臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度勞上易字第7號上 訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 楊偉甫訴訟代理人 邱寶弘律師被 上訴人 吳清和
李藹中李光和張勝財謝春進賴永裕共 同訴訟代理人 葉錦郎律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國110年1月22日臺灣臺中地方法院109年度勞訴字第193號第一審判決提起上訴，本院於民國110年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、伊等分別自原判決附表（下稱附表）「服務年資起算日期」欄所示之日起任職於上訴人臺中發電廠，並分別於附表「退休日期」欄所示日期退休。其中李藹中、李光和、賴永裕（下稱李藹中3人）為上訴人之派用人員，屬勞動基準法（下稱勞基法）第84條之「公務員兼具勞工身分者」，應適用經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法（下稱退撫辦法）之規定計算退休金；被上訴人吳清和、謝春進、張勝財（下稱吳清和3人）為上訴人僱用人員，屬勞基法之勞工，其退休金給與標準於勞基法民國73年8月1日施行前後，分別依臺灣省工廠工人退休規則（下稱退休規則）第9條第1款與勞基法第55條第1項規定計算之。伊等受僱期間均採全天候24小時按日班、小夜班及大夜班之3班制輪流作業，上訴人並按輪值大、小夜班而分別發給新臺幣（下同）400元、250元之夜點費（下稱系爭夜點費）。系爭夜點費與勞工提供勞務行為有對價關係，且為被上訴人於固定常態工作中可得支領之經常性給與，應為平均工資之一部。惟上訴人於核發退休金時，未將系爭夜點費納入平均工資據以計算退休金，應補給如附表「應補發退休金」欄所示之金額。
二、上訴人指李藹中等3人應無勞基法之適用云云，惟依退撫辦法第2、3、6條之規定，仍應依勞基法有關規定計算渠等之退休金與平均工資；且上訴人主張系爭夜點費不應列入平均工資云云，然退撫辦法第3條既已規定平均工資依勞基法有關規定辦理，則系爭夜點費是否應計入平均工資計算伊等之退休金，即應依勞基法規定。至上訴人提出之勞委會、經濟部函文與退撫辦法第3條、勞基法規定之勞動條件抵觸部分，均不得適用。其再主張勞基法施行前基數與退休前3個月平均夜點費計算之金額不應計入云云，但勞基法第84條之2已就計算退休金基數，依其年資在勞基法施行前後，分別依退休規則與勞基法規定計算，是勞基法施行前後之年資，不論適用退休規則與勞基法，其認定標準均相同，上訴人此部分主張，顯無理由。至上訴人主張77年以前原先發給小夜班75元、大夜班175元點心費，不應計入平均工資部分，惟上訴人77年以前所發給之點心費，亦符合勞務對價性與經常性給予，自仍屬工資之一部，且上訴人並未區分77年前後所發之點心費，亦無從為一部非工資之認定。爰依退撫辦法第3、9條、退休規則第9條第1款及勞動基準法第84條之2、第55條第1項第1款等規定，請求上訴人給付如附表所示退休金差額及利息等語。
貳、上訴人則以：
一、系爭夜點費非屬勞工工作之對價，分述如下：
（一）伊為公營企業，李藹中3人為派用人員，屬公務人員，其退撫給與，係服公職取得國家對其退休後生活照顧義務之給與，而吳清和3人為僱用人員，其退休金係勞工退休舊制計算，兩者均屬恩給制。
（二）而系爭夜點費係考量值夜班員工有補充體力或進食需求，自日治時期開始發給迄今，與員工工作內容無直接關連，且由伊公司歷來函文可知，系爭夜點費與誤餐費並列，於提撥退休金時並未列入，為被上訴人所明知。至94年6月14日勞基法施行細則修正後，伊雖未刪除夜點費，惟行政院94年5月30日函文已要求當時之勞工委員會做成完整之行政函示釋明該費用之性質，況伊之主管經濟部現仍認公營事業之夜點費非屬工資，故被上訴人任職期間知悉並同意夜點費不列入平均工資，退休後方為本件之請求，顯無特別保護必要。
（三）又系爭夜點費數額並非固定，且係延遲2個月發給，不具經常性，非伊有意將原屬恩給制之夜點費轉變為輪班津貼。況伊公司之退撫辦法退休制度並未低於勞基法所定，被上訴人之退休金計算，自應依退撫辦法、作業手冊辦理。
（四）且參勞動部101年11月12日勞動2字第0000000000號函（下稱101年11月12日函）、經濟部104年9月4日經授營字第00000000000號函（下稱104年9月4日函）、109年10月5日經營字第00000000000號函（下稱109年10月5日函）均未將夜點費列入工資計算。
二、倘認系爭夜點費應計入平均工資之一部，惟勞基法施行前年資之退休金給與係適用退撫辦法，不應計入夜點費等非法定薪給。又勞基法施行細則於74年2月24日頒訂施行，當時實務見解亦認夜點費非屬工資，縱法令見解嗣後更迭，亦不影響實體權義之判斷；且初夜點心費75元與深夜點心費150元屬餐費性質，應予排除等語資為抗辯。
參、原審斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認系爭夜點費屬工資之範疇，被上訴人請求上訴人給付如附表「應補發退休金」欄所示之本息，為有理由，為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，上訴聲明為：原判決廢棄；前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實：
一、被上訴人6人分別自附表「服務年資起算日期」欄所示起任職於上訴人臺中發電廠，李藹中3人為上訴人之派用人員，屬勞動基準法第84條之「公務員兼具勞工身分者」，吳清和3人則為上訴人之僱用人員，屬勞動基準法之勞工。
二、上訴人發給之夜點費係以勞動契約存續中有輪值大、小夜班且於晚上8點到12點間出勤滿2小時之員工為對象，每次金額固定，即輪值大、小夜班之夜點費每次各為400元、250元，不因作業種類、年資、職級不同而有差別。如連續輪值初、深夜，跨午夜執勤8小時，僅得報支1筆深夜夜點費；如未實際輪班或由他人代班，則不得領取，應由實際輪班或代班之人領取。而於被上訴人6人任職期間，上訴人均有按其輪班之班次及時間核發夜點費。
三、被上訴人6人在上訴人公司之工作年資起算日、退休日，退休金基數、退休前3個月、6個月領取之夜點費平均金額各如附表所示；上訴人於被上訴人6人退休時均未將夜點費列入渠等平均工資。如認夜點費屬於工資之一部，且勞動基準法施行前年資及上訴人所爭執等同誤餐費之部分夜點費均不應扣除，應計入平均工資以計算退休金時，則被上訴人6人得請求退休金差額及法定遲延利息之利息起算日各如附表「應補發退休金」欄及「利息起算日」欄所示。
伍、本院之判斷：
一、被上訴人指上訴人未將任職期間所領系爭夜點費納入其等退休前平資薪資以核定退休金，爰訴請給付其差額等語。上訴人則要以系爭夜點費屬恩給或誤餐費性質，非勞務之對價，也非經常性給予，數額也未固定，縱屬工資，亦應扣除勞基法施行前年資及具餐費性質之基本初、深夜點心費，所屬主管機關函示仍採否定等詞置辯。是本件兩造爭執之重點，在於系爭夜點費是否為經常性、對價性給與，而應列入平均工資計算退休金？被上訴人請求上訴人給付如附表「應補發退休金」欄所示之金額及利息，有無理由？應否扣除勞基法施行前年資及基本初、深夜點心費部分？
二、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；又真意何在，應以立約當時、過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，於文義上及理論上詳為推求，須合於經驗法則；私人契約，並應通觀全文；無非在兩造就意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、第58號、第453號、87年度台上字第2877號、105年度台上字第595號、104年度台上字第2369號判決意旨參照）。且按，勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問，另有同法院100年度台上字第801號判決意旨可參。可見所謂工資之範疇，並不拘於外在形式之名目及給予之方式，但問其實質內容是否確係因勞務之提供所生，並可排除係在平常所應得外之偶而所獲。
三、查被上訴人6人於退休前任職上訴人公司臺中發電廠期間，無論係派用或僱用，平日工作均須與電廠全體員工按所排每月班表，分三班輪班，而輪職大、小夜班，且其等退休前，上訴人所發大、小夜班夜點費每次各為400元、250元，並發予實際輪職者，為兩造所無爭執。則其等平日既須按電廠所排班表與全體員工一同平均輪職，足見按表輪職大、小夜班乃其等平日工作內容之一部，不能謂非經常性之工作，此不因各月班表在經以全體員工分配後，所受分配輪職之大、小夜班次數不一，而性質有所改變；且此部分所發，既係為大、小夜班之輪職，雖上訴人已有發給其他薪資，惟衡情究與正常日班之給予不同，非無因於大、小夜班時段工作，對勞工體能負荷、身心健康、家庭生活、日常作息之干擾、影響程度深、淺不一，非一般人所願，為應上訴人業務運作之必要，是有由全體員工平均輪職之可言，其勞務提供之代價相較於正常日班及一般已發之報酬，自有不同，非無提高給予之正當性，誠有在一般給予外加給之必要，依前揭說明，實難將系爭因經常性的按全體員工平均排班輪職大、小班所生之夜點費排除於工資以外之理。
四、次按勞基法之設，於該法第1條第1項前段已明確揭示係「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會經濟發展」而制定，故同條第2項另明文「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」，足見該法僅在確立勞動條件之底線，雇主與勞工所定勞動條件自當在其上，乃法所當然，低於其下部分，即自動回歸勞基法之適用，無割裂適用可言，亦不因部分勞動條件高於勞基法所定，即使其低於勞基法所定部分因此合法化而得排除勞基法之適用。查上訴人所稱系爭辦法及作業手冊，性質上無非係兩造之勞動條件之一部，雖其原係立法或其上級行政機關單方所立，但透過勞工之招募程序，當已向勞工揭示，經勞工同意後始進入上訴人公司工作，難認未經勞工確認，與一般勞雇所訂勞動條件並無不同，其內容本應優於勞基法之規定，已如前述，若有低於勞基法之所定，勞工仍應受勞基法所保障，難謂係割裂適用，也無因優先適用國營事業人員之相關規定，而得違反勞基法前揭不得低於該法所定最低標準之禁令；況系爭辦法第3條亦明定「平均工資依勞動基準法有關規定辦理」，益見上開說明之有據，尚不能容任上訴人在無可依憑之情況下，自將夜點費排除於現行勞基法所定平均工資規範意旨之外，更無可以上訴人之上級行政機關之函示，拘束法院對勞基法規定之適用，上訴人此之所辯，容有誤解。
五、等按所謂工資，依勞基法第2條第3款規定之意旨，係名不管其為薪水、工資、獎金、津貼，亦不論係按時、按日、按月、按件為計，發放方式更不分是現金或實物，已如前述，故雖系爭夜點費乃源自日據年代所發供半夜輪班員工充飢之實物餐點演變而來，然其既係因員工夜半提供勞務所發，仍未溢脫前揭工資規定之範疇；且被上訴人平日均與全體員工一起參加排班輪職大、小夜班，而夜點費係為勞工深夜工作之付出而發，亦見上陳，此一般性輪職與偶發性之加班顯然有別，又於大夜班時段工作對勞工之不利與不便更甚於小夜班，是雖上訴人規定僅一般輪職逾2小時者始得分別依所輪大、小夜班區分領取400元、250元，或普通加班至半夜只能領取所稱基本初夜、深夜點心費，本係因大、小夜輪職之辛勞程度，及經常性與偶發性在半夜提供勞務之影響程度不同而來，故按其情而發給有多有寡，乃事理所當然，所定以輪職逾2小時始發給，衡以一般人之體能，持續在2小時以內工作尚不足認屬重大負荷，當係為體念前述半夜提供勞務對勞工之特別影響的精神，況如按前述正常大、小夜班輪職之時段，並未有低於2小時之輪職，足見所謂輪職未滿2小時者不得領取之約定，僅係前述正常輪職之例外，礙不能以例外之約定，即抹滅系爭夜點費給付前述所具經常性、勞務對價性之存在；至其所質本項給予未分職級高低、職務不同部分，顯逕以給予數額相同即認不具對價性，尚失其理，且被上訴人輪職大、小夜班所領，又非僅夜點費一項，尚有其原薪職，況一般薪資結構中，部分項目諸如交通津貼、伙食津貼等類，衡情，在社會交易中，車費、餐費並未因職級上下、職務差別而有不同，顯無區別實益，在在顯示對價性之存否並非取決於給付數額是否相同而定。是上訴人此部分所辯，亦屬無稽，並未見有應區分單純餐費而須予扣除之正當性。
六、又按勞基法施行細則第10條第9款於94年6月14日修正前，夜點費固尚在排除屬經常性給予之列，然該次修正，已將夜點費之規定刪除，於修正理由揭明：「鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定」，足見刪除之目的，在於發現原規定之不當，顯有背於母法即勞基法第2條第3款有關工資定義精神之情形，則原規定既屬欠妥而有刪除之必要，即無在刪除後，仍主張適用已被刪除規定之餘地。至上訴人所提出之經濟部96年5月17日經營字第0000000000號函示（本院卷105、106頁）、改制前勞委會76年10月16日臺（76）勞動字第3932號函釋、94年6月20日勞動二字第0000000000號令（原審卷117至119頁）意旨，其中勞委會所發二函，前者係針對伙食津貼，後者乃重申前述刪除意旨，而其主管機關經濟部之函文，則與該條、款修正理由所揭，尚有未合，均無可援採。
七、再查被上訴人任職期間，雖歷經上開法規之變更及行政函示之發布，但法規變更乃因原規定欠妥而加以刪除，至行政函示則不得逾越法規命令及法律，已如前述；且上訴人公司乃具國營事業性質，尚不能以其行政上主管機關對工資之自行解釋，甚援引已被刪除之規定，在未經與被上訴人就此進行勞資協商之情況下，即得以身為勞工之被上訴人未表反對，逕解為雙方已達成將夜點費排除於工資外之合意或有合意排除之默示，在未見上訴人對被上訴人有相當於有此言表之舉動為舉證之情況下，其此之所辯，除混淆單純沈默與默示意思表示之界定外，顯欠缺勞資雙方在法律上之地位係屬對等、勞動契約應在勞資雙方協商下之基礎下所形成之意識，要無可採。
八、復按勞基法第84條之2規定：「勞工工資年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」，且系爭辦法第6條前段亦明文：「各機構人員退休金按其在勞動基準法施行前後之工作年資，分別依臺灣省工廠工人退休規則及勞動基準法之規定計算」。查本件被上訴人6人均在勞基法施行前即已任職上訴人，依前揭所定，其等於勞基法施行前之年資及退休金之給與，即應依當時適用之法令即89年9月25日廢止前之退休規則第9條、第10條規定，勞基法施行後則依同法第55條規定計算。而查廢止前退休規則第10條第1項第1款規定：「退休金基數之計算方式如左：一、按月支薪者，以核准退休前三個月平均工資所得為準」，第2項乃規定：「前項所稱工資，依工廠法施行細則第四條之規定」，而工廠法施行細則第4條規定：「本法所稱工資係指工人因工作而獲得之報酬。不論以工資、薪金、津貼、獎金或其他任何名義按計時、計日、計月、計件給與者均屬之」之內容，對照勞基法第2條第3款前揭關於工資定義之內涵大致相同，則依勞基法第84條之2規定，在勞基法施行前、後之年資，不論適用廢止前退休規則或勞基法，其就工資之認定標準並無不同，而系爭夜點費既已經認屬工資之一部，在勞基法施行前年資，自應併將夜點費納入平均工資計算退休金，是上訴人此點抗辯，也無可取。則被上訴人6人如附表所載之「退休金基數」、「平均夜點費」，既為兩造所無爭執，其等以之按上揭勞基法第84條之
2、第55條等規定及約定，請求上訴人應補發如附表所載之退休金及自該附表所示「利息起算日」起至清償日止按年息5%計算之利息，即屬有據。
九、綜上，本件被上訴人依前揭規定所為請求有理，應予准許。從而，原審命上訴人應按附表所示給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
勞動法庭
審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 葛永輝正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 110 年 5 月 12 日