臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度再字第2號再審原告 陳秋田再審被告 廖賴阿蔭
廖茂洋
廖秀惠
廖大同上列當事人間請求返還合夥出資額事件，再審原告對於民國108年12月4日本院108年度上字第313號確定判決提起再審，本院不經言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審意旨略以：㈠再審原告與訴外人林０雄、紀０衫、林０祥、許０達（下稱「5人
合夥」）於民國75年1月間協議出資購買００區００段000-0地號等土地，以籌建「水湳新市場」，並於同年1月8日標購上開土地，協議籌資新臺幣（下同）3,616萬，每人持有比例各為20%。再審原告因個人資金不足，乃與表舅即訴外人廖心宗成立合夥（下稱2人合夥），約定由「2人合夥」配合「5人合夥」籌建水湳新市場，再審原告於「5人合夥」應分擔之出資、費用及得分配之盈餘利潤，由再審原告與廖心宗各以1/2比例分配，再審原告與廖心宗於「2人合夥」之出資額各為536萬6,880元。茲「5人合夥」購買之土地，經由建築、分割、變賣、清算、分配後，如附表所示土地均屬「2人合夥」之財產。「2人合夥」乃約定由廖心宗將上開土地信託登記在其配偶即再審被告廖賴阿蔭名下。嗣廖心宗於82年6月26日死亡，再審被告等4人均為廖心宗之繼承人。
㈡依民法第687條第1款規定，「2人合夥」於廖心宗死亡後當然
消滅，且清算乃屬消滅合夥（公同共有）關係之必要程序，為形成權，並無民法第125條消滅時效之適用，廖心宗之繼承人即再審被告自應與再審原告清算「2人合夥」之財產。另廖賴阿蔭於104年5月27日將附表編號1、5之2筆土地擅自出賣於第三人，自屬侵害再審原告就上開2筆土地公同共有之權利，再審原告得依侵權行為之規定請求賠償。又廖賴阿蔭就系爭土地與廖心宗間有信託管理關係，廖心宗死亡後，其他繼承人怠於行使權利，再審原告得依民法第242條規定代位請求。
㈢原確定判決認定廖心宗係直接加入「5人合夥」，與再審原告
並無「2人合夥」之關係存在，而為再審原告敗訴判決，實有以下違誤：
⒈「5人合夥」事業完成前及75年間3次就水湳市場案之會議
紀錄，均未有合夥人同意廖心宗加入合夥之決議。另會議記錄亦曾出現非合夥人許宗翰之簽名，自不得僅以廖心宗曾於「5人合夥」之相關文件中具名，即認定其為合夥人。
⒉原確定判決以證人紀０杉於本院100年度上字第241號事件之
證述，因而認定廖心宗係以個人名義單獨入股「5」合夥」，純屬臆測。
⒊辦理系爭土地登記及領取水湳市場建造執照時，均僅由5人
為起造人，廖心宗並非起造人。原確定判決卻仍認定廖心宗補足再審原告之入股金，係以個人名義加入「5人合夥」，而非與再審原告成立「2人合夥」，係屬選擇性認定事實。
⒋「水湳市場購地案重新認股股金異動表」顯示已無廖心宗
再行單獨出資之餘裕，並無所謂短少30%出資未表彰在股金異動表之情形。且「5人合夥」於77年底各自領回合夥退款68萬2,704元，倘若廖心宗已加入「5人合夥」，何以未領取上開合夥退款。
⒌原確定判決未傳喚經辦土地登記之代書賴０，卻逕採其於本
院100年度上字241號另案審理時關於「陳秋田因怕繳地價稅，所以登記在別人名下」之證述，而為再審原告不利之認定，此部分之證據取捨有違民事訴訟法第222條第1項之自由心證論理法則。
⒍合夥非解散後清算完結，合夥關係不能消滅，有最高法院1
8年上字第2536號判例可考。合夥清算之目的在於消滅合夥法律關係，類似形成權性質，自無從適用消滅時效之規定。況民法第758條第2項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，應以書面為之。縱認再審原告於77年間已與廖心宗就附表所示土地達成合夥之清算協議，惟既未以書面為之，該約定應不生效力，再審原告尚無從請求廖心宗履行清算協議，時效自無從進行。
㈣綜上，原確定判決違反民法第691條第1項、758條第2項、民
事訴訟法第222條第1項，最高法院18年上字第2536號判例，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款，提起本件再審，並聲明：
⒈原確定判決不利於再審原告部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，再審被告應與再審原告就附表所示土地之
合夥財產進行清算（再審被告於前述清算報告前，再審原告保留給付之請求）。
⒊再審被告於前開合夥清算時，應提出自廖賴阿蔭登記為系
爭土地之所有人時起，對於各筆土地使用、收益、處分詳情報告書及相關收支明細憑證暨就各筆土地受有金錢、物品及孳息之計算書。
⒋再審被告廖賴阿蔭應給付再審原告181萬7,851元暨自第一
審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒌上開第四項聲明，請准再審原告供擔保後為假執行。
二、再審被告方面：本件不經言詞辯論而為判決，未通知再審被告，故無再審被告之任何聲明及陳述。
三、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。本件再審原告提起再審之訴，原確定判決係經最高法院以109年度台上字第3120號裁定駁回再審原告之上訴而確定，再審原告於109年12月30日收受上開最高法院裁定，有送達證書附於最高法院上開民事卷宗可稽（見該案卷第125頁），業經本院調取該案卷宗查閱屬實，再審原告於110年1月27日具狀提起本件再審之訴，未逾民事訴訟法第500條第1項所定30日之不變期間，自屬合法。
四、經查：㈠按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。
㈡按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所稱適用法規顯有錯誤
，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定或與司法院現尚有效之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由或理由矛盾等情形在內。本件再審原告雖主張原確定判決有該條款再審事由，惟查其再審起訴狀所載意旨(即前述再審意旨第㈢項第⒈～⒋點)實係就原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原確定判決已論斷者，泛言未論斷，而全無記載原確定判決究違反何法令條項、有關解釋字號或最高法院尚有效之判例等情，難認其已合法表明該條款再審事由。
㈢另證人即代書賴０既已於本院另案出庭應訊並具結為證，原確
定判決於調取相關卷宗並由兩造辯論後，以之作為認定事實之基礎，自未違反證據法則，再審原告此部分之主張，容有誤會。
㈣至於再審意旨第㈢項第⒍點部分，茲原確定判決已依「水湳市
場購地案重新認股股金異動表」、「退還股數款項」、證人即其他合夥人紀０杉、林０祥、許０漢之證述，以及證人即代書賴０於另案之證述，綜合判斷後認定再審原告與廖心宗並無成立「2人合夥」之事實，則再審原告自不得請求廖心宗之繼承人即再審被告清算「2人合夥」之財產或損害賠償，故再無論斷清算合夥之權利有無罹於時效之必要，併此敘明。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，並非可採。從而，再審原告依據上開條款規定，提起本件再審之訴，為顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 29 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 張國華法 官 高英賓正本係照原本作成。
上訴利益若未逾新台幣150萬元不得上訴第三審。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 110 年 3 月 30 日附表：
編號 土地坐落地號 登記廖賴阿蔭名下應有部分 備 註 1 台中市○○區○○段○00000地號 5分之1 104年5月27日買賣移轉登記 2 台中市○○區○○段○00000地號 1萬分之115 3 台中市○○區○○段○000000地號 5分之1 4 台中市○○區○○段○000000地號 5分之1 5 台中市○○區○○段○000000地號 5分之1 104年5月27日買賣移轉登記 6 台中市○○區○○段○000000地號 5分之1 7 台中市○○區○○段○0000地號 5分之1 8 台中市○○區○○段○000000地號 5分之1 9 台中市○○區○○段○000000地號 5分之1