臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度建上易字第25號上 訴 人 林昱宏訴訟代理人 楊大德律師被上訴人 顏琮偉訴訟代理人 葉玲秀律師上列當事人間請求給付逾期違約罰款等事件，上訴人對於中華民國110年5月5日臺灣臺中地方法院109年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於111年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項命上訴人給付超過「新臺幣捌拾參萬參仟伍佰柒拾肆元及自民國111年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於本院時，針對被上訴人請求逾期違約金部分，提出民法第265條之不安抗辯及被上訴人應受上證1協議書之和解契約效力拘束等抗辯，被上訴人雖不同意上訴人提出新攻擊防禦方法，但上訴人於原審時，即提出不安抗辯之事實（即被上訴人因缺錢不給付追加工程款），並提出兩造LINE對話截圖為證（見原審卷一第
345、403頁、卷二第147頁），亦抗辯兩造曾達成上證1協議書等語，並提出原審108年度建字第132號民事判決及本院110年度建上移調字第7號調解筆錄為證（見原審卷一第351-360頁、卷二第173-175頁），應認上訴人均係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依首開規定，均應予准許。
乙、訴訟要旨：
壹、被上訴人主張：㈠兩造於民國107年10月6日簽訂室內裝潢工程合約書，約定由上訴人向被上訴人承攬位在臺中市龍井區西南路228巷與台西南路交叉路口之「龍井加工廠新建工程」（下稱系爭工程），工程總價約定為新臺幣（下同）815萬元（未稅）(含稅價為893萬5500元)，工程期限自107年10月7日起至107年12月30日止（下稱系爭契約）。詎上訴人遲至108年9月3日完工，爰依系爭契約第16條約定，請求逾期違約金89萬3550元。㈡依系爭契約第8條約定，被上訴人亦委任上訴人代墊向訴外人○○電力公司台中區營業處（下稱○○公司）申請臨時電使用而需繳納之保證金14萬4800元（下稱系爭保證金）。嗣不需使用臨時電時，○○公司為退還系爭保證金，乃開立支票號碼FE0000000、發票日108年7月15日、受款人顏琮偉、面額14萬4800元、付款人臺灣中小企業銀行北屯分行、發票人臺灣中小企業銀行北屯分行襄理劉柏蘭、鍾佳君（下稱系爭支票），被上訴人委由上訴人代向○○公司領取。惟上訴人受領系爭支票後，屢經被上訴人請求交付，迄仍拒絕交還。爰依民法第541條第1項之規定，請求返還系爭支票。(原審為被上訴人前開2項請求全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贄述）並答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：
一、關於違約金部分：㈠兩造已就系爭工程之履約爭議，於108年8月13日達成協議，並簽訂上證1協議書，具和解契約性質，被上訴人應受上證1協議書拘束，不得再對上訴人主張系爭工程遲延完工之違約金。㈡被上訴人另有積欠上訴人系爭工程之追加工程款141萬2030元，經上訴人催討後，被上訴人表示沒錢，已在借高利貸等語，足證被上訴人之財產於訂約後有明顯減少，而難以對上訴人給付追加工程款，爰依民法第265條規定行使不安抗辯權。㈢縱認被上訴人得主張違約金，系爭工程之工程款為851萬元，非被上訴人主張之893萬5500元，應以851萬元計算工程遲延之違約金，並應酌減為工程總價之百分之10。㈣系爭保證金係由上訴人支出，依民法第546條第1項規定，得請求被上訴人返還該筆費用及自107年11月3日起至111年7月5日止，按年息百分之5計算之利息，爰主張抵銷抗辯。
二、關於系爭支票部分：被上訴人在簽立系爭契約後，另行委任上訴人代墊系爭保證金，不在系爭契約第8條概括約定範圍，亦未包含在被上訴人於107年10月10日依系爭契約所給付之第一期工程款170萬2000元內。若認上訴人就系爭保證金之前開抵銷抗辯不可採，則被上訴人須依民法第546條第1項規定，返還上訴人14萬4800元及自107年10月3日起至111年7月5日止，按年息百分之5計算之利息時，上訴人才有交付系爭支票之義務，爰為同時履行抗辯等語置辯。
三、並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
參、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷第94-96、118-119、153頁）
一、兩造不爭執事項：
(一)兩造於107年10月6日簽訂室內裝潢工程合約書（即系爭契約)，約定由上訴人向被上訴人承攬位於臺中市龍井區台西南路228巷與台西南路交叉路口之「龍井加工廠新建工程」（即系爭工程），系爭契約第5條記載「工程總價計新臺幣851萬元整（未稅），稅金另計，詳如估價單。」。工程期限自107年10月7日起至107年12月30日止（見原審卷一第17-27頁）。
(二)系爭契約所附估價單記載系爭工程未稅價額851萬4176元，含稅價額為893萬5500元（見原審卷一第21頁）。
(三)被上訴人自107年10月10日起至108年5月9日止，業已支付工程款975萬7970元（見原審卷一第40、45-53 頁）。
(四)兩造於108年8月13日上午，因系爭契約之履約爭議，前往臺中市龍井區公所調解委員會進行調解，調解結果不成立。但兩造於調解不成立後，當日有一同前往系爭工程現場查看現況，並於當日簽立如本院卷第65頁之上證1協議書（下稱上證1協議書）。兩造就上證1協議書之履約糾紛，曾於110年3月10日在本院成立調解，調解內容詳如本院110年度建上移調字第7號調解筆錄所載（見本院卷第89頁）。
(五)被上訴人於108年8月26日寄發存證信函催告上訴人完成修補（見原審卷一第29-30頁），上訴人於108年8月27日收受。
上訴人安排廠商於108年8月30日安裝電動門、108年9月3日安裝監視器【主機】完成。兩造均不爭執系爭工程之實際完工日期為108年9月3日（見本院卷第76頁）。
(六)系爭契約履行中，因需向訴外人○○公司申請臨時電使用，由上訴人於107年11月2日以刷卡方式，代被上訴人繳納系爭保證金14萬4800元（見原審卷一第205、245、247頁），嗣不需使用臨時電時，○○公司為退還保證金，乃開立支票號碼FE0000000、發票日108年7月15日、受款人顏琮偉、面額14萬4800元、付款人臺灣中小企業銀行北屯分行、發票人臺灣中小企業銀行北屯分行襄理劉柏蘭、鍾佳君（即系爭支票，見原審卷一第207頁），被上訴人委任上訴人代向○○公司領取，系爭支票仍由上訴人持有中。
(七)本件若認上訴人應給付違約金，兩造對於原審認定之違約金酌減成數應為工程款之百分之10，均無意見。若以前開酌減成數為前提，上訴人對於系爭工程完工逾期天數為247 天，亦不爭執。
二、兩造爭執事項：
(一)系爭契約第16條之違約金性質為何？
1、被上訴人：懲罰性違約金。
2、上訴人：損害賠償總額預定性質。
(二)系爭契約第16條所約定之「工程總價」為何？
1、被上訴人：893萬5500元。
2、上訴人：851萬元。
(三)被上訴人依系爭契約第16條約定，請求上訴人給付原審判命之逾期違約金89萬3550元，有無理由？上訴人依序為下列抗辯，是否合於民事訴訟法第447第1項但書第3、6款規定？所辯是否可採？
1、主張民法第265條不安抗辯。
2、兩造已達成上證1協議書之和解契約，被上訴人不得再請求違約金。
3、主張兩造間有約定由上訴人代為申請○○臨時用電，上訴人因此而代為支付保證金14萬4800元，依民法第546條第1項規定，上訴人對被上訴人有費用償還請求權，並主張抵銷。
(四)被上訴人依民法第541條第1項規定，請求上訴人返還系爭支票，有無理由？
1、被上訴人於107年10月10日所給付之工程款170萬2000元（見原審卷一第45頁原證4-1），是否包含系爭保證金？
2、若前開抵銷抗辯不成立，上訴人為同時履行抗辯（被上訴人須依民法第546條第1項返還上訴人所支付之必要費用及利息，上訴人才有依民法第541 條第1 項交付之義務），是否可採？
肆、本院之判斷：
一、被上訴人主張兩造於107年10月6日簽訂系爭契約，約定由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，工程期限自107年10月7日起至107年12月30日止，系爭工程之實際完工日期為108年9月3日等情，為上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈤），堪先認定實在。
二、關於違約金部分：被上訴人主張上訴人遲延完工，應依系爭契約第16條約定，給付懲罰性違約金89萬3550元等語，上訴人則以：該違約金性質為損害賠償總額預定性質，應以工程總價851萬元計算，復提出民法第265條規定之不安抗辯，及兩造業已成立上證1協議書之和解契約，並以對被上訴人得依民法第546條第1項規定之系爭保證金本息債權為抵銷抗辯等語置辯。經查：
(一)系爭契約第16條第1款前段約定：「乙方（按指上訴人）如未於期限内完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方（按指被上訴人）。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。」（見原審卷一第19頁）查系爭契約約定工程期限自107年10月7日起至107年12月30日止，但系爭工程之實際完工日期為108年9月3日，則被上訴人依前開約定，請求上訴人給付逾期違約金，即有所憑。
(二)上訴人行使民法第265條不安抗辯，並不可採：
1、按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條固有明文。惟前開規定之不安抗辯權，須以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件（最高法院66年台上字第2889號判決先例參照)。依舉證責任分配原則，自應由上訴人就被上訴人於締約後有顯形減少之事實，負舉證責任。
2、上訴人抗辯稱：被上訴人之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞云云，雖提出兩造LINE對話截圖為證（見原審卷一第345、403頁、卷二第147頁），但該截圖係顯示上訴人曾於108年6月5日以通訊軟體LINE詢問追加預算及近期撥款等事，被上訴人則回稱：「鴨哥我沒錢了要等你完成呀不然沒人借我錢已經在借高利貸了等你完成我才能跟銀行借錢靠你了你很重要的」等語，並不能證明被上訴人所稱「沒錢」之原因係發生在系爭契約締結後，以及被上訴人缺錢之程度業已造成其財產「顯形減少」等事實。尤以系爭工程之總工程款為893萬5500元，但被上訴人迄至108年5月9日止，業已支付上訴人工程款975萬7970元，此亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡、㈢），更難認被上訴人有何「財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞」之情事。上訴人又未能提出其他證據以實其說，自無從遽認上訴人有得依民法第265條規定行使不安抗辯權之情狀存在，此部分所辯，要無可取。
(三)上訴人另抗辯兩造已達成上證1協議書之和解契約，被上訴人不得再請求違約金云云，亦不可採：
1、查兩造於108年8月13日上午，因系爭契約之履約爭議，前往臺中市龍井區公所調解委員會進行調解，調解結果不成立。但兩造於調解不成立後，當日有一同前往系爭工程現場查看現況，並於當日簽立上證1協議書。兩造就上證1協議書之履約糾紛，曾於110年3月10日在本院成立調解，調解內容詳如本院110年度建上移調字第7號調解筆錄所載等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），堪先認定為真。
2、細繹上證1協議書所示（見本院卷第65頁），並未提及有關上訴人完工遲延應否給付違約金之內容；另依本院110年度建上移調字第7號調解筆錄所示，更於調解筆錄內容第二條載明「就相對人（按指被上訴人）另案提起之臺灣臺中地方法院109年度建字第4號有關系爭工程逾期違約等之請求，不包含在本件調解範圍内。」。基此，上訴人抗辯兩造已達成上證1協議書之和解契約，被上訴人不得再請求違約金云云，顯與事實不合，委不可採。
(四)被上訴人依系爭契約第16條第1款約定，得請求逾期違約金89萬3550元本息：
1、系爭契約第16條之違約金性質為懲罰性違約金：按民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及損害賠償額預定性質之違約金，此觀民法第250條規定自明。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。經查，系爭契約第16條第1款約定：「乙方（按指上訴人）如未於期限内完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方（按指被上訴人）。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。」（見原審卷一第19頁）則由上開條款明文約定「本罰款」之文字，已載明懲罰之意旨。又上開約定對於上訴人之遲延完工罰款，係以按日以工程總價千分之一計算，可知被上訴人不論有無損害，皆得請求，則被上訴人主張上開違約金條款之目的，係以「工程總價千分之1」之按日處罰，造成承攬人即上訴人之履約壓力，以確保工程可以如期完成，為確保債權效力之強制罰等語，即屬有據。再兩造就上訴人違約或工程管理疏失致造成被上訴人之損害，另於系爭契約第10條、第14條約定上訴人應負損害賠償責任（見原審卷一第18、19頁），足見兩造並非將上訴人所有債務不履行之損害賠償全部約定在第16條之違約金條款中。據上，兩造間就前揭違約金之約定，應係約定具懲罰性質，而非屬賠償總額之預定，洵堪認定。
2、系爭契約第16條所約定之「工程總價」為893萬5500元：被上訴人主張系爭契約第16條所約定之「工程總價」為893萬5500元等語，上訴人則抗辯稱應以未稅價851萬元計算云云。經查，系爭契約第5條約定「工程總價計新臺幣捌佰伍拾壹萬元整(未稅），稅金另計，詳如估價單。」（見原審卷一第17頁），既已載明「稅金另計，詳如估價單」，顯非以未稅價為工程總價，被上訴人主張工程總價應以含稅價定之，即有所憑。又依系爭契約所附估價單雖有總價為「8,514,176（未稅）」（見同卷第21頁），惟在備註欄最後記載之金額為「8,510,000」，以此加計營業稅百分之5，則前者「8,514,176（未稅）」之含稅金額為「8,939,884.8」（計算式：8,514,176×1.05＝8,939,884.8）；然若以系爭契約第5條即上開估價備註欄最後記載之未稅金額851萬元計算結果，含稅金額為「8,935,500」（計算式：8,510,000×1.05＝8,935,500），與上開估價單所載「含稅價8,935,500」相互吻合，則被上訴人主張系爭契約第5條之工程總價應以含稅價計算，更徵有據。上訴人僅擷取系爭契約第5條約定之部分內容即「捌佰伍拾壹萬元整(未稅）」，抗辯稱系爭契約第16條之「工程總價」應以851萬元計算，自無可採。
3、關於違約金金額：依上所述，上訴人既有遲延完工之事實，且所為不安抗辯及被上訴人應受上證1協議書之和解契約拘束不得再請求違約金等抗辯，均不可採，則被上訴人依系爭契約第16條第1款約定，請求上訴人給付逾期違約金，即有所本。又本件若認上訴人應給付違約金，兩造對於原審認定之違約金酌減成數應為工程款之百分之10，均無意見。若以前開酌減成數為前提，上訴人對於系爭工程完工逾期天數為247天，亦不爭執（見兩造不爭執事項㈦），準此，被上訴人依約計算之逾期違約金雖逾89萬3550元（計算式：8,935,500×1/1000×247＝2,207,068.5），但兩造對於本件違約金酌減成數既均同意應為工程款之百分之10，依此計算，被上訴人請求逾期違約金89萬3550元（計算式：8,935,500×10%＝893,550），及自起訴狀繕本送達翌日即109年1月31日（見原審卷一第133頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條參照），洵屬有據，應予准許。
(五)關於上訴人之抵銷抗辯：
1、查系爭契約履行中，因需向訴外人○○公司申請臨時電使用，由上訴人於107年11月2日以刷卡方式，代被上訴人繳納系爭保證金14萬4800元，嗣不需使用臨時電時，○○公司為退還保證金，乃開立系爭支票，被上訴人委任上訴人代向○○公司領取，系爭支票仍由上訴人持有中等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），堪認屬實。
2、被上訴人雖主張兩造於簽立系爭契約時，即於系爭契約第8條約定上開委任事務等語，但上訴人抗辯稱：被上訴人是簽立系爭契約後，另行委任上訴人代墊系爭保證金，不在系爭契約第8條概括約定範圍等語。經查，系爭契約第8條約定「乙方代辦及甲方負擔之其他費用應依下列規定辦理：一、依法應辦理消防查驗或其他申請，由乙方代為辦理時，其發生查驗費用及相關專業簽證費用，依約應由甲方負擔者，金額為新臺幣 元整。二、其他依法令應由甲方繳納之各項規費，應由甲方負擔者，甲方應於簽約時或約定於預定申請送件前日，全數預付，並於交屋時結清，憑單據核實多退少補。(經雙方協議，所有第八條產生之相關費用，由甲方與相關專業簽證人員給付，費用乙方不經手）」（見原審卷一第17-18頁），可知前開約定之第1款內容，不僅未具體約定金額，甚且於該條最後括弧內更載明「費用乙方不經手」，核與系爭保證金係被上訴人委由上訴人代墊，上訴人亦確實以刷卡方式代為墊付之情形，迥然不同，上訴人抗辯稱：系爭保證金不在系爭契約第8條之概括約定範圍，而是被上訴人於訂立系爭契約後，另行委請上訴人辦理之事務等語，應認符實，堪予採信。
3、被上訴人復主張系爭保證金已包含在被上訴人於107年10月10日依系爭契約所給付之第一期工程款170萬2000元內，上訴人不得請求償還云云，又為上訴人所否認。而依前述，系爭保證金之委任事務既是被上訴人於訂立系爭契約後，另行委任上訴人辦理之事務，並非系爭契約第8條之概括約定範圍，已無可能列入系爭契約之第一期工程款。另依系爭契約所附估價單關於水電部分之內容，其中「臨時水電」之費用關涉系爭契約第5條工程總價之計算，自係指「臨時水電工程」，而不包括向○○公司申請臨時水電所應繳納之系爭保證金，蓋系爭保證金本應由被上訴人負擔，上訴人僅係墊付乙節，為兩造所不爭執，且由系爭契約第8條明白約定相關申請費用係由被上訴人負擔之意旨，更可見系爭契約第5條所約定應由被上訴人給付之工程總價，不可能包括應由被上訴人負擔之系爭保證金至明。基此，被上訴人於107年10月10日依系爭契約所給付之第一期工程款170萬2000元，既屬系爭契約第5條工程總價之一部分，自未包含系爭保證金，即臻明確。被上訴人又未能舉證其已償還系爭保證金予上訴人之事實，則上訴人抗辯稱：被上訴人迄未清償系爭保證金等語，堪信符實。
4、按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第546條第1項、第233條第1項、第203條分別有明文。查被上訴人委任上訴人代墊系爭保證金，上訴人業於107年11月2日代為繳納，且被上訴人迄未清償乙節，業經本院審認如前，則上訴人依民法第546條第1項規定，請求被上訴人應償還系爭保證金14萬4800元，及自107年11月3日起至111年7月5日止共計1333日，按年息百分之5計算之利息合計26,441元（計算式：144,800×5%/365×1333日＝26,441，元以下四捨五入），共計17萬1241元（計算式：144,800＋26,441＝171,241），洵屬有據。
5、另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項有明定。所謂「依債務之性質不能抵銷者」，係指互相抵銷即反於成立債務之本旨者而言(最高法院26年渝上字第450號判決先例參照)。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第342條準用第323條前段亦有明文。查被上訴人得依系爭契約第16條第1款約定，請求上訴人給付逾期違約金89萬3550元本息，上訴人則依民法第546條第1項規定，得請求被上訴人給付系爭保證金本息共計17萬1241元，給付種類相同，並均屆清償期，且依各該債務之性質，相互抵銷，並不反於成立債務之本旨，被上訴人徒以上開2債務之性質不同，主張不適於抵銷，委不可採。是依上開規定，經相互抵銷結果，被上訴人仍得請求上訴人給付逾期違約金83萬3574元，及自111年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（計算式詳如附表）。
三、關於返還系爭支票部分：按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第541條第1項定有明文。查被上訴人委任上訴人向○○公司領取系爭支票，上訴人迄未交付予被上訴人，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），則被上訴人依民法第541條第1項規定，請求上訴人返還系爭支票，洵屬有據，應予准許。
四、綜上所述，㈠被上訴人依系爭契約第16條約定，本得請求逾期違約金89萬3550元，及自109年1月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，但上訴人依民法第546條第1項規定，得請求被上訴人償還系爭保證金本息共計17萬1241元，並為抵銷抗辯，且符合抵銷適狀，則經相互抵銷後，被上訴人請求上訴人給付逾期違約金83萬3574元，及自111年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。㈡被上訴人另依民法第541條第1項之規定，請求上訴人返還系爭支票，亦為有理由，應予准許。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日
工程法庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲中 華 民 國 111 年 7 月 27 日附表：（元以下四捨五入）㈠先充利息部分：893,550元自109年1月31日起至本院宣判日即11
1年7月27日止，共計909日，按年息百分之5計算之利息，為111,265元893,550×5%÷365日×909日＝111,265㈡再充原本部分：
系爭保證金本息171,241－先充利息部分111,265＝59,976逾期違約金原本893,550－59,976＝833,574