臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度勞上字第7號上 訴 人 戴忠義訴訟代理人 周振宇律師被 上訴 人 奇鴻工程有限公司法定代理人 陳丁旺訴訟代理人 陳彥均律師被 上訴 人 柯坤成上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國110年1月14日臺灣臺中地方法院108年度勞訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於112年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣1,122,202元，及被上訴人奇鴻工程有限公司自民國108年1月11日起、被上訴人柯坤成自民國108年1月25日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之34，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲：程序方面：
(一)按雇主於勞工因遭遇職業災害而致殘廢，未實際提供勞務，仍須依勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定予以補償，係為保障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之法定補償責任，其性質已非屬「因工作而獲得之報酬」。又為避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所生之損害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則，同法第60條規定，雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額（立法理由參照）。是除雇主於終止勞動契約時所應給付之資遣費或退休金等性質、目的不同之給付，不得抵充外，其餘雇主所為之給付，基於衡平原則及避免勞工重複受益，皆得抵充其損害賠償金額（最高法院104年度台上字第2311號判決意旨參見）；又按雇主依勞基法第59條規定所負之補償責任，係法定之補償責任，並不排除雇主依民法規定應負之侵權行為賠償責任，此由該法第60條規定「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額」而自明。故雇主對受傷之勞工乙除依勞基法第59條規定予以補償外，並應依民法第188條規定就勞工甲之侵權行為連帶負損害賠償責任，惟得以補償金額抵充損害賠償金額（司法院第7期司法業務研究會民國74年10月14日會議研究意見參照）。
(二)本件上訴人原審起訴依民法第184條1項前段、第2項、第188條第1項、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項之侵權行為法律關規定，請求被上訴人奇鴻工程有限公司（下稱奇鴻公司）、柯坤成（下合稱被上訴人）連帶給付上訴人新臺幣（下同）400萬6,298元（計算式：醫療費用3萬4,465元＋勞動能力減損268萬5,241元＋一年無法工作損失59萬6,592元＋精神慰撫金100萬元－保險公司理賠31萬元＝400萬6,298元）；另依勞動基準法（下稱勞基法）第59條雇主職業災害補償之規定，請求奇鴻公司給付122萬7,577元（計算式：醫療費用3萬4,465元+工資損失59萬6,592元+失能補償59萬6,520元=122萬7,577元），即依侵權行為法律關係及勞基法第59條規定擇一為有利之請求。嗣提起本件上訴後，本於相同之基礎事實仍依勞基法第59條規定請求，而另列聲明：奇鴻公司應給付上訴人122萬7,577元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第335至336頁、361、379頁），核其前開所另列之聲明，實已經上訴人於原審為相同之主張及請求（即上述依勞基法第59條雇主職業災害補償之規定，請求奇鴻公司給付122萬7,577元），並經原審判決審認敘明（見原審判決書第3至4頁），故上訴人上訴本院後所另列之上開聲明（即奇鴻公司應給付上訴人122萬7,577元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定週年利率百分之5計算之利息），應係贅列甚明，尚與訴之追加、擴張無涉，自應先予指明。
乙：實體方面：
壹、上訴人主張：
一、伊自96年起任職奇鴻公司擔任工地現場人員，惟因伊負有債務不宜辦理於奇鴻公司投保勞工保險，由伊依奇鴻公司指示自行投保於台北市營建土木職業工會投保勞工保險，並由奇鴻公司按月給付薪資時（每月5日、20日）匯入伊之女戴○○之臺南○○郵局帳戶，後自102年5月2日起委託伊之前配偶蘇美雯出借名義，作為奇鴻公司申報費用及辦理勞工保險之對象。嗣於107年8月14日奇鴻公司指派伊至臺鐵臺中車站進行執行立柱工項時，由伊與另一同事負責搬四方管置於柱子底部作為墊高之用，同時本應由堆高機操作員配合作業，詎負責操作堆高機之柯坤成竟因操作堆高機不當未能配合作業，致柱子滑落壓傷伊手掌，而受有右手二、三、四、五指壓砸傷併開放性骨折、食指及中指末稍循環障礙、右手壓砸傷合併血管及肌腱損失、右側中指及無名指創傷性截肢等傷害（下稱系爭職災）。
二、柯坤成駕駛堆高機有過失，致伊受有上開傷勢之損失，奇鴻公司未善盡雇用人責任，不能以有職前教育練訓予以免責。為此，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1 項、第191條之2，第193條第1項、第195條第1項之侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付共計400萬6,298元，請求項目及金額如下：
㈠醫療費用部分：伊因系爭職災而受有上開傷勢，陸續至國立
成功大學醫學院附設醫院（下稱成功大學醫院）、詹骨外科、衛生福利部臺南醫院新化分院（下稱臺南新化醫院）等醫院治療，醫療費用支出共計3萬4,465元（原證8醫療收據，見補字卷第47至129頁，由奇鴻公司給付部分未列入請求）。
㈡勞動能力減損部分：
⒈伊自系爭職災之日起，經臺南新化醫院醫生認定休養1年，1
年內不能工作之損失即59萬6,592元（計算式：4萬9,716元×12＝59萬6,592元）。
⒉伊因上開傷勢將永遠影響右手功能，伊自系爭職災發生（107
年8月14日）至法定退休年齡，尚可工作13年，且經成功大學醫院鑑定結果，伊因中指及無名指截肢所產生之勞動能力減損程度為49％，計算伊於休養1年後，自108年8月14日至120年4月2日（即65歲退休前1日）止，因勞動能力減損所受傷害金額為268萬5,241元（依霍夫曼計算折現）。
㈢精神慰撫金（100萬元）：
伊因系爭職災導致右手中指及無名指截肢，右手無法正常使用，影響正常生活甚鉅，肢體外觀及功能均無法回復原狀，肉體及精神均受相當痛苦，請求精神慰撫金100萬元。
㈣以上，共計431萬6,298元，但奇鴻公司於審理中表明有為伊
投保，伊已獲保險公司理賠共計31萬元，自扣除之，故請求400萬6,298元（計算式：醫療費用3萬4,465元＋勞動能力減損268萬5,241元＋一年無法工作損失59萬6,592元＋精神慰撫金100萬元－保險公司理賠31萬元＝400萬6,298元）。
三、另伊為奇鴻公司所雇用之勞工，雖伊投保於台北市營建土木職業工會勞工保險，但雇主奇鴻公司本於勞基法第59條規定，就伊任職期間執行職業所受職業災害，仍應給予補償。伊支出醫療費用3萬4,465元，並有醫療期間休養1年工作損失59萬6,592元（均如上開所述）；伊之傷勢堪認已符合「一手五指均失機能」之規定，依失能等級第8級補償標準請求，故奇鴻公司給付相當於360日工資之失能補償費59萬6,520元（計算式：4萬9,716元÷30日＝1,657元；1,657元×360＝59萬6,520元）。伊依據勞基法第59條之規定，請求奇鴻公司給付醫療費用、工資損失及失能補償，共計122萬7,577元（計算式：3萬4,465元+59萬6,592元+59萬6,520元＝122萬7,577元）之補償金。
四、基上，伊就系爭職災得依據侵權行為法律關係，請求被上訴人（即奇鴻公司、柯坤成）連帶給付400萬6,298元；及依勞基法第59條之規定，請求奇鴻公司給付122萬7,577元之補償金，並請法院擇一請求為伊有利之判決等語。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人400萬6,298元，及其中334萬7,452元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自109年7月28日（誤為27日）民事辯論意旨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應連帶給付上訴人68萬8,250元，及奇鴻公司自108年1月11日、柯坤成自108年1月25日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，及依職權以供擔保為條件之准、免假執行宣告。另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴），並為上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人奇鴻公司與柯坤成應再行連帶給付上訴人新臺幣331萬8,048元，及其中265萬9,202元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘金額自109年7月28日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起，均自清償日止，按法定週年利率百分之5計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒋請依職權宣告假執行（至上訴人原審勝訴部分，因被上訴人未為上訴，此部分本院自無庸予以審酌）。
貳、被上訴人方面：
一、奇鴻公司辯稱：
(一)上訴人確實自96年5月起受僱於奇鴻公司，但因其個人欠債等因素，自行要求無須協助投勞、健保，並書具切結書。上訴人於107年10月將原證4（工作證明）內容繕打完成，向柯坤成謊稱此份工作證明僅係為「申請勞保用」，然嗣後逕以工作證明提起本件訴訟，有違法取得證據，不應具有證據能力。鴻奇公司已有依法設置安全設施，並對上訴人於107年4月17日實施勞工安全衛生教育訓練（見被證4至6），足見奇鴻公司就上訴人操作之危險機具善盡保護義務及妥善防制操作不慎所產生之危害，已盡雇用人之相當注意義務。系爭職災乃因上訴人進行堆高作業時，將手直接放在枕木上，並非以側邊推進之方式，有違反上訴人任職奇鴻公司具有10年3個月之實務經驗，故就本件損害賠償上訴人有民法第217條之與有過失。
(二)奇鴻公司於系爭職災後，除特別交代妥善照顧、關心上訴人傷勢外，並於107年8月19日至醫院探望上訴人時，已協助上訴人支出醫療費、看護費共計9萬2,927元，並持續給付上訴人工資至107年12月月份止共計13萬6,400元，總計給付22萬9,327元，顯見奇鴻公司並無推諉之意等語，資為抗辯。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、柯坤成則以：㈠上訴人誘導伊簽立原證4之工作證明，當時上訴人表示便利申
請後續相關補償，伊基於長年同事情誼，始當場同意簽立，故此工作證明因違反誠信原則、正當程序原則，不具有證據能力。伊駕駛堆高機以當時視線範圍僅能顧及和工人、鋼樑之相對位置，無法清楚判斷上訴人和另1名工人劉哲嘉雙手位置，且依當時之堆高機作業程序，上訴人與伊屬於各自職責範圍互助合作，相互支援，並無上下監督關係，伊已於職務範圍善盡堆高機機作業之相關操作，並無過失。又上訴人於伊為推高機作業時，竟將手直接放置在枕木上，並非用側邊推進方式，有違其平常工作實務經驗等語，資為抗辯。答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（見本院卷第359至361頁）：
(一)上訴人於96年5月起至奇鴻公司任職擔任作業員迄，至107年8月14日止，工作年資共計10年3個月。上訴人本事故發生前6個月(107年2月至同年7月)之月平均薪資為4萬9,716元。
(二)上訴人於107年8月14日在臺鐵臺中車站進行工程施作時，因立柱作業之柱子滑落，致發生本件系爭職災，上訴人因而受有如原證5至7診斷證明書上所載之傷害。
(三)奇鴻公司於107年4月17日對上訴人實施勞工安全衛生教育訓練（見被證2、被證3），實施本次教育訓練之遠揚營造工程股份有限公司（即承攬廠商）除開立上訴人之參加教育訓練之訓練證明在案（見被證4），上訴人於勞工安全紀律承諾書簽名及危害因素告知單（暨工具箱會議）上簽名（見被證
5、被證6）。
(四)奇鴻公司業已支付上訴人支出醫藥費、看護費計9萬2,927元，及持續給付上訴人工資直至107年12月止，計13萬6,400元，總計給付予上訴人之金額為22萬9,327元（見被證8）。
(五)關於奇鴻公司投保富邦產物保險股份有限公司之僱主補償契約責任保險，業經完成理賠申請之相關作業程序，並確於109年5月14日將住院費用補償金3萬元、死亡及失能補償金25萬元、醫療費用補償金3萬元等項目，總計31萬元之保險理賠金額（見被證12），全數匯入上訴人之○○郵局帳戶（000-0000-0000-0000-00 ）。
(六)富邦產物保險股份有限公司於109年10月16日以富保業字第1090002696號函文及其檢附的診斷證明書（見原審卷一第371至402頁）。
(七)對勞動部勞工保險局109年10月16日保職傷字第10910109250號函文及其檢附的相關資料（見原審卷三全卷）。
肆、兩造爭執事項（見本院卷第360至361頁）：
(一)柯坤成、奇鴻公司對於上訴人上開所受傷害，是否應負侵權行為連帶損害賠償責任？
(二)被上訴人抗辯上訴人就侵權行為部分與有過失，有無理由？
(三)若上訴人上開請求有理，則是否應扣除奇鴻公司先行給付之醫藥費、看護費計9萬2,927元，工資計13萬6,400元及上訴人已自富邦產物保險公司領取之住院費用補償金、死亡及失能補償金和醫療費用補償金共計31萬元、勞動部勞工保險局已給付之金額是否應該扣除？
伍、本院得心證之理由：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段及第2項及第188條第1項前段定有明文。再勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，職業災害勞工保護法第7條亦有明文。上開民法第184條第2項所謂保護他人之法律，係指保護個人權益之法律、習慣法、命令、規章等。而職業安全衛生法、職業安全衛生設施規則、職業安全衛生教育訓練規則之目的即是為防止職業災害及保障勞工安全與健康（勞工安全衛生法第1條規定參照），屬民法第184條第2項規定之保護他人之法律。又職業災害勞工保護法第7條規定，勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限。故依該條規定所為請求，其得請求賠償之範圍，與依侵權行為而為請求者相同，性質上為重疊合併，故如認依侵權行為之規定請求為有理由，即不必就此部分為審判。又關於依勞基法第59條規定，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。
二、本件上訴人於勞動場所作業時，因柯坤成駕駛堆高機作業之過失而受有系爭職災，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈡項），並有病歷資料及診斷證明書等（見原審勞訴字卷二、107年度補字第936號卷第41至45頁）在卷可佐，自堪採信。
三、柯坤成、奇鴻公司對於上訴人上開所受傷害，是否應負侵權行為損害賠償責任？
(一)上訴人起訴主張伊於勞動場所作業時，因柯坤成駕駛堆高機作業之過失而受有系爭職災，柯坤成、奇鴻公司對於伊上開所受系爭職災之傷害，應連帶負侵權行為損害賠償責任，然為被上訴人所否認，並均辯稱：其已依法設置安全設施，並於107年4月17日實施勞工安全衛生教育訓練（被證4至6，見原審勞訴字卷一第51至58頁），已善盡保護義務及妥善防制操作不慎所產生之危害，並無過失云云；惟依據證人劉哲嘉於原審審理時具結證稱：「（問：被上訴人1（指奇鴻公司）派你們4 個人到現場施工，由誰負責工地指揮？）被上訴人2（指柯坤成），因為他比較有經驗，也比較知道接下來要做什麼。」、「（問：在堆高機把鋼柱升高的時候，鋼柱的下方是否有設置任何防止鋼柱脫離或掉落的設施？）柱子本來就放在地上，要怎麼在下方放東西。堆高機將鋼柱抬高大概只有6、70公分而已，只是為了放枕木進去，所以堆高機不會抬很高，只要抬到枕木可以放進去就可以等語（見原審勞訴字卷一第133、135頁）」，柯坤成既為奇鴻公司指派於現場工地指揮，且其當日是駕駛堆高機，對於堆高機將鋼柱抬高雖僅60、70公分，然鋼柱有重量的，既有高度即有存有危險，尚不能因高度不高即免除設置防護設備之義務，亦不能因有職前勞工安全教育練訓，即可免除提供現場防護設備或措施，柯坤成對於現場工地安全，自應有相當認識。而本件施工現場確實未提供上訴人及劉哲嘉相關安全搬運防護設施（手套等），任由其等以徒手搬運（見如同原審勞訴字卷一第61至65頁照片所示），柯坤成除未在堆高機把鋼柱升高的時候，於鋼柱的上、下方設置任何防止鋼柱脫離或掉落之設施外，復未依操作程序提醒上訴人於適當時間進場，以適當之方法為作業，對照證人劉哲嘉於原審所為之上開證述，自足認柯坤成有應注意、能注意之可能，竟因疏未注意，致上訴人受有系爭職災，柯坤成自應負侵權行為損害賠償責任。
(二)再參酌以勞動部職業安全衛生署111年1月3日勞職中4字第1100415437號函覆：「說明三、依據貴院來函附件内容及該公司（指奇鴻公司）現場工程師葉春泰110年12月22日之稱述，本案雇主奇鴻公司恐有涉及違反職業安全衛生法令如下：⑴所僱堆高機駕駛未接受『荷重在一公噸以上之堆高機操作人員』特殊作業安全衛生教育訓練，違反職業安全衛生設施規則第126條及職業安全衛生教育訓練規則第14條第1項第2款規定。⑵對於鍍鋅方管研磨作業未實施危害辨識及風險評估、未定安全衛生作業標準，違反職業安全衛生法第5條第2項及職業安全衛生管理辦法第12條之1規定。⑶雇主未於住院職業災害發生後8小時内通報勞動檢查機構，違反職業安全衛生法第37條第2項第3款規定。---。」，暨檢附葉春泰之勞動部職業安全衛生署中區職業安全衛生中心談話紀錄及勞動部職業安全衛生署（中區職業安全衛生中心）勞動檢查結果通知書，並有該函及附件在卷可參（見本院卷第223至229頁）。顯見奇鴻公司未能提供安全衛生之工作環境，包括前述基本原因及間接原因之各項缺失，致柯坤成違反注意義務造成系爭職災，難認奇鴻公司有何適切的監督作為，奇鴻公司既未對於柯坤成之選任或監督一節，舉證以實其說，則奇鴻公司自應對柯坤成因系爭職災對上訴人造成之損害，負僱用人連帶損害賠償責任。
(三)綜上，上訴人所受系爭職災，乃因柯坤成與鴻奇公司之共同侵權行為所致，已如前述，則被上訴人自應對上訴人應負連帶損害賠償責任。
(四)上訴人依據侵權行為法律關係，得向被上訴人連帶請求之償項目及金額，如下說明：
①醫療費用部分：上訴人主張如原審判決附表之期間，共支出
醫療費用3萬4,465元，並提出診斷證明書、醫療收據等支出憑證附卷可稽（見原證5至8，見107年度補字第936號卷第41至129頁），堪信實在；且上開收據皆屬醫療上之必要費用3萬4,465元，上訴人請求醫療費用，自屬有據，應予准許。
②工作損失費用：上訴人主張其自系爭職災之日起，經臺南新
化醫院醫生107年11月15日出具診斷證明書定需休養1年（見107年度補字第936號卷第43頁），且勞動部勞工保險局囑託成功大學醫院為失能鑑定，於109年6月19日鑑定上訴人之傷勢確屬失能，堪認上訴人主張自系爭職災發生起1年內不能工作之事實，應堪屬實。故其請求1年不能工作之損失為59萬6,592元（計算式：月平均薪資4萬9,716元【依據兩造不爭執事項第㈠項】×12＝59萬6,592元），亦於法有據，應予准許。
③勞動能力終身喪失之損害：⑴按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。
⑵查上訴人因系爭職災受傷，經成功大學醫院鑑定結果，勞動
能力減損49％，此有該醫院109年6月24日成附醫秘字第1090012380號函及檢附之病情鑑定報告書在卷可佐（見原審勞訴字卷一第255至266頁）。上訴人為55年4月3日出生，於系爭職災發生時，年約52歲4個月又11日，再參卷附上訴人之病歷資料（見原審勞訴字卷二）、診斷證明書及醫療收據（見原審勞訴字卷一第262、400頁），上訴人最後一次治療時間為108年10月18日，自上訴人最後一次治療時間為108年10月18日，迄至勞基法第54條所定之強制退休年齡65歲止，所餘年11年5月又15日（最後一次治療時間108年10月18日起至120年4月2日止）之勞動能力減損賠償，尚無不合。則依兩造於原審審理中合意上訴人之月平均薪資為4萬9,716元計算，上訴人每年受有29萬2,330元勞動能力減少之損害【計算式：4萬9716×12月×49％＝29萬2,330元】，按霍夫曼計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），上訴人一次請求給付金額為2,700,651元【計算方式為：依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為2,700,651元；計算方式為：292,330×8.00000000+(292,330×0.00000000)×(9.00000000-0.00000000)=2,700,651.000000000。其中8.00000000為年別單利5%第11年霍夫曼累計係數，9.00000000為年別單利5%第12年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿1年部分折算年數之比例(166/365=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。惟上訴人起訴僅主張其因勞動能力減損所受損害之金額為2,685,241元（見本院卷第346頁）。從而，上訴人主張其勞動能力減少損害為2,685,241元，應屬可採。
④精神慰撫金部分：
⑴按不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非
財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1
項前段定有明文。另慰藉金之賠償以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。
⑵查，上訴人因系爭職災，經治療後仍右手中指截肢、右手食
指壓砸傷、右手拇指套狀撕脫創傷、右手無名指截肢、右手小指壓砸傷等傷勢（見原審勞訴字卷一第257頁），足見上訴人所受傷害非輕，其肉體及精神上均蒙受極大之痛苦，是其請求被上訴人賠償非財產上所受損害（即精神慰撫金），於法有據。本院審酌上訴人之婚姻及家庭狀況（見107年度補字第936號卷第14頁）；柯坤成為國中畢業，已婚，家中有1個小孩、配偶等情，業據柯坤成陳明在卷（見原審勞訴字卷一第74頁）；又奇鴻公司之資本總額為1,000萬元出資，有經濟部商工登記公示資料附卷可憑（見原審勞訴字卷一證物袋內）；柯坤成之105年度所得為83萬6325元、106 年度所得為89萬6676元，有不動產、汽車；上訴人105年、106年所得均為0元、有汽車等；有稅務電子閘門系統查詢之財產所得調件明細表（見同上證物袋）附卷可稽，並審酌兩造身分、地位、並考量上訴人所受傷勢導致勞動能力減損49％，損害非輕等一切情狀，認上訴人主張其得請求精神慰撫金60萬元為適當，逾此部分之請求，核屬過高，不應准許。⑤綜上，上訴人主張有支出醫療費用、並受有工作損失費用及
勞動能力減損之損害及精神慰撫金損害，合計3,916,298元【計算式：34,465元＋596,592元＋2,685,241元＋60萬元＝3,916,298元】，堪以採信。
⑥按損害賠償之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。蓋此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦予法院得減輕其賠償金額或免除之職權。被上訴人抗辯上訴人搬運枕木時，未採取側邊推進方式搬運，將手直接放枕木上，就損害之發生，與有過失，應依民法第217條過失相抵之規定減輕被上訴人之賠償責任等情。依據證人劉哲嘉於原審之證詞（見原審勞訴字卷一第131至136頁）、證人葉春泰之證詞（見本院卷第313至317頁）；以及柯坤成於原審108年6月6日言詞辯論期日所述「（法官問被告2《即柯坤成》當天你在臺中車站進行工程的時候駕駛堆高機？當天你與原告的施工狀況如何？）當天有三個工人，我開堆高機，我的眼睛沒有辦法看到四周圍，原告跟另外一個工人站在旁邊，他看到我把東西撐高了，他應該要扶枕木兩側推進去，但是原告把手放在枕木上面。原告跟另外一個工人劉哲嘉是要負責鋼樑的鐵屑，我要先負責把鋼樑用堆高機把鋼樑撐高，他們二人要負責放置兩側的枕木，讓鋼樑可以橫跨上面，才由他們二人負責清理鍍鋅漆(鐵屑），正確放置枕木的方式如被證七的方式(提示)。那天因為我把東西撐高之後，尚未穩固，原告就衝過來要把枕木放進去。」（見原審勞訴字卷一第72頁），另據勞動部職業安全衛生署111年1月3日勞職中4字第1100415437號函：「說明三、依據貴院來函附件内容及該公司現場工程師葉春泰110年12月22日之稱述，本案雇主奇鴻公司恐有涉及違反職業安全衛生法令如下：⑴所僱堆高機駕駛未接受「荷重在一公噸以上之堆高機操作人員」特殊作業安全衛生教育訓練，違反職業安全衛生設施規則第126條及職業安全衛生教育訓練規則第14條第1項第2款規定。⑵對於鍍鋅方管研磨作業未實施危害辨識及風險評估、未定安全衛生作業標準，違反職業安全衛生法第5條第2項及職業安全衛生管理辦法第12條之1規定。」，有該函覆卷可查（本院卷223至224頁），暨葉春泰之談話紀錄陳稱：
柯坤成並無駕駛堆高機之執照，有勞動部職業安全衛生署中區職業安全衛生中心談話紀錄可佐（見本院卷第225頁）。
堪認依當時情形，柯坤成操作堆高機係基於指揮主導之地位，則於堆高機操作進行中，應確保其他人員不能進入操作半徑內，以防止物料掉落或造成其他危險，且基於安全考量，即使堆高機處於靜止狀態，亦應遵守此項要求，故堆高機將物料重新升起後，應由駕駛人確認物料安全後，其他人員始得再進入定點工作。詎卻於柯坤成以堆高機將物料升起時，在未先確認物料安全後，竟任由上訴人進入堆高機操作半徑內重新鋪設枕木，因而發生系爭職災，柯坤成就系爭職災之發生自與有過失。本院審酌奇鴻公司並未提供上訴人、劉哲嘉足夠之搬運防護設備與施工中之風險評估，復未予柯坤成接受「荷重在一公噸以上之堆高機操作人員」特殊作業安全衛生教育訓練，同時衡酌以上訴人亦疏未注意在柯坤成駕駛推高機尚未調整並說好之前，逕將手置於枕木上並趨前放置枕木等情，兩造之過失程度，認應由上訴人、被上訴人分別負擔百分之40、百分之60之過失責任，較符公平。基此，上訴人依侵權行為之法律關係，得請求被上訴人二人連帶賠償金額為2,349,779元【計算式：3,916,298元×（1-40%）＝2,349,778.8元，小數點以下四捨五入】。又上訴人自富邦產物保險股份有限公司已理賠共計31萬元（失能給付、醫藥費用等，見原審勞訴字卷一第253頁），及奇鴻公司已給付共計22萬9,327元（9萬2,927元、工資計13萬6,400元，見原審勞訴字卷一第67頁）（見不爭執事項第㈣、㈤項），經扣除上開31萬元及22萬9,327元後，上訴人依侵權行為之法律關係，得請求被上訴人二人連帶賠償金額為1,810,452元，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
四、上訴人得向奇鴻公司請求之職業災害補償項目及金額：
(一)按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之失能給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償。失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定。此勞基法第59條第1、2、3款分別定有明文。
(二)茲就上訴人請求奇鴻公司職災補償之各項請求，是否有理由，分述如下：
①醫療費用部分：上訴人主張如原審判決附表之期間，共支出
醫療費用3萬4,465元，並提出診斷證明書、醫療收據等支出憑證附卷可稽（見原證5至8，見107年度補字第936號卷第41至129頁），堪信實在；且上開收據皆屬醫療上之必要費用3萬4,465元，上訴人請求醫療費用，自屬有據，應予准許。
②工作損失費用：上訴人主張其自系爭職災之日起，經臺南新
化醫院醫生107年11月15日出具診斷證明書定需休養1年（見107年度補字第936號卷第43頁），且勞動部勞工保險局囑託成功大學醫院為失能鑑定，於109年6月19日鑑定上訴人之傷勢確屬失能，堪認上訴人主張自系爭職災發生起1年內不能工作之事實，應堪屬實。故其請求1年不能工作之損失為59萬6,592元（計算式：月平均薪資4萬9,716元【依據兩造不爭執事項第㈠項】×12＝59萬6,592元），於法有據，自應予准許。
③失能補償部分：按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經
治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第1項亦有明定。再按失能等級第三等級之給付標準，按平均日投保薪資，給付八百四十日。前項所定平均日投保薪資，依本條例第19條第3項第2款規定之平均月投保薪資除以三十計算之，亦為勞工保險失能給付標準第5條第1項第3款、第2項分別定有明文。查上訴人主張其平均月投保薪資為4萬9,716元，每日為1,657元【計算式：4萬9,716元÷30日＝1,657.2元】；又上訴人因遭遇職業災害致失能，經調取就診病歷資料、勞動部勞工保險局109年8月13日保職核字第109031013696號函及其所附之勞工保險失能給付申請書及給付收據、勞工保險失能診斷書（見原審勞訴字卷三第12至15頁），經特約專科醫師提供審查意見為，上訴人右手中指截肢、無名指截肢，失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第11－9項第11等級，是上訴人得請求奇鴻公司給付殘廢補償為59萬6,520元【計算式：1,657元×（240日×1.5）＝59萬6,520元】，上訴人此部分請求，即屬有據，應予准許。
④基此，上訴人得請求奇鴻公司給付職災補償共122萬7,577元
【計算式：3萬4,465元+59萬6,592元+59萬6,520元＝122萬7,577元】。
五、上訴人上開請求有理由，則是否應扣除奇鴻公司先行給付之醫藥費（看護費）計9萬2,927元、工資計13萬6,400元及上訴人已自富邦產物保險股份有限公司領取之住院費用補償金、死亡及失能補償金和醫療費用補償金共計31萬元、勞動部勞工保險局已給付金額是否應該扣除？①按勞基法第59條規定，勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能
、傷害或疾病時，雇主應依該條各款規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。另同法第60條規定，雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額。而由雇主負擔費用之其他商業保險給付，固非依法令規定之補償，惟雇主既係為分擔其職災給付之風險而為之投保，勞基法第59條職業災害補償制度設計之理念在分散風險，而不在追究責任，與保險制度係將個人損失直接分散給向同一保險人投保之其他要保人，間接分散給廣大之社會成員之制度不謀而合。是以雇主為勞工投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的，應可由雇主主張類推適用該條規定予以抵充（參照最高法院109度台上字第1906號判決意旨）。
②查，上訴人為奇鴻公司之員工，依法自應為上訴人投勞、健
保（強制規定），而奇鴻公司確實未依法為上訴人投勞保（見107年度補字第936號卷第35頁），此為奇鴻公司所是認，則奇鴻公司本於勞動基準法第59條規定仍應給予補償，尚不能因勞動部保險局已給付上訴人醫療費用（如原審判決附表所示）及殘廢補償23萬2,008元，而免除雇主責任，亦不得依勞基法第59條主張扣抵上訴人自勞動部保險局已請領之相關給付。
③上訴人依勞基法第59條之規定得主張之職業災害補償金額為1
22萬7,577元，如上論述，即為職業災害補償，但就系爭職災所生之損害，上訴人自富邦產物保險股份有限公司已理賠共計31萬元（失能給付、醫藥費用等，見原審勞訴字卷一第253頁），及奇鴻公司已給付共計22萬9,327元（9萬2,927元、工資計13萬6,400元，見原審勞訴字卷一第67頁）（見不爭執事項第㈣、㈤項），是上訴人得請求奇鴻公司給付職業災害補償之金額於68萬8,250元【計算式：122萬7,577元-31萬元-22萬9,327元＝68萬8,250元】之範圍內，為有理由，逾此部分，則為無理由，應予駁回。
六、上訴人依侵權行為之法律關係，得請求被上訴人連帶賠償金額為1,810,452元；另依勞基法第59條之規定對奇鴻公司得主張之職業災害補償金額為68萬8,250元，如上論述，自得擇一有利上訴人之請求，即為侵權行為損害賠償1,810,452元之範圍內，為有理由，逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。又上訴人提起本件訴訟，主張依侵權行為損害賠償及勞基法第59條之規定為請求，訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，性質上為重疊合併，附此敘明。
七、綜上，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人應再連帶給付1,810,452元本息，核屬有據，應予准許。經扣除原審已判准確定之68萬8,250元本息部分，上訴人上訴請求被上訴人應再連帶給付其1,122,202元本息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。
陸、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。又按寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第2項亦有明文。本件上訴人對被上訴人之債權，核屬無確定期限之給付，既經上訴人提起民事訴訟，且本件民事起訴狀繕本分別於108年1月10日送達於奇鴻公司、於108年1月14日寄存送達柯坤成（於108年1月24日生送達效力），有送達證書為憑（見108年度南司勞調字第1號卷第21、23頁），被上訴人迄未給付，當應負遲延責任。是上訴人請求自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即奇鴻公司108年1月11日、柯坤成108年1月25日起算，按年息5％計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
柒、綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付1,810,452元本息，核屬有據，應予准許。經扣除原審已判准確定之68萬8,250元本息部分，上訴人上訴請求被上訴人應再連帶給付其1,122,202元本息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許之部分，原審判決就此部分為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，上訴意旨就此部分指謫原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分即命被上訴人再連帶給付1,122,202元本息部分，被上訴人上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，自無庸依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定依職權為假執行及供擔保免為假執行之宣告。被上訴人雖均陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，然此部分所為免為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院不受其拘束，自不另為准駁之諭知，附此敘明。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴人上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
勞動法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 葛永輝法 官 許旭聖正本係照原本作成。
上訴人得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日