臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上字第89號上 訴 人 陳壬戍訴訟代理人 陳宇憲
鄭秀珠律師上 訴 人 陳榮銀訴訟代理人 賈俊益律師被上訴人 陳維睿即陳宜廷訴訟代理人 李國豪律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年12月24日臺灣臺中地方法院108年度訴字第1869號第一審判決提起上訴，本院於112年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命陳壬戍、陳榮銀拆屋還地部分，及該部分假執行之宣告，暨命陳壬戍、陳榮銀負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
經廢棄改判部分之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：兩造均為坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，上訴人陳壬戍、陳榮銀（下以姓名稱之，或合稱上訴人）未取得系爭土地全體共有人同意，分別在系爭土地上搭建如原審判決附圖（下稱附圖）編號B2、C、E部分之地上建物，及編號G、H、I、J部分之地上建物及地上物，無權占有各該部分土地，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求陳壬戍拆除如附圖編號B
2、C、E部分之地上建物，陳榮銀拆除、刨除如附圖編號G、
H、I、J部分之地上建物及地上物，並將各該占用之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人等語（原審為被上訴人勝訴之判決，陳壬戍、陳榮銀不服，提起上訴。至原審駁回被上訴人其餘請求部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：兩造均為陳氏家族之後代，陳氏祖先於日據時期之明治38年（民國前7年）前即購置系爭土地供陳氏子孫之用，陳榮銀所有之門牌號碼臺中市○○區○○里○○路0段000巷00號（房屋稅籍編號00000000000，下稱系爭00號）、陳壬戍所有之同巷00號（下稱系爭00號）建物係延續祖父輩之使用居住範圍而來，陳氏子孫即系爭土地全體共有人長久以來對上訴人使用系爭土地上之建物或地上物，從未請求拆除建物或遷讓，對於其他族親使用、收益各自占有之系爭土地亦從未干涉，上訴人每年均依持分繳納地價稅，已歷有年所，故至遲應於民國00幾年時，即由系爭土地當時之共有人成立默示分管契約（下稱系爭分管契約）。又系爭土地共有人包括上訴人在內，已有共有人數及持有面積均過半數者，於109年間簽立如原審卷一第439-449頁之「共有土地管理同意書」(下稱系爭同意書)，同意以系爭同意書所載管理方式管理共有土地，已合於修正後民法第820條第1項規定，上訴人占用系爭土地即屬合法占有。另被上訴人於106年11月12日與系爭土地共有人陳○○交換土地而取得系爭土地持分1056分之1，且明知有系爭分管契約存在，該分管契約對被上訴人自仍繼續存在。另依被上訴人之持分換算面積僅有4.20平方公尺，其在系爭土地之分割共有物訴訟即原審法院108年度訴字第1635號（現繫屬本院111年度上字第357號，下稱另案分割共有物訴訟）亦未主張受分配系爭土地，該案一審判決更將被上訴人本件訴請拆屋還地之範圍分配予上訴人，而未將系爭土地分配予被上訴人，參以系爭00號、00號建物現值各約1,000萬元、700萬元，現分別供陳榮銀及其家人、陳壬戍及其家人同住使用，使用年限均尚有50年之久，倘拆除系爭00號、00號建物對上訴人損害當屬鉅大，被上訴人請求上訴人拆屋還地，顯已構成權利濫用等語，資為抗辯。陳壬戍並上訴聲明：㈠原判決關於陳壬戍敗訴部分均廢棄。㈡被上訴人在原審之訴均駁回。陳榮銀則上訴聲明：㈠原判決不利陳榮銀部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、本院之判斷：
一、被上訴人主張伊為系爭土地共有人，陳壬戍在系爭土地上搭建如附圖編號B2、C、E部分之地上建物，陳榮銀則在系爭土地上搭建及設置如附圖編號G、H、I、J部分之地上建物及地上物等情，為上訴人所不爭執（見本院卷一第94、195頁），復經原審會同兩造至現場履勘，囑託臺中市龍井地政事務所施測明確，有原審勘驗筆錄及前開地政事務所函送如附圖之土地複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第345-359、387-389頁），堪信實在。
二、被上訴人主張陳壬戍、陳榮銀未經系爭土地共有人同意，無權占用土地云云，為上訴人所否認，並抗辯稱：陳氏祖先就系爭土地依現況使用位置及面積，已有系爭分管契約存在。伊等並未改變現況，僅係延續伊父祖輩之使用範圍而來，自屬有權占有等語，被上訴人則否認默示分管協議存在。經核：
(一)按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院110年度台上字第2766號判決意旨參照)。
(二)上訴人抗辯稱：兩造均為陳氏家族之後代，陳氏祖先於日據時期之明治38年（民國前7年）前即購置系爭土地（原始土地台帳地號○○00、00，民國後編為○○段○○小段，再後續分割及重測整編為○○段000、000、000、000、000、000、000、0
00、000等9筆土地，下以地號稱之，系爭土地000地號為其中之一）供陳氏子孫之用，陳氏子孫長久以來，分別劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，歷有年所，陳壬戍所占用如附圖編號B2、C、E部分及陳榮銀所占用如附圖編號G、H、I、J部分均係延續祖父輩之使用居住範圍而來，並設有公祠定時祭祀等情，業據其提出與所述相符之原始土地台帳地號○○00、00號土地連名簿、臺中縣共有人名簿、照片為證(見原審卷第97-118頁)。
(三)另查：
1、證人陳○○於原審結證稱：陳榮銀是伊堂兄弟的兒子，陳壬戍是伊堂哥，是同一個曾曾祖父，系爭土地是伊等曾祖父、祖父留下來的，系爭土地上之共有人分支大概有10房，每1房都會在系爭土地上蓋房子，後來也會改建，大家都沒有意見，陳榮銀、陳壬戍現住房子也是這樣，都是把他們父親留下來的房子修建後繼續居住，陳壬戍、陳榮銀可以在系爭土地蓋屋，係因很久以前即有默示分管，大家都住在這裏，彼此同意在系爭土地上蓋房子居住，大家都沒有意見等語（見原審卷第301-303頁）。
2、證人陳○○於原審結證稱：陳榮銀是伊堂弟、陳壬戍是伊堂叔。系爭土地是祖先留下來的，伊曾經居住在系爭土地上所蓋之房子，該屋是他父親留下來，伊在20多年前已搬走；陳榮銀從出生就住在系爭00號建物，在系爭土地上蓋房子的大部分是陳家親戚，但也有外人，都是很早以前就蓋好等語（見原審卷第306-308頁）。
3、證人陳○○於原審108年度訴字第222號拆屋還地訴訟（即本院111年度上更一字第5號，下稱另案拆屋還地訴訟）中證稱：
伊是陳氏宗親第19代，在伊小時候大概就在00番地活動，在民國00幾年時，伊與兩造的爸爸輩都住在這1,000多坪土地範圍內，大家對彼此住的位置都沒有意見等語（見原審卷第123-124頁）。
4、證人陳○○於另案拆屋還地訴訟一審時證稱：伊與被上訴人同輩，祖先留下00番地，大家都有份額，沒有分，所有親戚都住在上面，伊住在該地之最西邊，沒有人反對伊住在那邊等語（見原審卷第125頁）。
5、證人陳○○於另案拆屋還地訴訟一審時證稱：他是陳氏宗親第19代，祖先留下00、34番地，00番地有一個不成文的默契，住在哪裡就使用哪裡，因為土地的使用以前是共有，沒有辦法確定哪個地方的土地是誰的，祖先留下來就有個默契，大家繼續住下來，伊當時住在這塊地的中間，即宗祠的右護龍，伊住的部分從伊祖父時即存在，從來沒有人反對伊住在那裡。在第18代時，因太多小孩，就在外面買房，但仍住在同村裏，現在剩下2、3成的人，大家都住在原本之土地上。伊等住在三合院，宗祠從以前就留下來等語（見原審卷第127-128頁）。
6、證人陳○○於另案拆屋還地訴訟一審時證稱：伊是陳氏宗親第19代，祖先留下9筆土地，;在伊祖父、曾祖父時代，伊家住在宗祠的正廳，伊小時候拜拜都很熱鬧，親戚都住在附近，自伊自小時起，大家住的位置就是固定的，沒有特別分配，大概就是住在哪裡就給他房子，大家都有同意，才可以蓋屋等語（見原審卷第131頁）。
7、綜觀上開證人之證述，可知陳氏祖先所購買之00番地、34番地，確由陳氏宗親所共有，且各房各有居住使用之位置，當初都沒有人對各房使用範圍有意見等語，核與陳壬戍、陳榮銀上開所辯，互相吻合，佐以兩造均為陳氏子孫，又無證據顯示上開證人與兩造有特殊情誼或怨隙，上開證人復經具結，當無甘冒自身觸犯偽證罪責而故意虛捏前開事實、刻意迴護陳壬戍、陳榮銀之理，應認其等之證述為實在。稽之前揭證人為上開證述時，各自指明自身或兩造依族譜記載應為第幾代，再綜參其等互核一致之證述，可知前開土地確為兩造陳氏祖先先人所遺、實際使用情形亦為延續先人之使用而來。
(四)又在另案共有物分割訴訟中，由該案第一審判決（見本院卷一第271-313頁）之附件A，以及土地地籍圖，顯示前開9筆土地(含系爭土地)，彼此相鄰，多數共有人相同，其上現存多筆建物(見前開判決書第13頁)，復經另案拆屋還地訴訟之院更一審程序由受命法官再次至現場勘驗無訛，並有勘驗筆錄、照片、複丈成果圖在卷可憑(見本院卷一第417-449頁，另案拆屋還地訴訟本院更一審卷第222-254頁)。
(五)又陳壬戍所有系爭00號建物之房屋稅起課時間為51年1月，陳榮銀所有系爭00號之房屋稅起課時間為80年7月，有稅籍證明書存卷可查（見原審卷一第231、233頁），且現況維持良好可供居住，亦有原審現場履勘照片可憑（見同卷第350、351、353、354、357、358、359頁），均足以佐證陳氏宗親長久以來對上述使用系爭土地上建物之其他宗親，未予干涉，已歷有年所。
(六)據上，上訴人抗辯：陳氏祖先就系爭土地依現況使用位置及面積，已有默示分管協議存在，並謂伊並未改變現況，僅係延續伊父祖輩之使用範圍而來，屬有權占有等語，自已有相當之舉證，應屬可採。被上訴人否認默示分管協議存在，則無可採。
三、又被上訴人於106年11月12日以交換土地為登記原因，與系爭土地共有人陳○○交換土地，而於同年月24日登記取得系爭土地應有部分1056分之1，陳○○在前開交換土地後，本身仍為系爭土地之共有人等情，有土地登記第三類謄本在卷可參（見原審卷一第25、53頁）。另被上訴人於另案拆屋還地訴訟一審時陳稱：證人陳○○為伊叔叔，其等2人因同段000地號土地分割，證人陳○○分得部分有缺一點點，證人陳○○即以同段000地號土地應有部分1056分之1與伊交換土地等語，並提出臺中市龍井地政事務所受理195地號判決共有物分割登記之函文、臺灣臺中地方法院107年度沙簡字第65號分割共有物判決為證(見另案拆屋還地訴訟原審卷一第269、355-357、367-373頁)，證人陳○○於本件原審復結證稱：被上訴人也是伊等親族之人，被上訴人一房的應有部分遭被上訴人父親賣掉，因被上訴人表示要蓋房子，但不希望鴿舍在旁邊，所以請伊與之交換土地，伊把9張謄本給被上訴人自己挑。伊亦有居住在系爭土地，目前仍居住在該處等語（見原審卷一第301、303頁），可知被上訴人本身即是陳氏子孫，於106年11月24日又係自與其素有來往之系爭土地共有人陳○○處，以交換方式取得系爭土地應有部分，成為系爭土地共有人，衡情對系爭土地存有上開親族就祖產分管約定之事實，當屬明知或可得而知，被上訴人自應受該默示分管協議之拘束。
四、綜上，上訴人抗辯：陳氏祖先就系爭土地依現況使用位置及面積，已有系爭分管契約存在，伊延續伊父祖輩之使用範圍而來，且為被上訴人所明知或可得而知，被上訴人自應受系爭分管契約之拘束，伊等係有權占有等語，即屬有據。至上訴人另抗辯：系爭土地共有人已依新修正民法第820條規定，取得多數決，同意依現有使用狀況等語，雖為被上訴人所否認，並多所爭執，但不影響本院上開認定及裁判結果，即無庸審究，附此敘明。
五、從而，被上訴人本於民法第767條第1項前段、中段及第821條等規定，求為命陳壬戍將附表編號B2、C、E部分所示地上建物拆除，及陳榮銀將附表編號G、H、I、J部分所示地上建物及地上物拆除、刨除，並將各該占用之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
肆、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 林育萱
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日