臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第52號上 訴 人 林佩岑
張隆中共 同訴訟代理人 楊俊樂律師被 上訴 人 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興訴訟代理人 季佩芃律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國109年11月4日臺灣彰化地方法院108年度訴字第1294號第一審判決提起上訴，本院於110年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。被上訴人於原審聲明：（一）確認上訴人林佩岑對上訴人張隆中所有之彰化縣○○市○○段000地號土地（應有部分2分之1，下稱系爭土地），於民國96年7月31日設定登記，擔保債權本金最高限額新臺幣（下同）250萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在。（二）林佩岑應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」；嗣於本院審理期間，變更聲明為：（一）確認林佩岑對張隆中所有之系爭土地，於96年7月31日讓與登記（登記字號：彰資字第140380號，登記原因：讓與），擔保債權本金最高限額250萬元之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。（二）林佩岑應將前項抵押權讓與登記予以塗銷（詳本院卷㈠第391至393頁）。因其所指系爭抵押權即為96年7月31日讓與登記之抵押權，僅因之前誤載為設定登記而更正之，此核屬更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院109年度台上字第1323號判決參照）。被上訴人主張系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，為上訴人否認，而系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在乙節，將影響林佩岑得否主張系爭抵押權，進而影響被上訴人是否因無拍賣實益而無法拍賣系爭土地；縱被上訴人未一併對原抵押權人即訴外人陳○○（已於97年6月21日死亡，詳本院卷㈠第283頁）之繼承人提起訴訟，致使本件訴訟即便被上訴人勝訴，仍無從塗銷系爭抵押權之設定登記，然兩造對於林佩岑是否有合法受讓系爭抵押權及系爭抵押權擔保之債權是否存在，既有爭執而不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以其對上訴人之確認判決予以除去，且被上訴人嗣後猶可另行對陳○○之繼承人提起訴訟，以達完整塗銷系爭抵押權設定登記之目的，是被上訴人提起本件確認之訴，仍認有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被上訴人於96年12月13日受讓訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）對張隆中與訴外人莊○○尚未清償之債權、及該債權之一切權利、名義、利益、義務及責任，並依104年12月9日修正公布前之金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定，將債權讓與之情事公告於民眾日報。而被上訴人與張隆中之臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）108年度司執字第32543號清償債務強制執行事件，張隆中所有之執行標的即系爭土地上登載有系爭抵押權，惟其所擔保之債權並不存在，縱存在亦因林佩岑迄今尚未請求而罹於時效，被上訴人依民法第242條代位張隆中主張時效抗辯，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗。系爭抵押權之登記，將致被上訴人聲請之拍賣無實益，影響被上訴人受償之權利，爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位張隆中請求林佩岑塗銷系爭抵押權。
二、上訴人抗辯：被上訴人尚未證明有自合作金庫銀行受讓對張隆中之債權，且該債權已罹於時效，而被上訴人提出之執行名義，債權人為合作金庫銀行，並非被上訴人，被上訴人既非合法執行，無法中斷時效，是其提起本件訴訟並無確認利益。又張隆中當初係擔任莊○○向訴外人中國農民銀行股份有限公司（下稱中國農民銀行）借款之保證人，不知其簽名欄位竟成為借款人，張隆中與被上訴人間並無成立消費借貸契約之合意，被上訴人亦未能證明中國農民銀行有交付金錢給張隆中，被上訴人自無從合法受讓該借款債權。另系爭抵押權及其所擔保之債權，係林佩岑受讓自陳○○，陳○○讓與時之抵押債權經核算確定為500萬元，而最高限額抵押權於債權確定後性質與普通抵押權同，是其抵押債權之讓與及抵押權之讓與登記並無疑義，另系爭抵押權所擔保的債權為借款債權，時效尚未消滅等語。
三、原審判決（一）確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。
（二）林佩岑應將系爭抵押權設定登記（應係讓與登記之誤）予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
（一）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠張隆中與林佩岑自94年10月27日起迄今，同居於彰化縣○○
鄉○○路0段000巷00弄0號，於108年6月24日結婚，目前為配偶關係（詳原審卷第67頁）。
㈡合作金庫銀行於96年12月13日，將其對張隆中與莊○○之尚
未清償債權、及該債權之一切權利、名義、利益、義務及責任讓與被上訴人，並依104年12月9日修正公布前金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定，於97年4月11日將債權讓與之情事公告於民眾日報（詳原審卷第23至35、179至191頁）。
㈢被上訴人對系爭土地聲請強制執行，由彰化地院以108年度
司執字第32543號清償債務強制執行事件受理，彰化地院核定之拍賣底價為163萬0200元（詳原審卷第77至79頁）。
㈣系爭抵押權係於96年7月31日，以讓與為登記原因，由陳○○
讓與林佩岑（詳原審卷第37至39、77至79、87至90、139至157頁）。
（二）爭點：㈠被上訴人請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，有
無理由？㈡被上訴人代位張隆中請求林佩岑塗銷系爭抵押權登記，有
無理由？
五、本院之判斷：
（一）被上訴人為張隆中、莊○○之債權人，張隆中與莊○○迄今尚積欠被上訴人借款本金194萬2638元及利息、違約金未為清償：
㈠張隆中於86年6月27日邀同莊○○為連帶保證人，向中國農民
銀行借款350萬元，嗣因其等未依約履行還款義務，經中國農民銀行向彰化地院聲請核發91年度促字第14606號支付命令為執行名義，聲請對張隆中之財產為強制執行，執行結果未足額受償，經彰化地院於93年5月18日發給92年度執字第7368號債權憑證（下稱第1份債權憑證）；而合作金庫銀行於95年間與中國農民銀行合併，合作金庫銀行為存續公司，因而承受中國農民銀行對張隆中與莊○○之借款債權，有借據暨約定條款、約定書、上開債權憑證及行政院金融監督管理委員會95年1月19日金管銀㈡字第00000000000號、95年5月1日金管銀㈡字第00000000000號函可稽（詳本院卷㈠第95至102、117至122、128頁，彰化地院96年度執字第15810號執行卷證3、4）。合作金庫銀行持第1份債權憑證，繼續聲請對張隆中及莊○○之財產為強制執行，執行結果仍未足額受償，經彰化地院於98年4月13日發給96年度執助字第81號債權憑證（下稱第2份債權憑證，詳本院卷㈠第123至125頁），並經本院調取彰化地院96年度執字第15810號、96年度執助字第81號執行卷查閱無誤。期間，合作金庫銀行於96年12月13日將其對張隆中與莊○○尚未清償之借款債權、及該債權之一切權利、名義、利益、義務及責任讓與被上訴人，並依104年12月9日修正公布前金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項之規定，於97年4月11日將債權讓與之情事公告於民眾日報，依此公告方式通知後，該債權讓與對張隆中及莊○○即發生效力；而被上訴人業持第2份債權憑證，分別於102年、104年、108年度期間，陸續聲請對張隆中及莊○○之財產為強制執行，仍未全部獲得受償，張隆中與莊○○迄今尚積欠借款本金194萬2638元及利息、違約金未為清償，亦有被上訴人提出第2份債權憑證後附之繼續執行紀錄表、債權讓與證明書、分配表、債權金額計算書附卷可考（詳本院卷㈠第125、127、133至139頁），且經本院調取彰化地院102年度司執字第42472號、104年度司執字第3182號執行卷查閱屬實。是中國農民銀行對張隆中與莊○○確有系爭借款債權存在，嗣合作金庫銀行承受系爭借款債權後，復將該債權讓與被上訴人，被上訴人已合法取得系爭借款債權，為張隆中與莊○○之債權人，且因被上訴人及其前手均持續有對張隆中及莊○○之財產聲請強制執行而行使債權，並無罹於時效之情事，是上訴人辯稱被上訴人未合法取得系爭借款債權，且該借款債權已罹於時效等語，與事實不符，委無可採。
㈡至於上訴人復抗辯被上訴人提出之第2份債權憑證，執行名
義之債權人為合作金庫銀行，並非被上訴人，被上訴人後續之執行既非合法執行，無法中斷時效等語。惟按強制執行法第27條所稱之債權憑證，係指執行法院發給債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證。債權人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請強制執行，但該債權憑證之可以再行強制執行，乃溯源於執行法院核發債權憑證前，債權人依強制執行法第4條第1項所列各款規定取得之原執行名義（最高法院89年度台上字第1623號判決參照）。合作金庫銀行持第1份債權憑證，繼續聲請對張隆中及莊○○之財產為強制執行，執行結果仍未足額受償，經彰化地院於98年4月13日核發第2份債權憑證時，合作金庫銀行雖已於96年12月13日將其對張隆中與莊○○尚未清償之借款債權、及該債權之一切權利、名義、利益、義務及責任讓與被上訴人，並於97年4月11日將債權讓與之情事公告於民眾日報，該債權讓與已對張隆中及莊○○發生效力，合作金庫銀行容因未向彰化地院陳報上開債權讓與之事實，致彰化地院核發第2份債權憑證時，仍列合作金庫銀行為債權人，然不影響該債權已合法讓與被上訴人之事實，且被上訴人雖係持第2份債權憑證，分別於102年、104年、108年度期間，陸續聲請對張隆中及莊○○之財產為強制執行，然其執行名義仍為彰化地院91年度促字第14606號支付命令，並非第2份債權憑證，自不因第2份債權憑證誤載合作金庫銀行為債權人，而影響強制執行之合法性，是上訴人抗辯被上訴人後續之執行非合法執行，無法中斷時效，並不足採。
㈢上訴人再抗辯張隆中當初係擔任莊○○向中國農民銀行借款
之保證人，並非借款人，張隆中與被上訴人間並無成立消費借貸契約之合意，被上訴人亦未能證明中國農民銀行有交付金錢給張隆中，被上訴人自無從受讓該借款債權。惟中國農民銀行以張隆中於86年6月27日邀同莊○○為連帶保證人，向中國農民銀行借款350萬元，因其等未依約履行還款義務，向彰化地院聲請核發91年度促字第14606號支付命令為執行名義，業如前述，而按104年7月1日修正公布之民事訴訟法，雖刪除第521條第1項關於確定之支付命令「與確定判決有同一之效力」規定，惟依該法施行法第4條之4第2項規定，修正前已確定之支付命令，仍得依修正前之規定提起再審之訴之規定觀之，修正前已確定支付命令，仍適用修正前之規定，即與確定判決有同一效力（最高法院110年度台抗字第203號裁定參照）；又按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。被上訴人雖非上開支付命令之當事人，惟既合法受讓該支付命令所載借款債權，即屬該條文所稱之繼受人，自得對於上訴人為強制執行（最高法院107年度台上字第1170號判決參照），上訴人就既判力所及之上開借款債權再事爭執，抗辯中國農民銀行並無合法債權得以讓與，並不足採。
（二）被上訴人請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，並無理由：
㈠按最高限額抵押權，於民法物權編96年3月28日修正公布、
同年9月28日施行前，雖無明文規定，惟實務上已行之多年。民法物權編上開修正，特增訂民法第881條之1至第881條之17予以明文規範；而同時修正公布及施行之民法物權編施行法增訂第17條規定增訂之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。系爭抵押權原係由張隆中於88年12月28日設定登記予陳○○，再由陳○○於96年7月31日，以讓與為登記原因，辦理讓與登記予林佩岑，其登記擔保債權總金額為本金最高限額250萬元、債權額比例為全部、存續期間為不定期、清償日期為依照各個債務契約所約定之清償日期、債務人為張隆中、設定義務人為張隆中，有系爭土地登記第一類謄本、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、土地他項權利移轉變更契約書、彰化縣地籍異動索引可稽（詳原審卷第37、77至79、87至89、139至158頁、本院卷㈠第325至329、365至370頁），可知系爭抵押權為最高限額抵押權，其設定及讓與登記，均係在新法施行前，依上開說明，新法增訂之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於本件最高限額抵押權亦適用之。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人，民法第881條之1第1項、第881條之8第1項定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。被上訴人抗辯系爭抵押權及其所擔保之債權，係林佩岑受讓自陳○○，陳○○讓與時之抵押債權，於96年7月26日經核算確定有500萬元，有債權額確定證明書為證（詳原審卷第90頁 )，而林佩岑因代張隆中清償陳○○250萬元，故陳○○將系爭抵押權及其所擔保之債權250萬元均讓與林佩岑，又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同等語，被上訴人雖不爭執陳○○與林佩岑間有系爭抵押權的讓與登記，但否認有擔保債權之存在（詳原審卷第118頁、本院卷㈡第127頁），依上開說明，自應由上訴人就系爭抵押權所擔保債權業已確定及存在，負舉證責任。上訴人雖提出上開債權額確定證明書為證，然被上訴人已否認其形式上之真正，且質疑該500萬元債權因何而生？債權種類為何？無從證明陳○○與張隆中間有消費借貸合意及借貸金錢之交付，亦無從證明林佩岑有代張隆中向陳○○清償250萬元債務，及自陳○○處受讓250萬元債權（詳原審卷第133、165頁、本院卷㈠第
59、291頁）。上訴人就此表示因事隔久遠，且陳○○已經死亡，已無其他證據可以提出，林佩岑代張隆中向陳○○清償250萬元債務，亦無其他相關清償證明（詳原審卷第165頁、本院卷㈠第82、107至108頁）。從而，系爭抵押權之讓與登記固為兩造所不爭執，然上訴人顯未能證明系爭抵押權所擔保債權業已確定及存在。
㈢按最高限額抵押權不因抵押權人、抵押人或債務人死亡而
受影響。但經約定為原債權確定之事由者，不在此限；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。
二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。第881條條之5第2項之規定，於前項第4款之情形，準用之。第1項第6款但書及第7款但書之規定，於原債權確定後，已有第三人受讓擔保債權，或以該債權為標的物設定權利者，不適用之，民法第881條之11、第881條之12，分別定有明文。被上訴人雖主張由上訴人提及系爭抵押權人由陳○○變更為林佩岑時，原本是要登記為普通抵押權，因故誤載沿用原本之最高限額抵押權，可見陳○○已拒絕發生債權，及有擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生之情事，至少符合民法第881條之12第1項第2款、第4款之規定，然此為上訴人所否認，並辯稱上訴人的意思是本來依法可登記為普通抵押權，但林佩岑最後仍選擇登記為最高限額抵押權。經查，系爭抵押權於96年7月31日，係以讓與為登記原因，由陳○○讓與登記給林佩岑，其讓與前後均為最高限額抵押權，業如前述，是上訴人上開抗辯與事實相符，而由上開事證，亦無從認定系爭抵押權有符合民法第881條之12第1項第2款、第4款規定，即擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生，或債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定之情事，至於被上訴人於彰化地院108年度司執字第32543號清償債務強制執行事件所聲請強制執行之標的，固為其上載有系爭抵押權之張隆中所有系爭土地，彰化地院亦於108年7月25日以彰院曜108司執癸字第32543號函，請彰化縣彰化地政事務所依法就系爭土地為查封登記，及彰化地院並現場執行查封，且上開強制執行期間，被上訴人已於108年9月24日向彰化地院對林佩岑提起本件確認抵押債權不存在等訴訟，堪認林佩岑已知悉系爭土地經彰化地院查封之事，然彰化地院以系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅163萬0200元，不足清償優先債權及執行費用，無拍賣實益，發函請被上訴人依強制執行法第80條之1第1項規定辦理，被上訴人經二次聲請暫緩執行3個月後，經彰化地院通知而未於10日內聲請續行執行，經該院依強制執行法第10條第2項規定，視為撤回強制執行之聲請，該院並於109年4月27日以彰院曜108司執癸字第32543號函，通知彰化縣彰化地政事務所塗銷系爭土地之查封登記等情，業經本院調取彰化地院108年度司執字第32543號執行卷宗核閱屬實，亦無民法第881條之12第1項第6款規定之情事。此外，系爭抵押權復無其他所擔保之原債權確定之事由存在，則以系爭抵押權為存續期間不定期之最高限額抵押權，其所擔保之原債權復未確定，系爭抵押權尚未恢復從屬性，其所擔保之債權仍為一定範圍內之不特定債權，縱上訴人未能證明其主張250萬元債權之存在，然在系爭抵押權存續期間內，且所擔保的債權尚未特定的情況下，被上訴人請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，即屬無據。
（三）被上訴人代位張隆中請求林佩岑塗銷系爭抵押權登記，並無理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段，固分別定有明文。惟在系爭抵押權存續期間內，且所擔保的債權尚未特定的情況下，系爭抵押權既屬有效存在，張隆中本無從請求林佩岑塗銷系爭抵押權，其既未怠於行使其權利，縱被上訴人為張隆中之債權人，且有保全債權之必要，亦無從依民法第242條前段規定，代位張隆中請求林佩岑塗銷系爭抵押權讓與登記。
六、綜上所述，被上訴人起訴請求確認上訴人間就系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在，及依民法第242條、第767條第1項規定，代位張隆中請求林佩岑將系爭抵押權讓與登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 李立傑法 官 陳得利正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王譽澄中 華 民 國 110 年 11 月 10 日