臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上字第59號上 訴 人 蘇振利訴訟代理人 羅宗賢律師被上訴人 謝貴香訴訟代理人 周進文律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109 年11月24日臺灣臺中地方法院108 年度訴字第2316號第一審判決提起上訴，本院於111 年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於剔除分配表次序7 上訴人受償第2 順位抵押權分配金額新臺幣3,000,000 元部分，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定有明文。經查，上訴人對債務人即被上訴人聲請強制執行，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以107 年度司執字第89172 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並於民國108 年6 月19日作成分配表（下稱系爭分配表）定於109年7 月25日分配，被上訴人已於分配期日前之109 年6 月26日，具狀對上揭分配表所列次序2、7、9之上訴人債權聲明異議，經上訴人為反對之陳述，而臺中地院民事執行處亦未依被上訴人之聲明異議更正系爭分配表，異議程序未終結，被上訴人於108 年7 月25日提起本件分配表異議之訴，並向臺中地院民事執行處提出起訴證明，業經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱屬實。是被上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上自屬適法。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：兩造間簽訂有經公證之金錢消費借貸契約書（下稱系爭借貸契約書），系爭借貸契約書第1 條記載「甲方（即上訴人）於98年4 月30日將金錢新臺幣（下同）陸佰萬元整（借貸結算）貸與乙方（即被上訴人），而乙方願依本約借用之」、第2 條記載「甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖」，惟上訴人並未交付600 萬元之款項予被上訴人，系爭借貸契約書約定之借款未發生，且上訴人既未於簽立系爭借貸契約書同時交付600萬元，公證人仍作成公證書（下稱系爭公證書）附載逕受強制執行之約定，顯然違反公證法第80條規定而不生效力，亦違反公證法施行細則第48條規定而不得逕受強制執行，上訴人執系爭公證書及借貸契約書對被上訴人聲請強制執行並受分配，依法即有不合。至於98年4 月30日之前或之後，上訴人對於被上訴人有無其他消費借貸債權存在，悉與系爭借貸契約書無涉，上訴人僅能另取得執行名義，無從以其他債權，充為系爭公證書所載債權而聲請強制執行。另上訴人所執被上訴人開立發票日期為97年8月1日、票面金額600萬元、未載到期日之本票（下稱系爭本票），雖取得臺中地院99年度司票字第715 號本票裁定，但依票據法第123 條規定，系爭本票債權於100 年8 月1 日已罹於時效，上訴人所受分配款項應剔除。又上訴人之第二順位抵押權為最高限額抵押權（下稱系爭抵押權)，擔保債權金額為300 萬元、擔保債權種類為借款債權、設定日期為97年11月3 日、確定日期為107 年10月30日、未約定利息或違約金，既系爭抵押權所擔保債權種類為借款債權，系爭借貸契約書實未發生借款債權，系爭本票亦已罹於時效，而臺中地院110年度重訴字第66號（下稱另案）民事確定判決所載1043萬9900元之債權，亦非系爭抵押權所擔保之債權範圍，則上訴人之系爭抵押權，未發生抵押債權，系爭分配表將該抵押權列入分配，有所不當。爰依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表依系爭公證書及借貸契約書、系爭抵押權所列被上訴人受分配金額即次序2、7、9予以剔除，不得列入分配等語，並聲明求為判決如原審判決主文所示（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴）。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：上訴人於94年9 月6 日至97年12月22日間所交付被上訴人之款項高達1179 萬9900 元，兩造於98年4月30日結算借款金額，因被上訴人供擔保之不動產價值約600萬元，上訴人同意就600 萬元之部分先行結算，於被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段000000地號土地及其上同段1606建號房屋設定系爭抵押權，並以書面公證確認之，可見兩造間確有600 萬元消費借貸之事實。依系爭借貸契約書第1條所載「借貸結算」，該第2條約定之真意乃為兩造就第1條先行結算之600萬元同意「已」將金錢如數交付予被上訴人完畢，且上訴人於公證人面前已提出匯款資料作為金錢交付之證明，並作成清償契約約定還款方式，亦非不可。被上訴人未依系爭借貸契約書第5 條及第6 條之約定清償借款，已違約在先，且系爭借貸契約書為就已屆期之債務為更新清償方式，並無違反公證法施行細則第48條規定，上訴人依法聲請強制執行，並無違誤。被上訴人一再以系爭公證書製作當日並無交付借款、系爭公證書係就已屆清償期之債權作為附載逕受強制執行之公證書有違公證法施行細則第48條規定作為抗辯，明顯係為逃避債務履行，有悖於誠信原則，且系爭本票為系爭借貸契約之一部分，本票裁定及確定證明書得為該抵押權之債權證明，而上訴人於另案曾提供系爭本票，並送達被上訴人，被上訴人未為爭執，已發生承認而中斷時效之效果。縱本票債權罹於時效，上訴人仍得依民法第145 條第1項規定，就系爭抵押權所擔保之債權取償；況系爭抵押權應為普通抵押權，所擔保債權為設定前已發生之300萬元借款債權，而依另案確定判決可證該300萬元債權確實存在，且即使為最高限額抵押權，因兩造於設定時已有借款債權債務關係，並預期將來仍有借款債權債務，因而合意設定系爭抵押權作為該等債權之擔保，系爭抵押權擔保之債權即可特定為系爭本票債權債務，及既已存在與日後發生之借款債權，亦即及於因更新清償債務之系爭借貸契約書所載借款債權、另案確定判決之借款債權，以及上訴人於97年12月22日匯交予被上訴人之8萬元，故系爭抵押權既有債權存在，自得參與分配等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
參、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（本院卷第185-187頁，部分文字依本判決用語調整之）：
一、兩造不爭執事項：㈠上訴人自94年9月6日至97年12月22日止，匯款共計1179萬9900元至被上訴人之帳戶（原審卷第91-123 頁）。
㈡上訴人持有被上訴人所簽發發票日期均為97年8月1日、面額分別為600萬元、400萬元之本票2紙（原審卷第125頁）。
㈢被上訴人所有坐落臺中市○○鄉○○段000000地號土地（權利範
圍10000分之41）及同段1606建號即臺中市○○鄉○○街00巷00號3樓建物（下合稱系爭房地），於97年11月3日設定擔保債權總金額300萬元、債權種類及範圍：借款、債權額比例全部（1分之1）、擔保債權確定日期107年10月30日、設定義務人為被上訴人之最高限額抵押權予上訴人（上訴人主張系爭抵押權形式上雖登記為最高限額抵押權，但實質上應非最高限額抵押權）（原審卷第45頁、本院卷第83-86頁）。
㈣兩造於98年4 月30日簽訂系爭借款契約書，記載上訴人於同
日將金錢600萬元（貸款結算）貸與被上訴人，且約定被上訴人如未依約定方式及期限為清償時應逕受強制執行，該契約並附有前開第2項所示面額600萬元本票（下稱系爭本票）。系爭借款契約書經臺中地院所屬民間公證人０００予以公證（原審卷第35-41頁）。
㈤上訴人以系爭本票，聲請對被上訴人為強制執行，經臺中地
院於99年2月4日以99年度司票字第715號裁定准予強制執行確定（下稱系爭本票裁定）。
㈥上訴人於107年8月23日以系爭經公證之借款契約書為執行名
義，聲請對被上訴人之系爭房地，在600萬元本息範圍為強制執行，經臺中地院以系爭執行事件受理在案。上訴人於系爭執行事件另提出系爭本票裁定。㈦系爭執行事件108 年6月19日系爭分配表所載債權計算及金額
分配，其中次序2 為上訴人執行必要費用6000元，分配金額6,000 元；次序7 為上訴人第2 順位抵押權，債權原本600萬元，分配金額300 萬元；次序9 為上訴人表1 分配不足普通債權659 萬6055元，分配金額206 萬6391元。
㈧上訴人訴請被上訴人清償借款，經臺中地院於110年8月20日
以另案判決被上訴人應返還1043萬9900元本息，該判決業於同年9月29日確定（本院卷第179-182頁）。
二、兩造爭執事項：㈠被上訴人主張兩造於簽訂系爭借款契約時，上訴人並未交付6
00萬元借款，該借款債權既未發生，上訴人即不得依系爭借款契約之公證書實行強制執行，有無理由？㈡被上訴人就系爭本票裁定為時效抗辯，有無理由？㈢被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，不得參與分
配，有無理由？㈣被上訴人依強制執行法第41條規定，訴請剔除系爭分配表次
序2、7、9，是否有據？
肆、得心證之理由：
一、關於公證書部分：㈠按當事人請求公證人就下列各款法律行為作成之公證書，載
明應逕受強制執行者，得依該證書執行之：一、以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者。公證法第13條第1 項第1 款定有明文。而依公證法施行細則第48條規定，當事人就已屆清償期之債權請求作成公證書者，不得附載逕受強制執行。衡其立法意旨，應係為避免當事人任意將已屆清償期之債權做成附載逕受強制執行之公證，而使本應經由公證法第13條規定之嚴謹程序取得之執行名義變得浮濫空洞，亦使得預防司法（例如尚未屆期之債權經公證而取得執行名義）與事後救濟途徑（例如已屆期之本票、支票票據債權得經由本票裁定、支付命令，甚至依照民事訴訟程序取得執行名義）有所分際。又依公證法第80條規定：「公證人作成公證書，應記載其所聽取之陳述與所見之狀況，及其他實際體驗之方法與結果」，認為公證人辦理公證事件，僅得就當事人在公證人面前所為之法律行為或公證人親自所見之私權事實作成公證書；是以，對於已屆清償期之消費借貸契約，嗣後請求公證時，應認為公證人已無法為體驗，該契約僅得認證而不能公證。
㈡經查，系爭借貸契約書第1 條約定上訴人於98年4月30日將金
錢600 萬元（借貸結算）貸與被上訴人，被上訴人願依本約借用之；第2 條約定上訴人於本契約成立同時，將前條金錢如數交付被上訴人「親收點訖」；第10條約定被上訴人如有對於借貸金錢不依約定方式及期限為清償時應逕受強制執行等語（原審卷第35-41頁）。而被上訴人否認被上訴人有於簽訂系爭借貸契約書同時交付600萬元借款，上訴人亦不爭執未於簽訂系爭借貸契約書時以現金或匯款交付600萬元借款乙情（本院卷第19頁、第150頁），並自承該系爭借貸契約書係就兩造過去所發生之消費借貸先行結算至少有600萬元，不是新的消費借貸關係，是就前述所結算600萬元的消費借貸約定清償方式等語（本院卷第149頁、第166頁），且核與證人即上訴人配偶０００於原審證述：伊與兩造到０００公證人事務所，被上訴人積欠上訴人1千多萬元，沒有辦法一次還清，因被上訴人表示要一個月還10萬元，先把600萬元還清，為恐口說無憑，所以當天拿被上訴人之前借款時簽發的本票至公證人事務所，簽訂系爭借貸契約書載明「借款結算」，至於系爭借貸契約書第2條約定之記載，應係公證人認知錯誤等語（原審卷第198-201頁），並與系爭借貸契約書第1、5、6條約定分別記載「借貸結算」、「本借貸金錢自98年4月30日起至103年4月30日止」、「於借貸每月15日應清償本金10萬元，不得為部分清償或怠於履行」等情相符（原審卷第36頁），且有另案判命被上訴人應給付上訴人自94年至97年10月底前之借款共計1043萬9900元本息之確定判決可佐（本院卷179-181頁）。綜此各節，堪認兩造簽訂系爭借貸契約書，乃係就已屆期之借款中之600萬元為結算，並約定分期清償方式，實際上上訴人並無於簽約當時另行交付600萬元借款項予上訴人「親收點訖」乙情。
㈢證人即公證人０００於原審證稱：公證人公證慣例係作成公證書
，後附當事人提供之契約書，依公證法第80條規定，公證人應將所見狀況或當事人之陳述為記載，但因年代久遠，伊已無法記憶兩造是否有現場溝通，為債權借貸結算，抑或有否實際交付金錢或匯款等語（原審卷第164 -168 頁）。惟本件兩造於０００公證人事務所簽訂系爭借貸契約書時，係就已屆期之借款中之600萬元為結算，並約定分期清償，實際上並無如系爭借貸契約書第2條所載於系爭借貸契約成立「同時」，將600萬元交付被上訴人「親收點訖」之事實，已如前述，則公證人自僅得就該已屆清償期之消費借貸契約為認證，而不得為公證，乃公證人竟就其未實際體驗之「借款人同時如數交付借款予借款人親收點訖」之系爭借貸契約書，作成系爭公證書，顯已違反公證法80條之規定，而不生公證之效力。上訴人雖以證人０００之證述，主張其有提出匯款資料，並無違反公證法第80條規定云云，然依證人０００於原審之證述可知，其係於公證人詢問如何交付600萬元時，回應由上訴人直接匯款至被上訴人帳戶等語（原審卷第199頁），並非其已在公證人面前提出匯款資料，且系爭借貸契約書既為已屆期借款之結算，縱有提出匯款資料，亦應為過去借貸之匯款資料，自無從因此即謂公證人已實際體驗上訴人有同時交付借款乙情，是上訴人上開所辯，要無足採。
㈣上訴人雖主張系爭借貸契約書為就已屆期之債務為更新清償
方式，系爭公證書並未違反公證法施行細則第48條規定云云。然系爭借貸契約書所載600 萬元既屬兩造間過去借款之借貸結算，上訴人並未有如系爭借貸契約書第2條約定所載於簽約同時交付600萬元予被上訴人收訖之事實，無從認兩造於98年4月30日簽訂系爭借貸契約書時已新成立600萬之消費借貸契約，業經認定如上。又按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即成立新債關係而消滅舊債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟上意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，始屬債之更改（最高法院99年度台上字第1583號、 104年度台上字第912號、86年台上字第2753號判決意旨參照）。綜觀系爭借貸契約書約定及證人０００上開證述，可知兩造簽訂系爭借貸契約書，係為就該已屆期之600萬元借款債務，為展延清償期限及分期清償方式之約定（原審卷第36頁），而僅屬就已屆期借款債務之清償期為變更，並未變更主債務之內容，於債之同一性尚不生影響，難認有何消滅舊債務之意思。故兩造縱於公證時，訂立系爭借貸契約書，然其目的乃為展延借款清償期而僅屬債之變更，該600萬元借款債務仍為已屆期之借款債務。則依公證法施行細則第48條規定，當事人就已屆清償期之債權請求作成公證書者，不得附載逕受強制執行，乃公證人竟就該屆期之該600萬元借款債務，作成系爭公證書附載逕受強制執行，顯已違反公證法施行細則第48條規定，系爭公證書自不得作為執行名義。至兩造間於98年4 月30日公證書作成前後有無其他債權債務關係存在，非系爭公證書效力所及，附此說明。㈤綜上所述，被上訴人主張上訴人不得持系爭公證書聲請強制執行，核屬有據。
二、關於被上訴人就系爭本票裁定為時效抗辯部分：㈠次按票據上之權利，對本票發票人自到期日起算，見票即付
之本票，自發票日起算，3 年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1 項前段設有規定。消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，開始執行行為或聲請強制執行而中斷，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付；民法第128 條、第129 條第2 項第
5 款、第137 條第1 項及第144 條亦著有明文。又按本票執票人聲請裁定准予強制執行，雖非起訴而係非訟事件，但係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，自屬民法第129 條第1 項第1 款所定之「請求」，足生中斷時效之效果。而時效因請求而中斷，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，為民法第130 條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第129 條第2 項第5 款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後6 個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷（最高法院67年台上字第434 號判決意旨參照）。又消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅（最高法院100 年度台上字第608號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人於99年間就系爭本票向臺中地院聲請本票裁定強
制執行，經該院以99年度司票字第715 號裁定准予強制執行，並於99年2 月22日確定在案，固有系爭本票裁定及證明書附於系爭執行案卷可憑。惟本票裁定經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思，雖屬民法第129 條第1 項第1 款之「請求」而發生中斷時效之效果，惟仍應於本票裁定確定時起6 個月開始強制執行行為或聲請強制執行，時效始行中斷。然上訴人於系爭本票裁定確定後，迄至107 年8 月23日始持系爭本票裁定暨確定證明書為執行名義，對被上訴人聲請強執執行，有民事強制執行聲請狀上之臺中地院收文戳章在卷可憑，依前揭說明，系爭本票上權利之時效即視為不中斷。從而，系爭本票上之權利，因上訴人自本票到期日即97年8月1日起算3年不行使，而已罹於時效而消滅。則被上訴人以系爭本票權利已罹於時效而消滅為抗辯，自屬有據。上訴人自已不得就系爭本票裁定所載票據債權於系爭執行事件受償。
㈢上訴人雖以其於另案請求被上訴人清償借款事件，有提出系
爭本票為證，並經法院送達被上訴人，被上訴人未為爭執，已發生承認而中斷時效之效果云云。惟民法第129條第1項規定，消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。是以，債務人於時效完成後，固可再予承認債權而回復時效完成前之狀態，惟此情形必須債務人有向債權人表示是認其請求權存在之意思表示或觀念通知，始足當之，單純沈默亦非承認，自不待言。查上訴人於另案係請求返還借款，其雖提出系爭本票，但僅係以
之作為被上訴人借貸之證明，並非據以向被上訴人行使票據權利（本院卷第179-181頁），自不能僅以被上訴人於收受另案起訴狀及證物繕本後單純之沉默，即認被上訴人已就時效完成之系爭本票債權為承認。上訴人據此主張系爭本票已因被上訴人之承認而生中斷時效之效果云云，自不足採。
三、關於系爭抵押權所擔保之債權是否存在部分：㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項分別定有明文。查兩造因有金錢往來，被上訴人積欠上訴人借款未還，且預期再借款，所以兩造約定設定擔保債權總額300萬元之最高限額抵押權作為擔保等情，已據證人即受託辦理系爭抵押權設定之地政士０００證述明確（詳見後述）。再觀諸系爭土地及建物登記謄本登記內容，系爭抵押權之種類為「最高限額抵押權」，擔保債權總金額300萬元，擔保債權確定日期「107年10月30日」（見系爭執行案卷所附建物及土地第一類登記謄本），核與系爭抵押權設定契約書乃勾選「最高限額抵押權」，載明雙方同意設定最高限額抵押權，並記載擔保權權總金額300萬元，擔保債權種類及範圍為借款，擔保債權確定日期為107年10月30日相符（本院卷第85-86頁）。而兩造既合意設定最高限額抵押權，且系爭抵押權設定契約亦開宗明義載明雙方係同意設定最高限額抵押權，並據以為設定登記，且擔保債權確定日期亦係最高限額抵押權方須填載，普通抵押權則免填，可見系爭抵押權之登記內容，已具備最高限額抵押權之登記特徵，形式上已難認其性質為普通抵押權，自不能僅以系爭抵押權之「擔保債權總金額」欄未於金額前加上「最高限額」等文字，即否定其為最高限額抵押權。上訴人辯稱系爭抵押權為普通抵押權云云，尚非可採。
㈡次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與
債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言（最高法院110年度台上字第1287號民事判決參照）。又依96年3月28日民法第881-1 條修正理由：「二、實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定。三、最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法 律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第三百九十八條之二參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」依此，最高限額抵押權所擔保之不特定債權，指所擔保之債權，在確定前，得不斷發生或消滅而具有變動性、替代性，且最高限額抵押權所擔保債權，雖以將來發生者為常，但並不排除設定時已存在之特定債權為其擔保債權。而抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利，以符登記公示原則。又土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件，登記機關亦准為抵押權設定登記者，若當事人於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定（最高法院105年度台上字第2272號民事判決參照）。
㈢查系爭抵押權設定契約書載明，系爭抵押權擔保債權總金額
「叁佰萬元整」，擔保債權種類及範圍記載為：「借款」，擔保債權確定日期「107年10月30日」，至於債務清償日期、利息、遲延利息、違約金及其他擔保範圍約定，則均填載「無」，此有系爭抵押權設定契約書及土地、建物登記謄本可稽（見系爭執行案卷所附登記謄本、本院卷第221-230頁）。依此，系爭抵押權設定契約書關於擔保債權種類及範圍記載「借款」，並不排除於最高限額抵押權設定時已存在、本於消費借貸法律關係所生債權。又證人０００於本院具結證述：上訴人找伊辦理系爭抵押權設定，當時兩造均有到伊事務所，伊只知道兩造有金錢借貸，被上訴人欠上訴人錢，而且還要再借錢，所以設定系爭最高限額抵押權作為擔保，兩造討論後告知伊設定債權總額300萬元。所以系爭抵押權的設定是要擔保被上訴人積欠上訴人的借款，及抵押權存續期間繼續借貸的金額，伊認知的最高限額抵押權就是（擔保）過去已發生，未來還會再發生（債權），因此伊在抵押權設定契約書的擔保債權種類及範圍項目只有寫「借款」兩字，伊認為已經設定最高限額抵押權，當然包括了過去的借款跟未來會發生的借款等語（本院卷第259-263頁），參以依另案確定判決可知被上訴人於94年至97年10月底確積欠上訴人借款1043萬9900元未為清償（見不爭執事項㈧），堪認證人０００上開證述，應與事實相符，而堪採信。則依證人０００證述，兩造於設定系爭抵押權時，既有以所設定之抵押權供現既已存在，及於抵押權確定期日以前預期發生之借款債權，於雙方所訂立金額限度範圍內作為擔保之合意，且上訴人於系爭抵押權設定時，對被上訴人已有借款債權存在，而系爭抵押權設定契約書復已載明所擔保債權種類及範圍為「借款」債權，依上說明，自足認系爭抵押權設定時既已存在及預期於確定期日前發生之借款債權，均為系爭抵押權擔保之債權範圍所及。上訴人主張系爭抵押權擔保之債權範圍，為設定時既已存在及將來預期發生之借款債權等語，自足採認。
㈣查系爭借貸契約書所載600 萬元，雖屬兩造間過去借款之借
貸結算，上訴人並未有於簽約同時交付600萬元予被上訴人收訖，不能以系爭借貸契約書之記載，即認兩造於系爭抵押權設定後之98年4月30日有發生新的消費借款契約，但該600萬元借款債務為上訴人於系爭抵押權設定時，對被上訴人已有之借款債權，已經本院認定如前；佐以另案判命被上訴人應給付上訴人自94年至97年10月底前之借款共計1043萬9900元本息確定，足徵上訴人於設定時，對被上訴人已有上開借款債權存在，且該等借款債權於系爭抵押權因擔保物遭聲請本件強制執行經法院查封而告確定時（民法第881條之12第1項第6款規定參照），未獲清償，即應仍為系爭抵押權擔保之債權範圍。㈤至於上訴人另主張其於系爭抵押權設定後之97年12月22日，
尚有借款8萬元予被上訴人，固據其提出存款存入憑條影本為證（原審卷第109頁），惟被上訴人否認其為該8萬元款項之借款人，而上訴人復未舉證證明兩造間就該8萬元有消費借貸之主觀意思合致，自難認該8萬元款項為系爭抵押權所擔保之借款債權範圍。又系爭本票因為被上訴人於系爭抵押權設定前之97年8月1日（未載到期日）所簽發，且票據債權並非系爭抵押權所擔保之債權種類，自非系爭抵押權所擔保之債權範圍。㈥基上，本件上訴人對被上訴人之上開1043萬9900元借款債權
（包含系爭600萬元借款債權）既為系爭抵押權所擔保之一定法律關係所生債權，且未獲清償，則上訴人就系爭抵押權，自得以系爭抵押權所擔保債權總額300萬元參與分配。被上訴人主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在，應予剔除，不得列入分配云云，並無理由。
四、復按，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。申言之，強制執行法對於執行標的物有擔保物權者採塗銷主義及賸餘主義，為保護抵押權人，乃規定依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定或是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權而得主張優先受償權。查上訴人持系爭公證書及本票裁定為執行名義，聲請對被上訴人之財產為強制執行，嗣執行標的拍定後，執行法院通知上訴人即第二順位抵押權人聲明參與分配，因而於系爭分配表，將上訴人本於執行名義(即系爭公證書、本票裁定)之執行必要費用列為次序2，並就上訴人第2順位抵押權所擔保300萬列為次序7優先債權，足額分配予上訴人，至於超過優先受償之普通債權額則列為次序9，此經本院調閱系爭強制執行事件卷宗核閱屬實。惟依前開所述，上訴人所持系爭公證書因違反公證法第80條及公證法施行細則第48條規定，不得作為執行名義，且執行名義不存在時，其強制執行費用之負擔，依同法第30條之1規定準用民事訴訟法第95條、第78條之規定，即應由聲請強制執行之債權人負擔。則上訴人執系爭公證書向執行法院聲請對之財產強制執行，主張其債權如系爭公證書所示為600萬元借款債權，並聲請於系爭執行事件列入分配，即屬無據。另系爭本票債權亦已罹於請求權時效，經被上訴人為時效抗辯，不得於系爭執行事件受償。上訴人既不得就系爭公證書、本票所示600萬元債權予以列入分配，則上訴人就系爭分配表次序2所列執行費用，應予以剔除，而由上訴人自行負擔；另就系爭分配表次序9所列因分配不足普通債權659萬6055元，而受分配金額206萬6391元，亦應予剔除，不得列入分配。至上訴人就系爭抵押權既有超過擔保債權總額300萬元之借款債權存在，其參與分配，並依系爭分配表次序7所列受分配300 萬元，自屬有據，不得予以剔除。
伍、從而，被上訴人依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序2所列上訴人受分配之執行必要費用分配金額6,000 元，及次序9所列上訴人（表1分配不足）普通債權659萬6055元，並所受分配金額206萬6391元，均予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（即請求剔除系爭抵押權以優先債權300萬元參與分配部分），則無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如
主文第1、2項所示。至於原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙法 官 劉惠娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明中 華 民 國 111 年 5 月 31 日