臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度勞上字第28號上 訴 人 黃秋田訴訟代理人 王寶明律師(法扶律師)被 上訴人 國立中興大學法定代理人 薛富盛訴訟代理人 武燕琳律師複 代理人 陳韻筑上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國110年10月29日臺灣臺中地方法院110年度勞訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於111年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：伊自民國86年9月1日起任職於被上訴人，擔任○○○○○，本件事發前每月工資為新臺幣（下同）35,640元。於109年農曆年後，因工作分配不均，屢遭刁難，為此曾於同年3月4日申請勞資爭議調解不成立，經協調後，於同年4月10日簽訂進用職員勞動契約書（下稱系爭勞動契約）、切結書。嗣伊因故於同年9月14日再申請勞資爭議調解，惟其卻在同年月16日，預告於同年10月16日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款將伊資遣。伊未同意資遣，亦無不能勝任工作情事，且其資遣伊前，未採取輔導、訓練及調職等對勞工權益影響較輕之措施，違反最後手段性原則，資遣自不合法，兩造僱傭關係應仍存在；其原指伊不能勝任工作，經伊抗議，始將終止事由改為其他。伊109年9月11日電子郵件係對單位主任表示如欲將伊資遣，伊將申請勞資爭議協調或起訴主張權利之意，故伊於同年月14日申請勞資爭議調解，並更改謀職假為特別休假。縱認上開郵件有要約之意，惟其遲至同年月16日始命伊簽署進用職員終止契約通知書（下稱系爭終止契約通知書），難認於期限內為承諾，應視為新要約，未經伊承諾，終止之意思表示即未合致。又伊雖於同年月26日辦理移交，惟此係依其指示所為，以免遭其移送法辦，不能認與其達成合意。其資遣既非合法，並拒絕伊續服勞務，應負受領遲延之責，伊無須補服勞務，仍得請求報酬，並應依伊每月工資，按月為伊提繳勞工退休金2,138元至伊設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）。爰依民事訴訟法第247條、兩造勞動契約、勞基法及勞工退休金條例（下稱勞退條例）等規定，請求確認兩造間之僱傭關係存在；其應自109年10月16日起至伊回復原職日之前1日止，按月於每月1日給付35,640元，及自各期給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；其應自109年10月16日起至伊回復原職日之前一日止，按月提繳2,138元至伊設於勞保局之勞退專戶；願供擔保請准宣告假執行等詞。
貳、被上訴人則以：上訴人任職期間工作不力，雙方為此於109年4月10日簽立系爭勞動契約、切結書，伊除陸續對其施以輔導、訓練，並調整職務、增聘人力分擔其職，卻未見其改善，甚於同年9月8日於廠商在○○○○施工維修燈具時，險釀施工人員觸電意外而遭投訴，經該中心主任○○○告戒，其即於同年月11日以電子郵件向○○○提出資遣要求，因適值週五，○○○又非人事主管，兩造方於上訴人請假後上班第1天即同年月16日，按其意將終止原因改為「其他」而簽立系爭終止契約通知書，契約終止日為同年10月16日，其隨即於同年9月16日以電子郵件請謀職假並提出交接明細，再於同月26日辦理交接完畢，雙方已達以資遣方式終止勞動契約之合意，非伊單方終止，伊並依規予30日預告期間，並無不合等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認兩造已依合意資遣之方式於109年10月16日終止勞動契約，駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，上訴除聲明廢棄原判決外，其餘請求同上。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、本院之判斷：
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人自86年9月1日起任職於被上訴人，擔任○○○○○，為不定期僱傭關係（本院卷一497頁），本件事發前每月薪資為35,640元，於當月1日發放薪資；被上訴人每月應為上訴人提繳2,138元至其勞退專戶。
（二）上訴人101年至108年間，均經被上訴人以考核通知書核定等次為「壹等」，核定獎懲為「續聘一年已達最高薪級」（原審卷一687至694頁）。
（三）上訴人曾於109年3月4日向社團法人台中市勞資關係協會（下稱勞資關係協會）申請勞資爭議調解，該協會並於同年月24日召開調解會議，該次調解結果為：「不成立，原因：針對勞方訴求，資方無法同意，就增加主管臨時交辦工作事項擬另行修訂勞動契約再行協商致調解不成立」（原審卷一23至24頁）。
（四）兩造於109年4月10日簽訂系爭勞動契約。系爭勞動契約第9條第1項約定：「甲方（即被上訴人）依法資遣乙方或終止本契約時，依勞動基準法或勞工退休金條例及甲方工作規則等相關規定辦理」（原審卷一573至581頁）。
（五）上訴人於109年9月14日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，於申辦調解申請書之請求調解事項記載：「不得資遣或解聘本人」（原審卷一663至665頁）；該局並於同年月25日召開調解會議，調解結果為：「不成立，原因：
勞資雙方協商過程各執一詞，無法達成共識，致調解不成立」。
（六）被上訴人於109年9月16日以系爭終止契約通知書通知上訴人，並於終止契約之原因欄位勾選：「其他」（原審卷一653頁），經上訴人用印（本院卷二40頁）。
（七）上訴人曾於109年2月13日向被上訴人要求增加工讀生以回復至訴外人○○○在職時工讀生之數量，以協助其所職掌之業務，被上訴人亦同意上訴人之要求而增聘工讀生（原審卷一609至623頁、卷二381頁）。
（八）被上訴人於109年10月16日發給上訴人離職證明書，並於離職原因欄記載：「資遣（所擔任工作不能勝任）」、「非自願離職：勞動基準法第十一條五款」（原審卷一27頁、本院卷二173頁）。
（九）被上訴人已於109年11月20日給付上訴人213,840元資遣費（本院卷一460頁）。
（十）兩造對雙方所提電子郵件、文件，俱無爭執。
二、上訴人指遭被上訴人片面違法資遣，請求確認兩造僱傭關係存在，並回復其職、薪與勞退金等詞。被上訴人則以伊乃應上訴人資遣之提議，與其達成終止合意，並無不法等語置辯。是本件兩造之所爭，主要在於上訴人指被上訴人片面將伊違法資遣，是否可採？其請求確認兩造僱傭關係存在、按月給付薪資及提繳勞退金，有無理由?
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。經查法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院95年度台上字第889號判決意旨參照）。
四、查被上訴人就所辯兩造係合意循資遣程序以終止雙方勞動契約等情，主要乃提出雙方往來電子郵件、上訴人請假紀錄、系爭終止契約通知書、職務交接明細表（原審卷一205、207、607、649、653、655頁）等件，並引用證人○○○之證言（本院卷一493至496頁）為證。而查：
（一）兩造前於109年3月間，上訴人即曾因工作量問題向勞資關係協會申請勞資爭議調解，依該次調解紀錄（原審卷一55
1、553頁）所載，上訴人於調解中乃主張其除原本所負責之業務外，被上訴人要求其再接任退休同事之業務，已超出其體能及能力所及，是請求「回復原職務或資遣費213,840元」等情；被上訴人則回以依約主管有臨時交辦工作之裁量權，且業已適度調整其工作，如回復原職務不成，將同意以資遣辦理等語。最終雙方就增加主管臨時交辦工作事項，擬另行修訂勞動契約再行協商而調解未成後，上訴人於次日即同年月25日以電子郵件向○○○表示「勞資爭議調解不成立了，各有所執著了。我累了，心力交瘁....換年輕人來接吧！為我個人要增加主管臨時交辦事項，我一定不同意，那就資遣我吧！屆時，我必定會再提勞資爭議調解」、「既然要資遺，請問那1日開始就不用上班。資遣費要離職日30日內匯款到我的帳號。請提示我負責的業務要交接給誰？我需要人事室開立非自願離職證明，還有，我要申請失業補助。最後重申：不是我主張要資遣，乃是幾次與主任及組長的開會，讓我有主張要資遣」（原審卷一559、561頁）等語，足見上訴人為爭取其個人工作條件而提出資遣要求，甚逕在勞資爭議調解程序中請求被上訴人給付其具體之資遣費數額，已非唯一。雖雙方嗣於同年4月10日就上訴人工作項目之調整達成協議而重締勞動契約（同卷573至581頁），然上訴人為此另書立切結書承諾對主管認定其能力範圍內之交辦事項絕不推諉，如有違反，任憑校方執行資遣程序，絕無異議（同卷583頁）等語，該次爭議，始告落幕。
（二）而本次爭議乃肇因於上訴人遭至被上訴人○○大樓維修廠商投訴險釀工安事件，上訴人不耐主管○○○之告戒，兩人進而爆發口角而起，業經證人○○○證述歷歷，並有廠商具名之投訴書1紙（本院卷一494頁、原審卷一605頁）在卷可參。而觀兩造所提往來電子郵件，上訴人為此先於109年9月11日下午2時53分向○○○表示「我要辦理提早退休！109年10月31日退休日」，於同日15時17分許，再與○○○爭論後，自認受辱已至無可忍受，便表示「主任，您要資遣就資遣吧！」（本院卷二257頁、原審卷一649頁），可見本次資遣一節，亦係上訴人所先言及，然○○○並無決定之權限，即交由○○○詢問被上訴人人事室，經○○○詢問後，確認如係自願退休，應由上訴人自行申請；如為資遣，則需由上訴人所屬主管簽出送人事室辦理，有○○○同日下午4時23分許所發予○○○之電子郵件（本院卷二258頁）可參，足見被上訴人方面原對上訴人究係欲退休或資遣，仍予尊重，並無定論，而留待上訴人自行決定。然因當日適值周五，同年月14、15日上訴人又接連請假（原審卷一651頁），致無法及時處理。
（三）待於同年月16日，上訴人復在辦公室指○○○公然侮辱伊，並揚言「不然資遣我好了」，○○○聞言始請○○○至人事室拿取終止契約通知書（原勾選終止契約之原因為「不能勝任」）給上訴人蓋章後，上訴人又與○○○爭論伊非不能勝任，要求將終止事由更改為「其他」，經○○○同意後，由○○○重新印製終止契約通知書交予上訴人蓋章等情，亦據在場並製作系爭終止契約通知書予上訴人用印之證人○○○證述詳細（本院卷一494、495頁），核與上訴人自陳因無法接受「不能勝任」之終止契約通知書，經向○○○反應，其詢問所欲選項，伊自選「其他」後用印，並無受迫（同卷二
40、41頁）等言，尚無不合。益見同年月16日，也係上訴人先行向所任職之主管○○○重申資遣之意，並請求變更終止事由為「其他」，於徵得○○○同意修改終止契約通知後，用印簽收系爭終止契約通知書，自不受其前述於同年月11日電子郵件所稱「您要資遣就資遣吧！」之言是否尚具效力所影響。且其隨即於同日下午4時57分發出標題為「請謀職假」之電子郵件予○○○，表示「既然確認資遣，那我該為自己的錢錢著想了，本週五請謀職假，麻煩請簽核，謝謝！並附上交接清明細表」（原審卷一655頁），繼於同年月17日所傳送電子郵件中，除續爭辯經LED2尺平板燈變壓器變壓之電不致電死人之事外，並表示「目前，是無可挽回了，註定我要被資遣，我會好好交接」（同卷607頁），未見其對本次資遣程序之成就有何反對之意。
（四）嗣上訴人緊接於同年月18、21、24日請謀職假（原審卷一667頁），並於同年月26日完成交接程序（同卷205頁），亦係實際履行資遣程序之所為，至此其也未有何不同意資遣之情形。是被上訴人據此抗辯兩造係基於達成以資遣方式合意終止勞動契約一情，經綜觀上訴人前已有不惜以資遣為籌碼，向被上訴人爭取有利之工作條件，進而促使被上訴人與其重新議定工作項目之例；而本次其係在遭投訴後，自認無錯，不滿主管之告戒，是再次向主管揚言資遣，未免不知輕重而動輒輕易將資遣懸諸於口，堪認其對兩造間所存多年勞動關係情誼之無視，反觀被上訴人方面原僅予以言語糾正，並告其不服得循申訴管道反應（原審卷一647頁），與法並無不合，然上訴人卻自提資遣，則被上訴人一再被動承受其資遣之要挾，在經歷前次其所拋出資遣之提議後，選擇讓步而與其重修雙方勞動契約，卻未見其改善工作態度下，以致應允其本次所再發動資遣之要求，並任其更改終止事由，依前揭說明，難認雙方未已就以資遣方式終止勞動契約達成合意，被上訴人所辯，尚非無憑。上訴人於權衡本次情況失策下，輕將資遣脫口而出，不料被上訴人不再慰留，即尊照其意辦理，在情緒過後始知事態嚴重而反悔，因約已終止、木已成舟，業已無濟於事。
五、雖上訴人否認有向被上訴人提出資遣之要約，辯稱伊係為表達如欲將伊資遣，伊將申請勞資爭議協調或起訴主張權利之意，此由伊已於109年9月14日申請勞資爭議調解，並更改謀職假為特別休假可知，伊簽收系爭終止契約通知書及辦理交接，均係應被上訴人之要求等詞。然查：
（一）系爭終止契約通知書之終止事由乃上訴人所自選，且係在其自由意識下所用印，業經其自陳如上（本院卷二40頁）；而其資遣後交接程序之啓動，亦係其自行先以上開電子郵件所提出；謀職假也是其所自請，並係在系爭終止契約通知書上用印後，隨即發出，均無以否認非上訴人方面自主決意下所為，爰無推稱係配合被上訴人要求即得卸免其責之餘地，更不能以其事後企圖更改謀職假別而得以否認其已申請謀職假之事實。
（二）又上訴人雖於109年9月14日申請勞資爭議調解，然該次調解申請書係至同年月17日始送達被上訴人（原審卷一657至665頁），惟兩造業於同年月16日，因上訴人先行表示「不然資遣我好了」後，達成以資遣方式終止勞動契約合意等情，已如前述，則上訴人縱曾於達成上開合意前之同年月14日申請勞資爭議調解，對申請調解後所為要求資遣之意思表示，尚不生影響，況該次調解申請書乃於雙方達成資遣終止勞動契約合意後，始送達被上訴人，對已和上訴人合意終止勞動契約之被上訴人，亦不生拘束，自無在勞資爭議調解期間不得終止勞動契約之適用。其否認有同意合意資遣之詞及指被上訴人有違反勞資爭議處理法第8條之情形，均無可採。
（三）再觀上訴人前次申請勞資爭議調解，已曾明確以資遣為訴求，業經本院認定如前，不能謂對資遣制度毫無所悉，也無可推稱係一時衝動、無知或受誘導所為。且本次亦係其在先考量提早退休與否後，自行提出資遣之表示，非被上訴人方面所發動，因無所謂倘被上訴人欲將其資遣之前題存在，即無其所稱有為此表達將申請勞資爭議調解甚興訟可言。上訴人此之所辯，亦屬牽強。
六、而本件兩造乃經合意以資遣方式終止勞動契約，非被上訴人片面為終止，既為本院所認定，即無審究被上訴人是否符合最後手段性之必要。至被上訴人於109年10月16日發予上訴人之離職證明書之離職原因雖載為「資遣（所擔任工作不能勝任）」、「非自願離職：勞動基準法第十一條五款」，然此與前述本件乃係上訴人自先提出資遣之表示，要求將終止原因從「對擔任之工作確不能勝任」改為「其他」後，經被上訴人方面按其意思重製系爭終止契約通知書供其用印後，達成以資遣方式終止勞動契約合意之過程，顯有未牟，不足以此推翻上訴人上開前後所言及所為，整體對外所形成雙方已達資遣合意而終止勞動契約之客觀事實，況依證人○○○109年9月17日下午3時25分所發予○○○之電子郵件所示，上訴人於當日曾致電○○○，表示經其至人事室會談後，希望將離職原因更改為不能勝任，因為勾選其他，會無法領取資遣費等語（本院卷二259頁），可見上訴人離職證明書所載「所擔任工作不能勝任」、「非自願離職：勞動基準法第十一條第五款」，亦係被上訴人配合其意願所為，自無可以之反指係被上訴人片面以不能勝任為由將其資遣，而得要求受最後手段性審查之保障，庶符誠信。
七、是兩造既係合意以資遣之方式，於109年10月16日起終止勞動契約，被上訴人即無再於其後繼續給付上訴人薪資、為其提繳勞工退休金之義務，自屬當然。
八、綜上所述，上訴人請求確認兩造僱傭關係存在、給付其薪資及為提繳勞工退休金等，均屬無據，不能准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，皆無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 11 日
勞動法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 葛永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 111 年 5 月 11 日