臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第51號上 訴 人 蔡友枝訴訟代理人 黃呈利律師追加被告 蔡永盛訴訟代理人 蔡坤展被上訴人 蔡招治訴訟代理人 詹芸珮追加原告 蔡永達訴訟代理人 羅麗華追加原告 蔡永豐
朱瑞輝朱偉銘
朱偉碩朱敏鳳蔡永雪
蔡秋月兼上一人法定代理人 蔡秋惠上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國109年11月30日臺灣彰化地方法院109年度訴字第000號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、5款定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充法律上之陳述者，非為訴之追加，此觀民事訴訟法第256條規定自明。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。查被上訴人於原審主張彰化縣○○鄉○○段00○0地號土地（下稱系爭土地）原係兩造被繼承人蔡萬戶所有，借名登記於蔡永盛名下，前經法院判決確定蔡永盛應將系爭土地移轉登記為兩造公同共有，惟蔡永盛竟於移轉登記前，將系爭土地設定新臺幣(下同）1250萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，然其2人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，故系爭抵押權之成立違反從屬性原則，且蔡永盛未經全體公同共有人同意設定系爭抵押權予上訴人，乃無權處分行為，而屬無效，被上訴人自得依民法第828條第2項、第821條前段、第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。被上訴人嗣於本院主張蔡永盛與上訴人係通謀虛偽為設定系爭抵押權之意思表示，且所為有背於公共秩序及善良風俗，依民法第87條第1項、第72條規定，亦應屬無效，核其此部分主張僅係補充法律上之陳述，非為訴之追加。又被上訴人於本院追加備位之訴，主張上訴人與蔡永盛設定系爭抵押權，係共同侵害被上訴人及其他公同共有人繼承系爭土地之財產權益，而依民法第184條第1項前段、後段、第185條、第213條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，並追加蔡永盛為被告，及追加其他繼承人為原告，原起訴請求及補充法律上陳述部分則改列為先位之訴。核被上訴人仍係就上訴人與蔡永盛設定系爭抵押權是否合法有所爭執，而該等相關事實及其證據資料於追加備位之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，並符訴訟經濟，堪認請求之基礎事實同一，應予准許。又被上訴人所追加請求之內容核屬公同共有權利之行使，其訴訟標的對於全體繼承人有合一確定之必要，而應由全體繼承人一同起訴及應訴，其當事人適格始無欠缺，而蔡萬戶之其他繼承人即蔡永豐、蔡永達、朱瑞輝、朱敏鳳、朱偉碩、朱偉銘等6人已表示願成為追加原告，有同意書為憑（本院卷一345至351頁），蔡永雪、蔡秋月、蔡秋惠等3人則經本院於112年1月30日裁定命追加為原告。從而，被上訴人追加備位之訴，並以蔡永豐、蔡永達、朱瑞輝、朱敏鳳、朱偉碩、朱偉銘、蔡永雪、蔡秋月、蔡秋惠為追加原告，及以蔡永盛為追加被告，核與前述法條相符，亦應准許。
二、追加原告蔡永達、蔡永豐、朱敏鳳、朱偉碩、朱偉銘、蔡秋月、蔡秋惠經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人及追加原告之主張：
(一)被上訴人蔡招治主張：系爭土地原係兩造被繼承人蔡萬戶所有，借名登記於蔡永盛名下，前經臺灣彰化地方法院於民國106年6月5日以105年度訴字第000號判決蔡永盛應將系爭土地移轉登記為兩造公同共有，復經本院106年度上字第000號判決駁回上訴，再經最高法院於107年10月3日以107年度台上字第0000號裁定駁回上訴而確定(下稱前案)；蔡永盛竟於前案一審判決後之106年6月16日，將系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，然其2人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權之成立違反從屬性原則，應屬無效。又系爭土地既屬兩造公同共有，依民法第828條第3項規定，應經全體公同共有人同意始得為設定抵押權之處分行為，蔡永盛未經全體公同共有人同意設定系爭抵押權予上訴人，即屬無權處分而無效。再者，蔡永盛與上訴人係為規避前開命將系爭土地移轉登記為兩造公同共有之前案判決效力，而通謀虛偽設定系爭抵押權，所為亦有背於公共秩序及善良風俗，應屬無效。系爭抵押權之設定既屬無效，且系爭抵押權登記已妨害被上訴人及其他公同共有人之所有權，爰先位依民法第828條第2項、第821條前段、第767條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權登記。又上訴人與蔡永盛虛偽設定系爭抵押權，減損系爭土地之交換價值，所為係共同侵害被上訴人及其他公同共有人繼承系爭土地之財產權益，爰備位依民法第184條第1項前段、後段、第185條、第213條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
(二)追加原告朱瑞輝主張：伊之主張與被上訴人相同。
(三)追加原告蔡永雪主張：不同意被上訴人所提追加之訴，伊之主張與下開上訴人所述相同。
(四)其餘追加原告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
二、上訴人及追加被告之答辯：
(一)上訴人蔡友枝則以：系爭抵押權於106年6月16日設定時，前案訴訟尚未確定，系爭土地仍登記在蔡永盛名下，彼時被上訴人及追加原告等人尚未完成系爭土地公同共有之登記，自非公同共有人，蔡永盛既為系爭土地單獨所有權人，其設定系爭抵押權予蔡友枝，即屬有權處分。又系爭抵押權為最高限額抵押權，係擔保一定範圍內之不特定債權，須於約定或法定事由發生時，始歸於具體特定，故最高限額抵押權之成立不以抵押權人於設定時，對債務人已有債權存在為必要。而系爭抵押權約定之擔保債權範圍，包括現在及將來發生之債權，擔保債權確定期日則為136年6月14日，確定期日既未屆至，亦無其他確定事由存在，自不得以抵押債務尚未發生而否定該抵押設定之真實性。況且系爭抵押權所擔保之債權確係存在，包括過去蔡永盛繼承蔡萬戶對蔡友枝至少1250萬元之借款債務，及蔡永盛向蔡友枝借款支付多件訴訟費用之債務，又蔡永盛日後生活支出亦須向蔡友枝借款，此未來將會發生之債務亦屬擔保債權範圍。又蔡永盛就系爭土地設定系爭抵押權予蔡友枝，既係有權處分，自不生侵害他人權利之結果，被上訴人依共同侵權行為之法律關係追加備位之訴，即無理由。況被上訴人依前案確定判決於108年2月20日申請登記為系爭土地之公同共有人時，已知悉系爭抵押權設定之狀態，其遲至110年10月15日始具狀提起追加之訴，其請求權已罹於二年時效。綜上所陳，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，並無理由。
(二)追加被告蔡永盛則以：不同意被上訴人所提追加之訴，伊之主張與上訴人相同。
三、原審就先位之訴為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應塗銷系爭抵押權登記，駁回被上訴人其餘請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴後，復撤回附帶上訴，該部分業已確定，非本院審理範圍），並與其他追加原告追加備位之訴如前所述，上訴人及追加被告蔡永盛則均答辯聲明：追加之訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)查蔡萬戶育有長子蔡永豐、次子蔡永達、三子蔡永盛、長女蔡桂花（於103年7月8日死亡，其繼承人為朱瑞輝、朱敏鳳、朱偉銘、朱偉碩）、次女蔡友枝、三女蔡招治、四女蔡永雪、五女蔡秋月、六女蔡秋惠，蔡萬戶之妻蔡林霜花於80年10月9日死亡，蔡萬戶則於94年3月20日死亡，故蔡永豐、蔡永達、蔡永盛、朱瑞輝、朱敏鳳、朱偉銘、朱偉碩、蔡友枝、蔡招治、蔡永雪、蔡秋月、蔡秋惠為蔡萬戶之全體繼承人。又蔡永豐、蔡永達等繼承人於105年間提起前案訴請蔡永盛應將系爭土地所有權移轉登記予蔡萬戶之全體繼承人即兩造公同共有，經臺灣彰化地方法院審理後，認定系爭土地係分割自彰化縣○○鄉○○段00地號土地(重測前○○段0000地號土地），且為蔡萬戶生前借名登記於蔡永盛名下之財產，蔡萬戶死亡後借名登記關係即終止，故蔡永豐、蔡永達等繼承人行使終止借名登記返還請求權為有理由，而於106年6月5日以105年度訴字第000號判決判命蔡永盛應將系爭土地所有權移轉登記予蔡萬戶之全體繼承人公同共有，並於106年6月12日送達前案一審判決予蔡友枝、蔡永盛(前案一審卷二182、184頁)，蔡永盛於前案一審判決送達後之106年6月15日送件申請並於106年6月16日辦畢將系爭土地設定「擔保債權總金額為1250萬元、擔保債權確定期日為136年6月14日、抵押義務人兼債務人為蔡永盛」之最高限額抵押權與蔡友枝，前案復經本院於107年6月12日以106年度上字第000號判決駁回上訴，再經最高法院於107年10月3日以107年度台上字第0000號裁定駁回上訴而確定，嗣系爭土地即依前案確定判決於108年2月20日移轉登記為兩造公同共有等情，有前案一、二審判決及三審裁定、土地登記謄本、土地登記申請書可憑(原審卷一41-64、239-257頁)，並經調取前案全部卷證審核無誤，堪予認定。
(二)按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又所有人對於妨害所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，此規定於公同共有準用之，民法第87條第1項前段、第767條第1項中段、第821條前段、第828條第2項分別定有明文。故公同共有人均得單獨行使民法第767條第1項中段之除去妨害請求權，公同共有土地之各共有人，對於違法登記為有定限物權之人，即得單獨訴請塗銷，以回復所有權之圓滿狀態。蔡友枝、蔡永盛同為前案之當事人，對於前案法院認定系爭土地實為蔡萬戶之財產，僅借名登記在蔡永盛名下，蔡永盛應將系爭土地返還登記予蔡萬戶全體繼承人公同共有之情，知之甚詳，竟於收受前案一審判決後短短數日內，將實質上非屬蔡永盛財產之系爭土地設定高額抵押權予蔡友枝，其目的顯在於規避前案判決確定後之所有權移轉執行，使蔡友枝得以抵押權人地位排他獨占系爭土地於1250萬元內之交換價值，而減損其他繼承人就系爭土地之完整繼承利益。又蔡永盛於本院審理時陳稱：我父親蔡萬戶跟蔡友枝借錢，數額不少，我將系爭土地設定1250萬元的抵押權給蔡友枝，是為了要清償我父親跟蔡友枝的借款，這1250萬元都是我父親向蔡友枝的借款，有包括我向蔡友枝的借款，但沒有多少，就是我母親過世辦理喪葬事宜的相關費用，大約350萬元，並沒有其他因為我自己使用而向蔡友枝的借款等語(本院卷○000-000頁)，參以蔡友枝亦主張系爭抵押權係擔保其對蔡萬戶於79年10月25日至00年0月00日間之多筆借款債權、金額合計1250萬元(本院卷一65頁)，借款明細如民事準備(一)狀所載(本院卷一129頁)，經核該明細所列各項借貸事由，確均屬蔡萬戶生前債務而非蔡永盛個人債務，而蔡萬戶早於94年3月20日死亡，若蔡萬戶生前確有積欠蔡友枝高達1250萬元借款，且蔡永盛、蔡友枝有就系爭土地設定抵押以清償該等借款之意思者，何以未於蔡萬戶生前即為抵押設定，竟遲至蔡萬戶死亡十多年後之000年0月間始為設定登記。又蔡友枝嗣另主張系爭抵押權擔保債權範圍，非僅前述蔡萬戶之1250萬元借款債務，尚包括蔡永盛向其借款支付多件訴訟費用及蔡永盛將來需向其支借生活費用等蔡永盛個人債務云云(本院卷一2
77、279頁)，核其此等主張已與其先前就擔保債權內容之主張矛盾，復與蔡永盛前開所陳不包括其個人需用之借款等情不符，而難採信。又依民法第1153條第1項規定，繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，由全體繼承人負連帶責任；至於特定繼承人之個人債務，則應由其自行負責，即遺債與繼承人個人債務之責任歸屬有別，尚不能混為一談。系爭土地既為借名登記財產，蔡萬戶死後此財產權益應歸屬於全體繼承人，蔡永盛、蔡友枝卻私相授受，將系爭土地供蔡友枝設定抵押以擔保蔡永盛個人之債務，所為即欠缺實質正當性。且依蔡友枝前開主張將其對蔡永盛個人之借款債權列入擔保債權範圍，則擔保債權總金額當遠逾1250萬元，惟系爭抵押權僅設定最高限額1250萬元，此亦有違常理，故難認蔡友枝與蔡永盛有設定抵押權以擔保蔡永盛債務之真實意思，蔡友枝與蔡永盛應係趁前案判決尚未確定執行前，通謀虛偽將系爭土地設定抵押予蔡友枝。
(三)證人即蔡萬戶之長女婿朱瑞輝於原審證稱：我未結婚前在蔡萬戶碾米廠工作，我們的關係很好。我在蔡萬戶碾米廠工作時，他的收入很高。92年蔡萬戶請代書立土地讓與契約書，見證人是蔡友枝，其内容是割200坪土地給蔡招治還欠她的600萬元，另割200坪給蔡永雪還欠她的92年以前的6筆債務。在92年左右蔡萬戶就把所有的債務透過土地償還方式清償完畢。我沒有聽過蔡萬戶跟蔡友枝借錢，蔡萬戶生前說他有借錢就會立借據。因為沒有借貸的關係，97年開的家族會議並沒有討論蔡友枝借款的事項，如果有蔡友枝會提出來，那次會議是一次解決蔡萬戶的債務問題等語（原審卷○000-000頁）。核朱瑞輝上開證詞內容具體明確，且與92年4月27日土地讓與契約書（原審卷○000-000頁）、97年2月28日蔡家家庭會議記錄(原審卷一83-86頁)所載內容相符，堪以採信。又前開蔡家家庭會議記錄記載「蔡永盛發言：姐弟共九人唯獨我與父親同住一切事由知悉了解，家父念之在茲為債務放不下心，時常提起將用我名下○○○○○00之土地作為償還債務之用，所有抵押設定親友借貸以及所有稅款之支應，父親不願債留子孫，不料心願未了，含悲離我們而去。本人提議以00○土地以物代幣分割清償三姐(本院按：即蔡招治）及四姐（本院按：即蔡永雪）之債權，請大家覆議。主席結論：今天姊弟間達成共識圓滿解決三姐、四姐債權事宜」等語，若蔡萬戶生前另有積欠蔡友枝高達1250萬元借款，衡情前開土地讓與契約書與家庭會議，應該會比照清償蔡招治、蔡永雪借款債務之方式一併處理，蔡永盛亦不至對蔡友枝1250萬元鉅額借款之存在或清償等問題，隻字未提。又蔡萬戶之遺產總額高達1019萬4089元，此有遺產稅核定通知書為憑(本院卷二21頁)，可見其應具有相當資力，則其生前應無需要頻仍向蔡友枝借款，並累積高達1250萬元債務未償之理。故蔡友枝主張蔡萬戶生前有積欠其高達1250萬元借款，並不可採。
(四)蔡永雪固於原審證稱：蔡萬戶生前經濟狀況差，他做的碾米廠及養鴨事業都賠錢。他有跟蔡友枝借錢，蔡萬戶沒有錢，都是蔡友枝供應的。蔡永盛會將重測前00○○部分土地持分移轉給蔡招治及我各200坪，是因為當時蔡萬戶沒有錢，故以00○○土地償還對我們的債務。蔡萬戶是在30幾年前，增設碾米廠及養鴨事業時，跟蔡招治借400萬元，跟我借400萬元、250萬元及94萬元，這些都有借據。我沒有計算蔡友枝拿多少錢給蔡萬戶等語（原審卷○000-000頁）。依其所證，可知蔡永雪並不知悉蔡友枝借款予蔡萬戶之切確金額，又蔡友枝既與蔡招治、蔡永雪同有借款給蔡萬戶，蔡萬戶為何僅以登記在蔡永盛名下之土地抵償予蔡招治、蔡永雪，獨漏蔡友枝未抵償之？亦未見證人為合理說明。故尚難以蔡永雪證詞，認定蔡友枝對蔡萬戶有高達1250萬元之借款債權。
(五)證人即兩造表妹○○○雖於本院證稱：我有見過蔡友枝回去彰化時，拿錢給蔡萬戶，日期不記得，蔡友枝拿給蔡萬戶大約
四、五十萬元，我沒有去算錢，但他家的人有在那裡幫忙點錢，我不記得他家的人是誰。蔡友枝拿過很多次錢給蔡萬戶，但我不記得幾次。蔡萬戶有說向蔡友枝借錢是因為蔡永達買房子、做生意的損失、孫子過世的費用、修理碾米廠的錢等語(本院卷○000-000頁)。核證人就蔡友枝拿錢給蔡萬戶之金額、日期、次數均未能明確證述，且就蔡萬戶是否已清償借款，亦無所悉，自不得以其上開籠統之證詞，認定蔡萬戶生前有積欠蔡友枝1250萬元之借款。
(六)按不動產借名登記之出名人，既登記為該不動產之所有人，縱未經借名人同意，處分該不動產，仍屬有權處分(最高法院111年度台上字第000號判決參照)。蔡永盛設定系爭抵押權予蔡友枝時，雖為系爭土地借名登記之出名人，而有權處分系爭土地，惟如前述，系爭土地之財產權益應歸屬於蔡萬戶之全體繼承人，故蔡永盛所為處分行為仍欠缺實質正當性。又蔡萬戶生前並未積欠蔡友枝1250萬元借款，蔡友枝、蔡永盛亦無以系爭土地擔保蔡友枝對蔡萬戶或蔡永盛債務之真實意思，渠等係為套取系爭土地之交換價值，並規避前案判決確定後之所有權移轉登記，通謀虛偽設定系爭抵押權，故系爭抵押權之設定應屬無效。從而，蔡招治以系爭抵押權設定登記係蔡友枝與蔡永盛通謀所為虛偽意思表示，應屬無效，且已妨害蔡招治及其他公同共有人對系爭土地之所有權，而依民法第87條第1項前段、第767條第1項中段、第821條前段、第828條第2項等所有權妨害除去請求權之法律關係，訴請蔡友枝將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又蔡招治先位之訴既有理由，備位之訴部分（即依共同侵權行為法律關係為請求部分），即無審究之必要，併此敘明。
五、綜上，蔡招治依所有權妨害除去請求權之規定，請求蔡友枝塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審為蔡招治勝訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 黃裕仁法 官 蔡建興正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 112 年 3 月 22 日