臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度建上字第4號上 訴 人 上研機電股份有限公司法定代理人 林釗宏訴訟代理人 黃靖閔律師複 代理 人 吳冠邑律師被 上訴 人 泰茂營造有限公司法定代理人 梁志誠訴訟代理人 廖健智律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年11月27日臺灣臺中地方法院108年度建字第8號第一審判決提起上訴，本院於112年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人泰茂營造有限公司（下稱被上訴人或泰茂公司）主張：
一、兩造於民國105年5月間簽訂承攬合約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人向上訴人上研機電股份有限公司（下稱上訴人或上研公司）承攬「『上研機電』精密二期廠辦新建工程」中之機電工程（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）2,112,000元（含稅），並於「工程付款辦法」中約定於「驗收完成」時請領全部工程款。因使用執照之取得必須已竣工且完成給水及電力設備，而系爭工程所屬建物已於106年11月10日取得使用執照，由此可見，被上訴人已完成系爭工程。嗣經被上訴人申報完工後，上訴人已於106年11月24日指派訴外人吳佳珀進行驗收，並於106年11月27日列舉工程缺失明細。被上訴人於106年11月28日完成修繕後，又與吳佳珀於106年12月7日進行施作項目及數量之驗收及追加減之結算。兩造復於106年12月27日召開協調會，逐一確認系爭工程項目及結算金額，並達成合意，而於106年12月29日簽訂協議書，顯見被上訴人確已完工並已辦理驗收、結算。至於上訴人於本件爭執被上訴人未完成施作之項目，就系爭工程整體而言實屬枝微末節。再參諸於107年9月之前，上研公司人員及機具即已進駐，而開始使用系爭工程所屬建物作為廠房及辦公室，益徵系爭工程確已完工。然而，上訴人竟於系爭工程完工後、辦理驗收之際，於107年3月7日發函終止系爭契約，拒絕辦理驗收，並以系爭工程有瑕疵為由，拒絕給付工程款。由於「工程付款辦法」乃約定以「驗收完成」之不確定事實發生，作為本件工程款之清償期，故上訴人以系爭工程有瑕疵為由拒絕驗收，乃以不正當行為阻止清償期屆至，應視為已屆至。況系爭契約既經上訴人終止且拒絕辦理驗收，實際上亦已無從再辦理驗收，足見兩造約定之清償期已屬不能發生，應認已屆至。此外，上訴人係於被上訴人完工後方終止契約，而無系爭契約第35條第1項、第6項約定之適用。爰依系爭契約約定或民法承攬法律關係之規定，請求上訴人給付工程款。
二、除附表2及附表5所列項目工程款共96,521元同意扣除外，就上訴人所辯下列應予扣款、扣罰項目，表示意見如下（就各項詳細主張見附表4至6「原告（即被上訴人，下同）主張」欄）：
(一)就附表4中關於廠牌不符之瑕疵部分：被上訴人雖有使用與約定不符之廠牌，然其中有部分業經上訴人之法定代理人林釗宏同意變更，且上訴人於本件訴訟前從未表示異議。縱未經上訴人同意變更，因被上訴人屬管理包之廠商，就分包廠商使用不符約定之廠牌，被上訴人並無故意。況上訴人目前仍在使用，並無不合用之處，若認此部分報酬應減少至0元，豈非令上訴人無償取得利益。又上訴人先抗辯此部分項目之工程款應予減少至0元，又主張另應扣罰13倍違約金，等於扣罰14倍，顯屬過苛，且此部分違約金之約定亦屬過高。是以，此部分工程款不應減少至0元，且就違約金應予酌減至扣罰合約單價1倍。
(二)就附表4中運雜費及工資部分：此等項目乃約定一式計價，上訴人辯稱此部分應按施作完成比例計算報酬乙節，與系爭契約約定不符。
(三)就附表6部分：該部分已包含在上訴人與訴外人長森營造有限公司（下稱長森公司）之協議中，而自長森公司之工程款中扣除，且上訴人與長森公司間工程款之爭議，與本件兩造間之工程款無關，被上訴人與長森公司係不同之法人，故上訴人不得在本件中又重複扣除。
(四)就附表4至6中關於瑕疵修繕費用部分：被上訴人否認上訴人確已支出此部分瑕疵修繕之費用。縱認上訴人確有支出，其亦未舉證證明該等費用係因被上訴人施工瑕疵所致。又上訴人與長森公司於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）107年度建字第26號案件（下稱另案）之鑑定報告，並非本件兩造合意囑託鑑定，故該鑑定報告不生拘束被上訴人之效力等語。
三、並聲明：1.上訴人應給付被上訴人2,112,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行（原審判命上訴人應給付被上訴人1,890,364元本息，而駁回被上訴人其餘之請求及假執行之聲請，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分本院自無庸再予審酌）。並答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：
一、僅不爭執被上訴人已施作附表1所示項目，此部分工程款共579,300元。至於系爭工程其餘工項是否完工，被上訴人仍應負舉證責任。然而，被上訴人迄未依系爭契約第6條第1項第1款、第10條第4項約定提出工程日誌、工程紀錄等書面文件，證明其確實已完工。又上訴人於106年12月7日僅指派吳佳珀清點開關插座數量，並未委託其進行任何驗收。兩造嗣於106年12月27日開會協議時，亦僅就追加減部分進行初步計算，並未就系爭工程辦理任何驗收、結算，且該次會議最終係不歡而散，雙方均未於會議記錄上簽章，故該次會議紀錄不足以作為系爭工程已進行驗收、結算之依據。再者，實務上亦常見建築物取得使用執照，僅係建築結構與內部部分裝修完工而已，並非真正完工。故系爭工程所屬建物已取得使用執照，亦不足以作為系爭工程完工之證據。何況，該建物目前仍由上訴人進行修繕中，未對外正式營業，足徵系爭工程確實尚未完工。
二、上研公司嗣於107年1月4日依系爭契約第22條第2項約定，寄發律師函催告被上訴人修繕瑕疵。因泰茂公司之負責人梁志誠即為長森公司之實際負責人，故被上訴人遂以長森公司名義於107年1月9日函覆稱：「系爭工程已全部完竣，目前本公司尚未辦理初驗，待本公司初驗完成後，即依規定提送貴公司申請正式驗收，屆期相關之缺失再行修繕」等內容，可見被上訴人直至107年1月9日仍未依系爭契約第27條第1項約定，於工程完竣後先自行辦理初驗，並修繕合格後向上訴人申報完工，應視同未完工，更遑論已進行結算、驗收。上訴人因而於107年3月6日寄發○○○○郵局第30號存證信函（下稱系爭存證信函），依系爭契約第35條第1項第1、4、5款約定為終止系爭契約之意思表示，並經被上訴人於同年月9日收受該存證信函。由上可見，上訴人並未故意阻止付款條件成就。系爭工程既未完工且未經驗收，被上訴人自不得請求給付工程款。再者，上訴人與長森公司就系爭工程所屬建物之結構體爭議仍由另案審理中，上訴人亦持續進行瑕疵修繕，而無法與被上訴人進行費用之結算，故依系爭契約第5條第2項第1款、第35條第6項約定，上訴人亦得暫時拒絕給付工程款。
三、縱認被上訴人得請求給付工程款，然本件另有下列應扣款、扣罰情形，理由略如（就各項詳細抗辯見附表4至6 「被告（即上訴人，下同）抗辯」欄）：
(一)就附表4中關於廠牌不符之瑕疵部分：因被上訴人未使用約定之廠牌，乃不合乎債之本旨，自不得依約請求該部分報酬，且上訴人尚需花費更高之金額另行僱工拆除及重作，故均主張依民法第494條前段規定減少報酬至0元。再者，觀諸被上訴人未依規定提出書面請求材料變更，亦未經上訴人同意更換，可見被上訴人乃故意使用與約定不符之材料，故上訴人得另依系爭契約第12條第3項約定，以合約單價扣款3倍並加計扣罰10倍，共扣罰13倍之違約金總計715,013元【計算式：（2129+3193+30735+1774+1331+832+9095+4842+1070）x13=715013】，而拒絕給付此部分工程款。
(二)就附表4中運雜費及工資部分：此部分應依照被上訴人已施作之比例減少報酬，減少比例如原審卷二第391至393頁所示，故被上訴人此部分僅得請求工程款172,124元。
(三)就附表6部分：上訴人就此部分項目並未與長森公司協議自長森公司工程款中扣除，故上訴人仍得於本件中主張扣除。
(四)就附表4至6中關於瑕疵修繕費用部分：上訴人已支出或經另案鑑定報告認定之修繕費用共244,830元，上訴人得依系爭契約第35條第6項約定扣抵工程款。
(五)上研公司於系爭工程至少已給付泰茂公司51萬5,250元，並
提出上證三第二次工程請款單（見本院卷一第223至275頁）及上證四泰茂公司請款彙總表之單據（見本院卷二第121至123頁）為證，此部分款項應予扣除等語，資為抗辯。
四、上訴聲明：1.原判決命上訴人給付1,890,364元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。2.前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。3.第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。4.若受不利益判決，上訴人願供擔保，請准免予假執行宣告。
參、兩造不爭執事項（見本院卷二第195至196頁）：
(一)兩造於105年5月間簽訂系爭契約，約定由泰茂公司向上研公司承攬系爭工程，總價為2,112,000元（含稅），並於「工程付款辦法」約定於「驗收完成」時請領全部工程款。
(二)上研公司尚未給付全部工程款2,112,000元（備註：嗣於本院上訴人抗辯金額應更正為1,596,750元，更正的依據是上證三與上證四。被上訴人不同意上訴人更正）。
(三)上研公司與長森公司於106年12月29日簽立原審卷一第169頁之協議書，該協議書附有附件一（即原審卷一第171頁）、附件二（即原審卷一第173至175頁）。
(四)上研公司於107年3月6日以系爭存證信函（見原審卷一第73至77頁），依系爭契約第35條第1項第1、4、5款及第6項約定為終止系爭契約之意思表示。泰茂公司於107年3月9日收受該存證信函。
(五)泰茂公司已施作附表1所列項目，此部分工程款共579,300元。
(六)附表2、5所列項目之工程款共96,521元（計算式：27890+68631=96521），泰茂公司同意扣除。
(七)附表3所列項目之工程款共530,125元，上研公司同意於另案主張扣除，而不在本件中主張扣除。
肆、本院得心證之理由：
一、關於系爭工程是否已完工：按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成；亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院85年度台上字第2280號、89年度台上字第2068號判決意旨參照）。又當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附有解除條件之債權（最高法院103年度台上字第2435號判決意旨參見）。經查：
(一)建築法第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本」，可見建築工程於完竣後，方得申請取得使用執照。本件系爭工程所屬建物既已於106年11月10日取得使用執照，有臺中市政府都市發展局106中都使字第01820號使用執照在卷可憑（見原審卷一第71頁），足認其所屬建築工程已完竣。又臺中市建築管理自治條例第36條另規定，建築法第70條所稱建築物「主要設備」，乃包括「一、消防設備。二、避雷設備。三、污物、污水或其他廢棄物處理設備」，且申請使用執照時，應檢附之書件資料包含竣工照片、污水設施竣工證明文件，以及消防設備查驗、污水下水道查驗之審查證明等（見原審卷一第373頁），故建築工程若欲取得使用執照，必須完成上開主要設備並經查驗合格。審以系爭契約第3條約定系爭工程之工程範圍，乃施作弱電、給排水、衛浴設備及配件之機電工程（見原審卷一第23頁），而屬使用執照核發之審查範圍，足認在系爭工程所屬建物取得使用執照前，系爭工程應已大致完工。
(二)又上研公司曾於使用執照核發後之106年11月27日寄發聯絡單，詳載泰茂公司施作水電工程之缺失，並檢附106年11月24日各樓層水電缺失平面圖之缺失單（見原審卷一第359至363頁），可見上研公司已派員按圖查驗泰茂公司竣工之狀況。又依上研公司與長森公司106年11月27日協調會會議紀錄及106年11月29日協議書所載內容（見原審卷一第235至238頁），可知上研公司與長森公司已於協調會中確認長森公司與泰茂公司尚未完成之契約項目，復就未施作部分達成不施作，而追減工程款之合意，並簽訂上開協議書。是以，無論上開會議紀錄及協議書之效力如何，從其上所載內容即足認泰茂公司確已完成系爭工程，並經上研公司查驗及就泰茂公司未施作部分予以追減。另上研公司嗣於107年1月4日發函給泰茂公司及長森公司之函文乃記載：「截至107年1月2 日仍有多達58項等瑕疵（見附件二），經本公司催告後仍未修繕完成。準此，特函請長森公司應於文到7日內改善附件二所示瑕疵，並報請本公司辦理驗收」等內容，並檢附附件二之缺失管制表詳列泰茂公司與長森公司之工程瑕疵（見原審卷二第59至63、69至73頁），可見上研公司至此仍僅指摘泰茂公司之工作有瑕疵，而未表示系爭工程尚未完工。又無論上研公司是否仍在進行修繕，依google網站照片顯示，上研公司人員及機具均已駐進該系爭工程所屬建物（見原審卷二第177至187頁），足認上研公司實際上已在使用系爭工程所屬建物作為廠房，且上研公司亦以該建物地址作為其公司網頁簡介之公司址（見原審卷一第367至369頁）。綜上，足認泰茂公司承攬之系爭工程確已完工，僅完成之工作具有瑕疵而已。故上研公司聲請函詢臺中市政府都市發展局：取得使用執照是否需完成系爭工程標單所有項目（見原審卷一第31
9 至320 頁），即無再行調查必要。此外，泰茂公司固不爭執其未施作附表2、5所示項目【見不爭執事項㈥】，然此部分工程款共96,521元，金額甚微，且僅占系爭契約總價款約
4.5%，應屬工程款結算問題，尚不得以此遽認泰茂公司未完工。
(三)至於上研公司抗辯：泰茂公司未依系爭契約第27條第1項約定，先自行辦理初驗並修繕合格後，向上研公司申報完工，應視同未完工等語。然按系爭契約第27條第1項乃約定，「工程全部完竣，經乙方（即泰茂公司，下同）人員自行初驗完成並修繕合格後向甲方（即上研公司，下同）申報完工，經甲方確認完工無逾期，於10日內通知辦理初驗。惟經甲方初驗有瑕疵者，乙方應在甲方指定合理期限內修改完善或拆除重做，如逾期尚未修改或重做完妥視同未完工，除應參照契約第33條規定賠償逾期罰款外，甲方並得動用乙方未領之工程款自行修正，如有不敷，得由乙方或連帶保證人負責於甲方指定期限內修改完成」（見原審卷一第41頁）。查，兩造均不爭執泰茂公司與長森公司之實際負責人均為梁志誠（見原審卷一第111、114頁），故兩造所提出之文件雖僅敘及長森公司，或開會時雖僅有長森公司人員列席，然其文件及開會內容實際上均包含泰茂公司施作之系爭工程在內。觀諸上研公司於107年1月4日函所附缺失管制表乃第5 版（見原審卷二第69頁右上角），且依上研公司所陳，其係依系爭契約第22條第2項約定，於施工期間進行查驗並要求泰茂公司修繕（見原審卷二第152頁）。再佐以長森公司於107年1月8日以工程聯絡單函覆上研公司稱：本公司尚未辦理初驗，待本公司自行初驗完成後，即依規定提送上研公司申請正式驗收，屆時相關缺失再行修繕等語（見原審卷二第83頁）。足見上開缺失管制表所載缺失乃上研公司於施工期間多次查驗之結果，而非泰茂公司於工程完竣後已自行初驗完成，並申報完工而經上研公司初驗完畢。然而，上研公司未待泰茂公司自行初驗完成申報完工，即於107年3月6日寄發存證信函終止系爭契約【見不爭執事項㈣】，致兩造後續未辦理驗收程序。是以，泰茂公司既尚未自行初驗完成，上研公司亦否認系爭工程已進入驗收程序而辦理初驗完畢，自與系爭契約第27條第1項所定，「經上研公司初驗有瑕疵者，如泰茂公司未在上研公司指定合理期限內修改完善或拆除重作完妥，即視同未完工」之約定不符，而無該條項約定之適用。故上研公司此部分所辯，洵無足採。
(四)稽之系爭契約第6條約定：「工程期限：二、開工日期為基礎開挖日，於基礎開挖日起算350天日曆天完成使用執照申請掛件（遇雨天、颱風天及地震等不可抗力者順延工期）。」（見原審卷一第27頁），綜酌該條第2款就開工與完工期限有約定之情，堪認兩造係約定系爭工程之「完工」即係以「取得使用執照」為準。參照建築法第28條第3款規定：「建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照」，同法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市) (局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」，亦可徵使用執照係建築物竣工後，經主管機關查驗建築物主要構造、室內隔間、主要設備等與設計圖樣相符後始予核發，則兩造以系爭契約約定以「使用執照之核發」作為承攬人已依約施工完竣之標準，亦與常情相符。而系爭工程，已於106年11月10日取得使用執照，應堪認系爭工程業於106年11月10日完工。
(五)綜上諸節，足認系爭工程確已完工，應堪認定。
(六)上研公司另辯稱：依系爭契約第27條第1項約定：「工程全部完竣，經乙方人員自行初驗完成並修繕合格後向甲方申報完工，經甲方確認完工無逾期，於十日内通知辦理初驗。惟經甲方初驗有瑕疵者，乙方應在甲方指定合理期限内修改完善或拆除重作，如逾期未修改或重作完妥視同未完工…。」，顯見兩造間就系爭工程完工之定義，必須「工程全部完竣」，始可認定泰茂公司完成工程。故依上揭約定，泰茂公司尚未依系爭契約約定提出自行初驗完成並修繕合格，以及向上研公司申報完工之書面資料，是系爭工程尚非完工云云。惟按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修補費用、減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號判決意旨參照）。又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。而依系爭契約之契約條款第27條「工程驗收」第1項約定「工程全部完竣，經乙方人員進行初驗完成並修繕合格後向甲方申報完工，經甲方確認完工無逾期，於十日内通知辦理初驗---。」（見原審卷一第41頁），亦足認完工與驗收係不同階段，而系爭契約第27條「工程驗收」所稱之驗收，係於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序，二者尚有不同。本件上研公司於106年11月10日取得使用執照，另於106年12月29日做成協議「1.上研工程結案工程款追加減帳結算後追減0000000（含稅），如附件一、附件二，雙方無異議。2.放款條件：2-1第十期款直接扣除追減金額0000000元，請款至95％（長森契約）2-
2.1月2日（星期二）送第十期請款單，同時送第九期及第十期發票。2-3履約保證票要更換票期，付款當天更換。2-4.付款當天辦理驗收，辦理送水送電。2-5.付款當天復水復電，甲方當天開始搬設備進場開始辦理廠登。2-6付款日由甲方通知。2-7.甲方配合工項暫不施作。3.甲方付款後，雙方不得就工程款、工期、工程項目有任何主張，經本協議書後到驗收完成及廠登完成日期，雙方再行研議。經驗收部分依契約辦理。」（見原審卷一第133至135頁），依上開協議，可知系爭工程已為完工並開始驗收無誤，則此後之驗收屬完工後之驗收階段，尚難據以認定泰茂公司未完工，是上研公司此部分之抗辯及以泰茂公司拒絕提出工程日誌等書面文件資料，構成證明妨礙，依民事訴訟法第282條之1第1項規定，應認上研公司主張事實為真實云云（見本院卷二第238頁），均非可採。
二、關於泰茂公司得否請求給付工程款：
(一)按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。此項清償期之約定，與民法第99條第1、2項所定附條件之法律行為，於條件成就時，其法律行為發生效力或失其效力之情形，尚有不同（最高法院98年度台上字第2379號判決意旨參照）。當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例意旨參照）。
查，系爭契約第5條第1項固約定工程價款按月分期估驗計價給付（見原審卷一第25頁）。然觀之兩造另於「工程付款辦法」約定系爭工程應於「驗收完成」時給付100%工程款（見原審卷一第55頁），顯見兩造就系爭工程並無分期估驗計價之意，而係合意於系爭工程驗收完成後，一次給付全部工程款。是以，本件工程款之給付自應依該「工程付款辦法」為之。亦即兩造係以「驗收完成」之不確定事實，作為上研公司給付全部工程款之清償期。然而，本件泰茂公司完工後、尚未自行初驗完成，上研公司即以系爭工程有瑕疵為由終止系爭契約，而未辦理驗收。且上研公司於本件訴訟中仍抗辯：泰茂公司之工作有瑕疵並拒絕修繕，故屬未完工云云。足認上研公司乃故意終止系爭契約，並以不驗收之不作為方式，阻止上開不確定事實之發生，以避免工程款之清償期屆至。揆諸前揭規定及說明，應認上研公司依「工程付款辦法」所負之工程款給付義務，其清償期已屆至。
(二)上研公司雖又辯稱：因上研公司與長森公司就結構體之爭議尚於另案訴訟中，上研公司亦持續修繕瑕疵，而無法與泰茂公司進行費用結算，故上研公司得依系爭契約第5條第2項第1款、第35條第6項約定，暫時拒絕給付工程款云云。惟查：
1.系爭契約第5條第2項第1款乃約定，「工程瑕疵或施工缺陷經上研公司人員指正限期完成而逾期仍未予以更正者，上研公司得不予付款、暫扣款或以暫停計價處理之」（見原審卷一第25頁）。審以該款約定乃列於「估驗工程期款」後方，可見該款約定乃針對「各期估驗款」所為之約定。因兩造就本件工程款已於「工程付款辦法」另行約定付款方式，而未按系爭契約第5條第1項所定之分期估驗計價方式為之，且上研公司已終止系爭契約，並表示不可能再由泰茂公司進行瑕疵修繕等語（見原審卷二第155頁），應認本件並無系爭契約第5條第2項第1款約定之適用。故上研公司此部分所辯，尚無足採。
2.又系爭契約第35條第6項乃約定：「上研公司依本條第1項第1至3款規定終止契約時，上研公司在系爭工程全部完工驗收前，得暫拒付應付泰茂公司之工程款，至系爭工程經上研公司自辦或另行招商承辦完工驗收，並結算上研公司為完成系爭工程所支付之一切費用後，始給付予泰茂公司」（見原審卷一第47至49頁）。而同條第1項則約定，「工程完成前，上研公司得隨時終止契約，如泰茂公司有第1至5款之情形，上研公司因此受有損失，泰茂公司並應負賠償之責」（見原審卷一第47頁）。準此，上研公司得依系爭契約第35條第6項暫時拒絕付款之前提，必須其係依同條第1項第1至3款終止契約。然查，上研公司係於泰茂公司完成系爭工程之後，方寄發存證信函終止系爭契約，業經本院認定如前，而不符合系爭契約第35條第1項所定上研公司得於「工程完成前」隨時終止契約之約定。是上研公司以該條項約定抗辯其得暫時拒付本件工程款乙節，亦無可採。
(三)基上，本件工程款之清償期已視為屆至，且上研公司不得暫時拒絕付款，故泰茂公司自得依「工程付款辦法」之約定，請求上研公司給付本件工程款。
三、關於泰茂公司得請求之工程款數額：本件工程款總價為2,112,000元，除泰茂公司同意扣除之附表2、5所示項目之工程款共96,521元外，茲就兩造有爭執之附表4至6所示項目，審究如下：
(一)就附表4中關於廠牌不符之瑕疵部分
1.項目「貳、一、1至2」「貳、一、6 」：泰茂公司主張：此部分工程標單僅標註為「專業廠」，且分包廠商施作前已徵得上研公司法定代理人同意使用「維立」廠牌，上研公司在訴訟前亦未曾提出質疑等語。上研公司則辯稱：工程標單備註欄已載明該等項目廠牌為「照華」，上研公司亦未同意變更廠牌等語。經查：
⑴依工程標單所示，此部分項目之備註欄確有註記廠牌為「照
華」（見原審卷一第61、63頁），泰茂公司復未舉證證明上研公司有同意更換成「維立」廠牌，足認此部分項目確有廠牌不符之瑕疵。上研公司雖辯稱：此部分項目應依民法第494條前段規定，減少報酬至0元等語。惟查，上研公司並未舉證證明上開不同廠牌間之材料存有價差或有效用上之差異，其亦未將泰茂公司已施作之「維立」廠牌拆除更換，而仍繼續使用。是上研公司抗辯此部分項目應減少報酬至0元乙節，並無可採。
⑵就上研公司另辯稱其得扣罰契約單價13倍之違約金部分：
①系爭契約第12條第3項乃約定，「若泰茂公司使用之材料與規
定不符時，上研公司得要求拆除抽換，並以契約單價3倍計算扣款；若泰茂公司係出於故意，另加計契約單價10倍計算之懲罰性違約金」（見原審卷一第33頁），對照民法第495條第1項規定，可知系爭契約第12條第3項前段「上研公司得要求拆除抽換」部分屬於瑕疵修補，而該條項後段「扣款3倍，若為故意則另加計10倍懲罰性違約金」部分，則屬於違約金之約定。本件泰茂公司客觀上固有使用與約定不符之廠牌，然此尚無從遽認泰茂公司為故意。蓋若僅因客觀上使用非約定廠牌即屬故意，則該條應毋庸特意分別約定扣款3 倍及故意時另加計扣罰10倍。審以泰茂公司表示其為管理包廠商，僅負責施工之管理乙節（見原審卷二第399頁），為上研公司所不否認，可見應僅於泰茂公司指示分包廠商使用與約定不符之廠牌時，方構成故意。因卷內無證據顯示泰茂公司有指示分包廠商使用與約定不符之廠牌，自難認泰茂公司為故意。從而，上研公司所辯此部分應另加計10倍懲罰性違約金，尚無足採。
②就上研公司得否以契約單價3倍計算扣款部分。按約定之違約
金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。且不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院104年度台上字第895號判決意旨參照）。又違約金有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性質者，效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要依據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之（最高法院104 年度台上字第984號判決意旨參照）。查，系爭契約第12條第3項固約定上研公司得以契約單價3倍計算扣款，然本院審酌此部分僅屬廠牌不符之瑕疵，難認上研公司因此受有何等損害，再斟酌上研公司未要求泰茂公司拆除抽換，故認以契約單價2倍計算扣款之違約金，當較為合理。基上，此部分上研公司得扣款共14,084元【計算式：（2129+3139+1774）2=14084】。
2.項目「貳、一、37」：⑴泰茂公司主張：此部分確實未使用約定之廠牌，然此係經林
釗宏同意而改用，否則上研公司在起訴前何以從未提出質疑等語。上研公司則辯稱：上研公司否認林釗宏有同意變更廠牌等語。經查，泰茂公司已自認此部分未使用約定之廠牌，且未舉證證明其確有經上研公司同意變更廠牌，足認此部分確有廠牌不符之瑕疵。
⑵上研公司雖辯稱：此部分應減少報酬至0元，上研公司並得扣
罰13倍違約金等語。惟依同前所述理由，上研公司僅得扣款契約單價2倍之違約金，故此部分上研公司得扣款61,470元（計算式：307352=61470）。
3.項目「貳、二、1」：上研公司辯稱：否認泰茂公司施作之「放電式避雷針TA-2」已經測試通過，且泰茂公司未將該避雷針已通過電壓檢測之報告或相關證明文件交付上研公司，故此部分報酬應減少至0元等語。查，兩造於工程標單上就該項目乃約定「放電式避雷針TA-2，本體須經電流100KA，電壓500KV測試通過」（見原審卷一第63頁）。泰茂公司已提出課雷企業有限公司出廠證明保固書、內政部就該避雷設備之認可通知書、進口報單、製造商聲明書（見原審卷二第129至133、211頁）為證。觀之該聲明書已載明該避雷針設備產品已經過電壓高於700KV之測試，並可抵擋電流至200KA等內容，要難認該避雷針有何瑕疵。至於上研公司所辯泰茂公司未交付相關測試通過文件乙節，則與瑕疵無涉。故上研公司抗辯此項目報酬應減少至0元，為無理由。
4.項目「參、二、5」：上研公司雖辯稱：該陸上型變頻加壓機有無法運轉之情形，經其委託訴外人經濟實業股份有限公司（下稱經濟公司）查看，該加壓機有卡心無法運轉之瑕疵，故此部分報酬應減少至0元等語。泰茂公司對此則否認該加壓機有卡心無法運轉之情形，縱有，亦否認為泰茂公司施工有瑕疵所致。經查，上研公司固提出經濟公司之報價單為證（見原審卷二第199頁），且其上確有記載「維修頂樓加壓機馬達卡心處理」等內容。然觀諸該報價單上所載報價日期為109年4月30日，距離泰茂公司於107年3月9日收受上研公司終止契約之存證信函而離場，已相隔2年餘，要難認該加壓機馬達卡心問題屬泰茂公司施工之瑕疵。故上研公司抗辯此項目報酬應減少至0元，亦屬無據。
5.項目「參、二、6」：泰茂公司固已自認其就此項目未使用約定之廠牌施作，然上研公司並未舉證證明不同廠牌間之材料存有價差或有效用上之差異，其亦未將泰茂公司已施作之廠牌拆除更換，而仍繼續使用。是上研公司抗辯此部分項目應減少報酬至0元，並無可採。
6.項目「參、二、12至15」：106年1月23日開會會議事項項次1-3記載「水電材料已提送廠牌、檢討、確認」，執行情況「詳如附件4」，且該「附件4」即105年6月3日設備送審一覽表（見原審卷二第135、141頁）。觀之設備送審一覽表倒數第4項之設備為「閘門」，廠牌為「金口」，且該表業經林釗宏於106年1月23日簽認（見原審卷二第141頁下方）。是泰茂公司主張其業經上研公司同意就閘門相關聯產品使用「金口」廠牌乙節，堪認屬實。準此，閘門凡而及逆止閥既均為閘門關聯產品，應認上研公司已同意變更使用「金口」廠牌。至上研公司另辯稱：泰茂公司並未遵循原審卷二第201頁SOP材料送審流程申請更換施作廠牌等語。查，兩造並未約定不得於該SOP流程外另行約定更換廠牌，上研公司既已同意更換，嗣後自不得再以未按SOP程序申請更換而主張有廠牌不符之瑕疵。準此，上研公司以此部分項目有廠牌不符之瑕疵為由，抗辯應減少報酬至0元並另扣罰13之倍違約金等語，均無足取。
7.項目「參、三、8」：上研公司雖辯稱：上研公司已要求泰茂公司應施作2吋之小便斗排水管，然泰茂公司卻仍依契約所載施作4吋的，故泰茂公司施作之小便斗排水管管徑錯誤，此部分報酬應減少至0元等語。然查，工程標單乃約定此項目應施作4吋之排水管，因上研公司未舉證證明兩造於簽約後已另行合意變更成施作2吋之排水管，且106年11月27日上研公司催告修繕之瑕疵項目固包含「小便斗排水管徑錯誤」（見原審卷一第359 至
363 頁），亦僅屬上研公司單方面表示，未見泰茂公司承認瑕疵。故上研公司此部分所辯，亦無可採。
8.項目「參、三、9」：兩造於工程標單上就此項目既約定尺寸為2吋，泰茂公司自應依約施作。縱使泰茂公司主張上研公司遲未確認小便斗型式乙節屬實，因小便斗型式會影響與其銜接之排水管尺寸，故泰茂公司應先催告上研公司確認，並表示若上研公司遲不確認，其將依契約約定之2吋施作等語，而非逕行施作非契約所定之4吋排水管。是泰茂公司施作此部分項目確有瑕疵，堪可認定。觀諸上研公司已委請太力水電工程有限公司進行廁所管理修改工程並支付報酬完畢，其中確有「小便斗改管路預埋」「小便斗排水管封閉」之工項，有該公司估價單、發票在卷為憑（見原審卷二第85至87頁），足認上研公司確已委請他人將泰茂公司所施作之小便斗排水管封閉，另外施作新的小便斗排水管線。由此可見，泰茂公司此部分施作之排水管線對上研公司而言，乃毫無利用價值，故上研公司抗辯應減少報酬至0元，應屬可採。是以，本件應扣除此項目工程款10,005元。
9.項目「參、三、11」：上研公司雖辯稱：泰茂公司就R1F發電機房外落水頭未配管、消防機房內未施作雨水管，且貨梯排水口排水不良，每逢大雨建物內部即會積水，故此項目報酬應減少至0元等語。然查，縱使上研公司所辯前兩項瑕疵屬實，然此僅占本工項一小部分，上研公司未舉證證明其所占比例並據以計算應減少之報酬，即主張應減少本工項全部報酬至0元，顯屬無憑，自無可採。其次，就上研公司所辯排水不良瑕疵部分，觀諸上研公司所提另案鑑定報告，可知該部分瑕疵係因洩水坡度問題所致（見原審卷二第271頁編號71、第307頁編號71），並非雨水管之設置有何瑕疵所造成。至於上研公司所引該鑑定報告編號73之「R2F洩水孔堵塞，水不通」之瑕疵，則係R2F層之洩水孔現況有積水及堵塞現象，而需檢查處理（見原審卷二第273頁編號73、第307頁編號73），然其積水及堵塞原因為何尚屬不明，亦難認係因本工項雨水管之施作有何瑕疵所致。基上，上研公司此部分所辯，均屬無據。
10.項目「參、三、15」：上研公司雖辯稱：泰茂公司施作之污水採樣陰井所附為鑄鐵蓋，而非約定之ST蓋即不鏽鋼材質，故此部分應減少報酬至0元等語。然查，縱使上研公司所辯兩造約定「附ST蓋」即指應使用不鏽鋼材質之蓋子，而泰茂公司所施作之材質乃鑄鐵等節屬實，因上研公司並未舉證證明該等不同材質蓋子之價差或效用上之差異，其亦未將泰茂公司已施作之蓋子拆除更換，而仍繼續使用。是上研公司抗辯此部分項目應減少報酬至0元乙節，亦無可採。
(二)就附表4項目「貳、一、44」「貳、二、9 」「參、一、11」「參、二、19」「參、三、16」之運雜費，以及「貳、一、45」「貳、二、10」「參、一、12」「參、二、20」「參、三、17」之工資部分：
上研公司雖辯稱：此部分應按泰茂公司已施作比例計算報酬，比例如原審卷二第391至393頁所示，故泰茂公司此部分僅得請求工程款172,124元等語。惟查，兩造於工程標單上就此部分運雜費及工資均約定為一式計價，且本院已認定泰茂公司已完成系爭工程，僅部分項目存有瑕疵，難認泰茂公司有減省運雜費及工資之成本。基此，上研公司仍應依約定之一式計價金額給付就此部分運雜費及工資。
(三)就附表6項目「貳、一、8 」「貳、一、10」「貳、一、9」「參、二、2 」是否包含在上研公司與長森公司協議追減之工程款內，而不得於本件中扣減：
1.項目「貳、一、8 」「貳、一、10」：泰茂公司主張：此部分項目業經上研公司與長森公司合意自長森公司應領之工程款中扣除，故上研公司不得於本件再主張扣除，否則即屬重複扣款等語，為上研公司所否認，並辯稱：上研公司與長森公司合意追減扣款者已列於附表3，此部分項目則未列在該協議之中，上研公司仍可於本件主張扣款等語。經查：
⑴依不爭執事項㈢所示，上研公司與長森公司於106年12月29日
簽立原審卷一第169頁之協議書，該協議書附有附件一（即原審卷一第171頁）、附件二（即原審卷一第173至175頁）。兩造亦均表示原審卷一第239至269頁表單乃附件二據以計算之基礎（上研公司之陳述見原審卷二第156頁，泰茂公司之陳述則如附表6此項目「原告（即泰茂公司，以下同）主張」欄）。觀之附件一第2項工程變更欄第1點「已簽認1,429,770」部分，其金額即等同原審卷一第239頁業主核定追加減帳綜整表（已簽認）之未稅小計金額。而依上開業主核定追加減帳綜整表（已簽認）項目二、1「1F-R2F變更追加減」之備註欄記載，該欄所示追減金額299,549元即係依據「附件30」計算。觀諸上研公司所提附件30即「1F-R2F變更追加減報價明細表」，其中弱電工程之「電話插座附蓋板」「資訊插座出線口」（觀其名稱及契約數量可知係指項目「貳、一、8 」「貳、一、10」），該2項目之契約數量與變更後數量有所差異，且備註欄乃記載「業主自理」（見原審卷一第336頁），而非如其他追減項目之備註欄記載為「本契約減項，由業主自理」（例如原審卷一第337頁倒數第1欄「視頻切換器」）。由此可見，上研公司當時應係同意就差異部分由其自理，泰茂公司仍應施作系爭契約約定之數量，且上研公司仍應依系爭契約之約定給付工程款。由上足認，此部分項目並未包含在上研公司與長森公司追減之協議，故泰茂公司若未全部施作，上研公司仍得主張扣減未施作部分之工程款。
⑵上研公司又辯稱：原審卷一第237頁附件二會議內容2、(11)
關於開關插座數量差異表追減61,234元部分，係依照原審卷一第343頁數量表計算而得，然該表格有誤，應以上研公司重新整理之原審卷一第345頁為準等語。經本院核對結果，上開會議內容2、(11)追減金額61,234元，確實與原審卷一第343頁表格總計金額相同。而該數量表所載「貳、一、1電話插座」「貳、一、2網路插座」，應係對應原審卷一第336頁「貳、一、1電話插座附蓋板」「貳、一、2資訊插座出線口」，即系爭契約工程標單項目「貳、一、8電話插座附蓋板」「貳、一、10資訊插座出線口」。然而，工程標單就此2項目約定數量為70組，該數量表卻分別記載為33、34組，致當時誤認泰茂公司已全數施作完畢而未予追減。準此，泰茂公司就「貳、一、8 」乃未施作37組，就「貳、一、10」則未施作36組，堪可認定。
⑶基上，此部分工程款並未經上研公司與長森公司協議於長森
公司之工程款中扣減，且因泰茂公司尚有未施作完成之部分，故此部分工程款應扣減除泰茂公司未施作部分共8,405 元【計算式：3789+36142=8405 】。
2.項目「貳、一、9」：承前所述，上開會議內容2、(11)關於開關插座數量差異表追減61,234元部分，係依照原審卷一第343頁數量表計算而得。因該數量表內並無工程標單「貳、一、9 」之「電視插座附蓋板」，足認此部分項目未經上研公司與長森公司協議追減。因泰茂公司並未否認其未施作此部分項目，故上研公司主張應扣減此項目工程款共106元，應屬可採。
3.項目「參、二、2」：⑴泰茂公司主張：本項目原約定施作2組，嗣經上研公司與長森
公司協議變更為1組，且就減作之1組其等已協議自長森公司工程款中扣減，故上研公司不得再於本件中主張扣減等語。對此，上研公司則辯稱：上研公司固已與長森公司協議減作1組，然泰茂公司仍應施作1組，卻未施作，故此部分報酬應減少至0元等語。經查，依1F-R2F變更追加減報價明細表所示，項目「參、一、12」確有記載「#304不鏽鋼臥式水塔3T*1.2mm附不鏽鋼腳架」自原約定2組減作為1組，減帳31,045元（見原審卷一第338頁），而已包含在原審卷一第239頁業主核定追加減帳綜整表（已簽認）金額之中。是以，減作1組部分確已自長森公司之工程款扣減無訛。
⑵本件上研公司並非就該減作之1組又於本件中主張重複扣減，
而係抗辯泰茂公司就未減作之該組亦未施作，故應減少報酬至0元。對此，泰茂公司則主張：另案鑑定報告不得拘束本件兩造，且此項目乃二次施工範圍，當時泰茂公司已將材料放置於現場，係因上研公司終止系爭契約，而無法進場施作等語（見原審卷二第398頁）。依泰茂公司此部分主張，可見其已自認該工項未施作完畢。又另案鑑定報告固非由本件兩造合意囑託鑑定，然其仍屬書證，非不得作為本件判決之證據。依另案鑑定報告項次60所載，可見確有「水塔未用3t（目前2t）」之瑕疵（見原審卷二第267頁），致上研公司必須重購系爭契約約定規格（即3T）之水塔。是上研公司抗辯此部分應減少報酬至0元，乃合理可採。從而，本項目工程款應扣減31,045元。
(四)就附表4至6中關於瑕疵修繕費用共244,830元部分（即附表4
之項目「貳、一、36」「參、二、5 」「參、三、8 」「
參、三、9 」「參、三、11」，附表5之項目「參、二、4」「參、二、11」「參、二、18」，附表6項目「參、二、2」）：
上研公司雖辯稱：其得依系爭契約第35條第6項約定扣抵工程款云云。然按該條項後段乃就上研公司依同條第1項第1至3款於泰茂公司完工前終止系爭契約時，約定：上研公司為了完成本工程所付費用如大於甲方依約完成可得之工程款時，泰茂公司應賠償上研公司差額；如該金額小於泰茂公司可得工程款時，上研公司可逕扣除之，泰茂公司不得要求任何補償（見原審卷一第49頁）。是依文義解釋，該條係於泰茂公司尚未完工即遭上研公司終止契約，致上研公司須自行僱工或委請他人施作完成而支出費用時，方有其適用，顯與瑕疵修補費用之請求無涉。然經原審闡明後，上研公司仍表示僅依系爭契約第35條第6項規定主張扣抵（見原審卷二第372頁）。且上研公司係於泰茂公司完工後才終止系爭契約，故本件並無系爭契約第35條第6項約定之適用，亦經本院審認如前。是以，上研公司無從依該條項後段約定自工程款中扣抵瑕疵修補之費用。上研公司此部分所辯，均無足採。
(五)基上，泰茂公司得請求之工程款數額為1,890,364元（計算式：0000000-00000-00000-00000-00000-0000-000-00000=0000000）。
四、另上研公司於本院辯稱至少已給付泰茂公司51萬5,250元，並提出上證三第二次工程請款單（見本院卷一第223至275）及上證四泰茂公司請款彙總表之單據（見本院卷二第121至123頁）為證明云云，然此為泰茂公司所否認，惟上研公司上開所提之上證三（廠商為長森公司）及上證四（請款印鑑非蓋用泰茂公司），均無法證明上研公司至少已給付泰茂公司51萬5,250元。此外，上研公司迄未提出兩造間之匯款明細資料等紀錄，以證其說，況且本件兩造原即不爭執上研公司尚未給付全部工程款2,112,000元，故上研公司前開抗辯，自無足採。再者，本件有關扣款（減）部分，約定於扣除承包商應負擔之一切費用及損害後，支付餘額，此項扣款之性質不應解為抵銷（最高法院94年度台上字第1304號判決意旨參見），爰併予指明。
伍、綜上所述，泰茂公司依系爭契約（即承攬合約書之工程付款辦法）及承攬之法律關係，請求上研公司應給付工程款1,890,364元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，並依兩造陳明以供擔保為條件之准免假執行宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
工程法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 葛永輝法 官 許旭聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 江丞晏中 華 民 國 112 年 8 月 16 日