱附圖）標示A部分（面積64平方公尺）鋪設柏油路面，供附近居民作為道路（下稱系爭道路）通行使用，核無必要，且已侵害伊經憲法所保障之財產權，自屬無權占有，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為判命上訴人將系爭道路柏油路面拆除並回復原狀為水泥地面之判決，且陳明願供擔保請准宣告假執行（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴）。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：系爭土地現為宜欣九街之一部分，屬連接臺中市太平區富宜路與宜欣二路之必要通道，已供公眾通行達數十年之久，因時效形成既成道路，且系爭土地所在區域屬高齡社區，老弱婦孺眾多，不宜使用路人繞行周邊人車擁擠之幹道，利用系爭土地可達往來安全通行之目的，客觀上有供公眾通行之必要，而有公用地役關係存在，為被上訴人及其前手所知悉並有默示同意，則被上訴人就系爭土地之所有權應受限制。又附圖標示A、B部分係於66年以前即已作為供公眾通行之道路使用迄今，75年間因發現其北側有未經登錄土地，經測量後編訂為897地號土地，並於75年3月10日為第一次登記，897地號如附圖標示C、D、E部分嗣由財政部國有財產署出租予第三人，此部分土地性質及現況無法闢為道路供公眾通行使用，故確有通行系爭道路之必要。系爭道路面積僅64平方公尺，影響被上訴人權利甚微，相較系爭道路為附近地區相關經濟生活上必要通行之道路，阻斷此部分道路造成公益之損害甚大，被上訴人行使妨害除去請求權屬權利濫用等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（本院卷第198頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人所有（原審卷第19頁）。
㈡系爭土地上如附圖標示A部分（面積64平方公尺）所示柏油路
面，為上訴人於109年3月23日拆除被上訴人於該部分所架設之圍籬及水泥地面後所舖設，此部分土地目前係附近居民作為道路（即系爭道路）通行使用（原審卷第57-71頁、第229-267頁、第295頁、第419-422頁、第427頁、第437頁）。
㈢系爭土地北側同段897、907地號土地均於75年3月10日登記為
中華民國所有，管理者亦皆為財政部國有財產署（原審卷第41-43頁）。
㈣上訴人為系爭道路之養護單位（原審卷第157-158頁、本院卷第99頁）。
二、本件爭點：㈠系爭土地如附圖標示A部分，是否有公用地役關係存在？㈡被上訴人請求拆除附圖標示A部分之系爭柏油路面，並返還此
部分土地，是否屬權利濫用？
參、得心證之理由：
一、系爭土地上之系爭道路(即如附圖標示A部分）有公用地役關係存在：
㈠按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個
人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償（司法院大法官釋字第400號解釋）。
又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，亦即只要符合此三項要件即可成立公用地役關係。
㈡查系爭道路現編訂為宜欣九街之一部分，宜欣九街東側連接
富宜路，西側連接宜欣二路等情，業經原審至現場履勘無誤，製有勘驗筆錄及現場照片存卷（原審卷第225-271頁、417-445頁），並有原判決附圖、GOOGLE地圖（原審卷第295、403頁）及原審卷第153頁（即被證5）、本院卷第135、137頁之圖資查詢可憑。被上訴人對於系爭道路之位置即為圖資查詢資料所標示宜欣九街亦不爭執（本院卷第301頁），被上訴人雖另抗辯戶政事務所未以宜欣九街編訂門牌號碼，然仍不影響系爭道路屬宜欣九街一部分之認定。
㈢又證人即宜欣里里長０００於原審證述：伊於72年搬到這個住所
時，當時就有宜欣九街，也有宜欣九街的路牌，以前只有石頭路，大約73、74間開始舖設柏油。伊從87年開始擔任宜欣里里長，宜欣九街是宜欣里的轄區。平常附近居民都會通行系爭道路，上下班時間也有很多人通行，如果系爭土地封閉，要多繞行幾百公尺，對當地交通會有影響。宜欣九街的寬窄有變化，但主要還是現在這個位置等語（原審卷第419、4
20、422頁）；證人０００亦證稱：伊在此地（即宜欣里）住了60幾年了，宜欣九街一開始是石頭路，何時鋪設柏油伊不記得，宜欣九街的寬窄有變化，但主要還是現在這個位置。伊平常會通行該道路，附近居民也都會通行該道路，上下班時間很多人通行，如果宜欣九街封閉，要繞行很遠，且溪洲路車流量很大等語（原審卷第421至422頁）。足見宜欣九街存在已久，長久以來即係供附近居民之不特定公眾通行使用。再經比對林務局農林航空測量所分別於72年7月10日、88年10月20日、96年10月16日、99年5月18日攝影之航空圖顯示，宜欣九街位置大致相同，並未有大幅度之變化（原審卷第145-152頁），堪認宜欣九街至遲於72年前即已存在，且供作道路使用之位置大致相同，亦未有偏移或重大變化，持續迄今已至少3、40餘年，足見其經歷之年代久遠而未曾中斷。
㈣按所謂通行之必要性為不確定之概念，其有無應以週遭環境之合理需求判斷，並非僅以是否係唯一通路為斷。茲查：
1.依上訴人所提現場照片（本院卷第113-123頁），足知宜欣九街兩側建物，其中門牌標示（富宜路）35、33-16、33-17、33-18、33-19號等集合式公寓大廈（即山水京華社區），係坐落在宜欣九街南側，社區出入口即坐落在宜欣九街（見本院卷第117頁左下方照片），被上訴人對此亦不爭執（本院卷第145頁）；另宜欣九街兩側建物除山水京華社區外，尚有連棟之透天厝，且其房屋面對宜欣九街之位置亦設有鐵捲門，有前開現場照片及本院卷第135頁、第137頁圖資可參，衡之宜欣九街兩側住戶並非稀少，則山水京華社區與透天厝居民，以及該等居民之親友、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟生活上所必須連絡之人員應有通行宜欣九街之利益（最高法院103年度台上字第2376號判決意旨參照），堪認系爭道路有供不特定公眾通行之事實。
2.被上訴人雖再以前開建物之門牌均非宜欣九街，且山水京華社區之出入口距離富宜路僅數公尺，自可由富宜路對外通行，透天厝住戶則可由其房屋前方之宜欣八街通行，另附近居民可經由富宜路往南朝溪洲路方向通行，再由溪洲路往西銜接宜欣二路，而爭執系爭道路所在之宜欣九街供不特定公眾通行之必要性。然依前開現場照片，以及本院卷第135、139頁圖資，可知富宜路、宜欣二路均為南北向，可藉東西向之宜欣九街相連，倘宜欣九街封閉，則自宜欣九街東段出口，欲西行至原宜欣九街、宜欣二路交岔口位置，應自富宜路、宜欣九街交岔路口往南通行至溪洲路（距離約198公尺），再由溪洲路往西（通行至宜欣二路距離約30公尺），再往北通行（至系爭道路與宜欣二路交岔路口之距離約182公尺），此有被上訴人提出之標設距離圖可參（原審卷第391頁、本院卷第146頁）。參以溪洲路既為連接南北向道路之主要東西向幹道，人車眾多，自可想見上訴人所陳溪洲路上下班時尖峰時間經常塞車，而溪洲路北側之另一東西向主要幹道為中山路，相距約1公里，亦屬人車眾多等情（本院卷第50頁），被上訴人對此亦未予爭執。再依太平戶政事務所所提供資料，以附近居住人口數約3,665人，以及圖資系統之附近建物配置情況（本院卷第127-129頁、第133-135頁），暨前揭證人０００、０００證述情形，可見該地區為開發較早之老社區，是以人口集中，房屋密集，以富宜路與宜欣二路之配置情況而言，前開該地居民通行存在久遠之宜欣九街，應非單純基於通行便利或省時，而尚有通連往來較無造成交通阻礙之實益，而可填補該地僅賴溪州路與中山路疏運附近居民，其安全需求及合理性均不足之缺點，是其並非僅具通行之便利或省時之作用，堪認為該處附近民眾之不特定公眾通行所必要。
㈤被上訴人於103年2月21日因買賣登記取得系爭土地之所有權
，嗣被上訴人於109年2月間設置道路障礙物，阻斷系爭道路之通行，經上訴人限期改善未果，而由上訴人於109年3月23日拆除該障礙物等情，有土地登記謄本、臺中市區公所會勘紀錄、109年3月9日函、公告及現場照片可按（原審卷第19頁、第159-167頁），則自被上訴人取得系爭土地所有權至其於109年2月間設置障礙物期間，已難認被上訴人對於系爭道路供通行有阻止之情事。又宜欣九街包含系爭道路路段自72年以前即已供附近居民之不特定公眾通行使用，持續迄今
3、40餘年亦未曾偏移或有重大變化，而以該道路原為石頭路，約73、74年間開始舖設柏油，則系爭土地之所有人，當可查悉系爭土地業經作為道路供公眾通行使用，路面並經整理甚至鋪設柏油以利通行，卷內亦無任何系爭土地所有人予以反對或阻止之證據，衡情系爭土地所有人苟不欲供公眾通行占用部分土地，應早有阻擋或訴請返還情事，而無任由舖設柏油並供公眾通行3、40餘年之久之理。益見系爭道路開始供眾人通行時，系爭土地所有權人並無阻止之情事。
㈥綜上所述，系爭道路坐落之宜欣九街為不特定之公眾通行所
必要之既成道路，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行3、40餘年未曾中斷，揆諸前揭說明，應認已合於公用地役關係之成立三要件，而認系爭土地上之系爭道路有公用地役關係存在。
二、被上訴人雖以宜欣九街另坐落之907地號土地，與該地號西方相連寬度相當之897地號土地，均為中華民國所有，該道路向左銜接理應選擇897地號土地為之，不應占用系爭土地如附圖標示A部分作為道路等語，據以否認通行系爭道路之必要性。經查，宜欣九街除坐落907地號土地及系爭土地上如附圖標示A部分外，另有部分坐落於897地號土地上如附圖標示B部分（面積57平方公尺），此有原判決附圖可憑。又宜欣九街於72年以前即已長久供附近居民之不特定公眾通行使用，已如前述；而897地號土地則係於75年3月1日始辦理第一次登記，此有土地登記謄本附卷足憑（原審卷第41頁），是上訴人抗辯先有宜欣九街，嗣於75年間發現有未經登錄之土地，經測量後編訂為897地號土地等語，自堪採信。則宜欣九街既已長久供不特定公眾通行作為道路通行使用，自不能因嗣後系爭土地北側編訂新增897地號國有土地，而897地號土地上如附圖標示C、D、E部分經財政部國有財產署中區分署出租予訴外人０００（原審卷第325-329頁），即據以否定前述系爭道路通行之必要性。至於上開897地號國有土地經出租部分，是否於租期屆滿後不續租另作合宜使用，核屬管理機關日後綜合考量土地利用效益及公平性之問題，要無礙於前揭系爭土地上之系爭道路有公用地役關係存在之認定。是被上訴人此部分主張，自不足採。
三、被上訴人不得依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭道路柏油路面拆除並回復原狀：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段固有明文。惟按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路鋪設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍(最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照)。
㈡系爭土地上之系爭道路既經認定有既成道路而成立公用地役
關係，則依前開說明，被上訴人就系爭土地所有權之行使應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。是上訴人就系爭道路為移除障礙物，鋪設柏油路面之通常設施，屬其管理及養護系爭道路之職責範圍內，且合乎公共利益之行為，並未脫逸供公眾通行之目的範圍，難認係無權占有而侵害被上訴人之所有權。故被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地如附圖標示A部分，依民法第767 條第1 項前段及中段規定，請求上訴人將系爭道路柏油路面拆除並回復原狀為水泥地面，即非有據。
㈢末按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有
權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經釋字第400 號解釋在案。惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務（最高法院88年度台上字第3479號裁定意旨參照）。準此，被上訴人是否應就系爭道路因成立公用地役關係部分，申請辦理徵收補償，或由國家以其他方式補償其損失，核非本件私法程序所得審究，附此指明。
肆、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖標示A部分（面積64平方公尺）之地上柏油路面拆除並回復原狀為水泥地面，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決及准、免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙法 官 劉惠娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明中 華 民 國 111 年 4 月 20 日