臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度建上字第70號上訴人即附帶被上訴人 世啟營造股份有限公司法定代理人 郭振堃訴訟代理人 李明海律師
梁鈺府律師陳俊愷律師被上訴人即附帶上訴人 臺中市私立明道高級中學法定代理人 汪大久訴訟代理人 陳漢洲律師
張寶軒律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年9月28日臺灣臺中地方法院105年度建字第114號第一審判決提起一部上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣718萬7,299元，及自民國110年3月26日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）命上訴人負擔部分及第二審
上訴部分訴訟費用，由上訴人負擔百分之四十六，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣240萬元供擔
保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣元718萬7,299元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人即附帶被上訴人世啟營造股份有限公司（下稱上訴人）於原審起訴請求被上訴人即附帶上訴人臺中市私立明道高級中學（下稱被上訴人）給付上訴人新臺幣（下同）4,407萬2,601元本息，原審判命被上訴人應給付上訴人1,217萬7,424元本息，上訴人其餘3,189萬5,177元本息部分之請求則予駁回。上訴人就敗訴部分提起一部上訴，請求被上訴人應再給付上訴人1,552萬3,589元本息（見本院卷第9頁），嗣於109年11月2日減縮請求被上訴人應再給付上訴人1,418萬899元本息(見本院卷第138頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：㈠兩造於103年5月6日簽訂「臺中市私立明道高級中學明道樓新
建工程」（下稱系爭工程）工程採購契約（下稱系爭契約），總價為1億4,880萬元，嗣兩造就系爭工程辦理變更及追加工程項目，經結算上述追加減之金額後，工程總價為1億4,374萬5,981元（計算式：1億4,880萬元【原契約金額】-49萬6,002元【追減】-822萬9,683元【追減】+367萬1,666元【追加】＝1億4,374萬5,981元）。系爭工程完工後伊已於104年8月3日點交予被上訴人使用迄今，惟被上訴人除已給付1億1,501萬6,292元工程款，及經扣除被上訴人所稱瑕疵部分之修繕費用134萬2,690元及減價收受費用102萬8,676元外，尚有2,635萬8,323元工程款項未給付，爰依承系爭工程採購契約之法律關係，請求被上訴人給付未付之工程款項等語。㈡上訴人於原審求為命被上訴人應給付上訴人4,407萬2,601元
，及自催告期滿翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。原審命被上訴人給付1,217萬7,424元本息，而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。
㈢上訴人就扣除之保固金718萬7,299元及遲延違約金699萬3,60
0元部分聲明不服，一部提起上訴（其餘未繫屬本院部分，不予贅述），並聲明：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉第一項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,418萬899元，及自105年5月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。附帶上訴之答辯聲明:附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：㈠系爭工程第11-13期，上訴人未能通過監造建築師許可，無法
完成計價程序；嗣兩造於104年12月15日簽立明道中學明道樓興建缺失改善協議書（下稱系爭協議書），協議完成缺失改善後辦理結算始行給付，因上訴人多次藉故不願配合協議書並反對被上訴人進行缺失改善工程，伊嗣後自行僱工修繕費用409萬3,961元，及代墊費用235萬5,834元（包含清潔費7萬3,300元、水電費1萬9,697元及委託訴外人○○室内裝修設計股份有限公司《下稱○○公司》代營造公司處理費226萬2,837元），應由上訴人工程款扣除。
㈡又依約應扣除本工程結算總價（5%）保固款744萬元（計算式：1億4880萬×5%=744萬）。
㈢再依兩造約定之完工期限為104年4月30日，上訴人遲於104年
9月18日始申報竣工，至少逾期完工110天，伊依系爭契約第17條，伊得對上訴人扣罰逾期違約金1628萬元（計算式：1億4880萬x110x1/1000=1628萬元），且遲延違約金部分並無過高之情形。
㈣系爭工程被上訴人已給付1億1,501萬6,292元工程款，未付之
工程款項經扣除上述㈠㈡㈢（自行僱工修繕費用409萬3,961元＋代墊費用235萬5834元＋保固款744萬＋遲延違約金1628萬元＝3,016萬9,795元）款項後，上訴人已無工程款項可為請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈤被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明:1.
原判決不利於被上訴人部分廢棄。2.上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第138至139頁）㈠兩造於103年5月6日就系爭工程簽訂系爭契約（見原審卷一第11-100頁）。
㈡系爭契約約定工程價金1億4,880萬元，被上訴人已給付1億1,501萬6,292元工程款。
㈢系爭契約第7條約定系爭工程應於104年4月30日以前竣工，並於60日内取得使用執照。
㈣兩造於104年12月15日簽立系爭協議書（見原審卷一第234頁）。
㈤系爭工程經臺中市政府都市發展局以104中都使字第2666號核
發使用執照。竣工日期:104年7月17日、使用執照發照日期104年10月26日。（見原審卷四第160頁）。
㈥上訴人104年9月18日世啟明字第0000000-0號函記載：「說明
：本工程自103年6月15日開工，至104年9月18日竣工。」（見原審卷四第26頁）。
㈦上訴人於105年5月13日以臺中大全街郵局318號存證信函催告
被上訴人給付系爭工程款，經被上訴人於105年5月19日收受，該催告於105年5月26日期滿（見原審卷一第137-138頁）。
㈧臺中市大臺中建築師公會109年6月10日、109年10月26日函覆
之000-000號鑑定報告書、000-0000號追加鑑定報告書，形式上不爭執。
四、得心證之理由㈠依不爭執事項㈣系爭協議書記載「茲因明道大樓興建進入驗收
及缺失改善階段，為讓此工程順利結案，特協議下列事項，以為雙方遵守：一、竣工日期依合約規定，乙方（即上 訴人）應依合約規定完成變更設計後提送竣工相關資料，以利驗收。二、經甲（即被上訴人）乙雙方協議，乙方確認無法依合約規定完成驗收後缺失改善，甲方同意接手辦理，缺失改善費用由乙方工程款支應，多退少補。三、經雙方協議驗收日期訂於104年12月20日，監造單位應於104年12月27日完成驗收紀錄，乙方應於104年12月25日提出缺失改善計晝（包含改善項目、改善工法、改善費用及改善期程）予監造單位審查。四、預訂104年12月28日召開驗收後會議，討論：1.乙方所提變更設計追加減預算。2.乙方所提缺失改善計畫，確認改善項目及改善工法，預估改善費用及改善期程。五、預訂105年1月4日召開工程結算會議，討論：1.工程款結算金額及請款作業。①請款金額（乙方未請領之工程款加上變更設計追加減金額扣除缺失改善預估費用之差額）。②請款作業，經結算後差額由乙方立即辦理請款。2.退還履約保證金連帶保證書。3.保固金繳交方式及保固方式。六、甲方應將缺失改善工程議價結果經監造單位確認後告知乙方。七、缺失改善完成之結果應符合本工程之驗收標準，否則乙方有權拒絕支付該項缺失改善費用。八、缺失改善完成後，應立即結算。」等語（見原審卷一第234頁）。
㈡依上開協議書第二條確實約定「經甲乙雙方協議，乙方確認
無法依合約規定完成驗收後缺失改善，甲方同意接手辦理，缺失改善費用由乙方工程款支應，多退少補。」可認兩造均同意系爭工程確實有缺失存在。惟依第三條至第八條之約定內容觀之，關於缺失改善之範圍、內容、數額及所需費用等並非兩造於104年12月15日簽訂缺失改善協議書時即為特定內容及數額，仍須由兩造及監造人協議並辦理驗收程序，上訴人確認無法依合約規定完成驗收後缺失改善，方由被上訴人接手辦理，缺失改善費用由上訴人工程款支應，多退少補。
㈢經查：卷內並未有協議書第六條所示，由被上訴人提出議價
結果經監造單位確認後告知上訴人之證明資料，顯見被上訴人並未履行此一程序，則協議書之第七條、第八條部分顯然無法繼續履行，亦與協議書簽訂之目的係為「因明道大樓興建進入驗收及缺失改善階段，為讓此工程順利結案，特協議下列事項，以為雙方遵守」之契約意旨有違。兩造既對於系爭工程缺失改善之範圍、內容、數額及所需費用有所爭執，依協議書之成立意旨係為讓系爭工程順利結案而簽訂，其原意應係在兩造可得依協議書快速認定系爭工程缺失改善之範圍、內容、數額及所需費用之情形，儘速解決系爭工程契約未能結算之問題，惟嗣後兩造已因系爭工程之工程款爭議而提起本件訴訟，可見兩造就系爭工程缺失改善之範圍、內容、數額及所需費用並無法依協議書所定程序確認，兩造自無法依該協議書進行結算，自難認上訴人受此協議書拘束而不得請求被上訴人給付工程款，此合先敘明。
㈣又兩造就追加、追減之數額及系爭工程是否有瑕疵等情有所
爭執，原審依上訴人之聲請送請台中市大台中建築師公會鑑定，鑑定結果認為①系爭工程有被證八所示之瑕疵（即「預估比例」及「預估金額」欄中有記載扣款之部分）存在；其修繕費用合計1,342,690元、減價收受金額合計1,028,676元，總計：2,371,366元。②系爭工程有被證八所示之「甲、壹、一、1假設工程」及「甲、壹、一、2土方工程」構成追減之情形存在，其追減金額合計：496,002元。③系爭工程有原證四所示之「甲、壹、二、水電工程B」所示各項追加減項目；各追加減金額為：❶、「甲、壹、二、水電工程B」變更設計原合約追減金額：8,229,683元。❷、「甲、貳、二、水電工程新增項目」變更設計合約外新增項目追加金額：3,671,666元。（見臺中市大臺中建築師公會109年6月10日中市大臺中建師（106-024）鑑字第298號函附鑑定報告書【以下稱106-24鑑定報告書】第41頁）。④鋼筋部分：❶耐震能力不足：建築物耐震設計應無耐震能力不足之疑慮。❷鋼筋短少：勘驗之處查核紀錄應無鋼筋短少之事項。❸混凝土脫落：原參層樑鋼筋銹蝕導致混凝土剝離現落鋼筋裸露，該處明道樓工程缺失現況照片已包含於原鑑定報告中，故該處辦理修繕之費用或應追減之費用應由原鑑定報告辦理，詳請參見臺中市大臺中建築師公會中華民國108年06月10日中市大臺中建師（106—024)鑑字第298號函鑑定報告書。❹經「明道中學明道樓新建工程結構安全定案耐震能力詳細評估成果報告書」中建築物現況耐震能力經耐震能力詳細評估分析結果達耐震標準，故無須補強。❺建築物現況耐震能力經耐震能力詳細評估分析結果達耐震標準，無須補強，故無修繕之費用或應追減之費用，修繕之費用或應追減之費用為零。（見臺中市大臺中建築師公會109年10月26日中市大臺中建師（107-122）鑑字第529號函附鑑定報告書【以下稱107-122鑑定報告書】第3-4頁）。且查：
⒈兩造就上開鑑定結果，形式上不爭執(見上述不爭執事項㈧)，
且參諸106-24鑑定報告書就其所採之鑑定方式、鑑定減價計算原則、被上訴人舉證缺失照片與被證八建築缺改比例分項關連性分析、及鑑定分析意見，均已詳述於該鑑定報告中（見106-24鑑定報告書第8-40頁）；另關於鋼筋部分之鑑定，鑑定人除於鑑定結果及分析欄詳述鑑定分析意見外（見107-122鑑定報告書第3頁），鑑定期間並複委託賴正興土木技師之「明道中學明道樓新建工程結構安全鑑定按耐震力詳細評估成果報告書」中參、耐震力詳細分析評估結果之二、現況耐震能力：建築物現況耐震能力達耐震標準，故鑑定認無須補強（見107-122鑑定報告書第51頁）。審酌臺中市大臺中建築公會係建築方面之專業機構，所屬鑑定人員為領有建築師證照之專業人士，與兩造間復無何親誼故舊或嫌隙積怨等利害關係，其所為之鑑定意見，自屬專業可採，而依系爭契約第10條監造作業約定，系爭工程監造人謝伯昌建築師為被上訴人指派，代表被上訴人監督上訴人履行契約各項應辦事項，其性質上應屬於被上訴之履行輔助人性質；另常昇電機技師事務所、威基力消防工程有限公司係另與被上訴人成立承攬契約，實難單以謝伯昌建築師、常昇電機技師事務所、威基力消防工程有限公司所製作之文書，而認系爭鑑報告不可採，本件應仍以鑑定人鑑定之結果為準。
⒉又依106-24鑑定報告書七、鑑定分析與結果欄所載，驗收結
果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金壹倍減價，並處以減價金額壹倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之（見106-24鑑定報告書第8頁）。而所謂自行修繕者，係指工作有瑕疵者定作人得定相當期限請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限内修補者 ，定作人得自行修補並得向承攬人請求償還修補必要之費用（民法第493條）。兩者之要件並不相同。而依106-24鑑定報告書第14頁至40頁所載之鑑定分析，其對各單項鑑定，合於減價收受部分認定減價收受金額，認定不合於減價收受部分則認定修繕費用之金額，是鑑定報告中所列之「減價收受金額」及「自行修繕金額」應係二個別獨立之金額，並非擇一之競合情形，106-24鑑定報告書認定系爭工程有被證八所示之瑕疵（即「預估比例」及「預估金額」欄中有記載扣款之部分）存在；其修繕費用合計134萬2,690元、減價收受金額合計102萬8,676元，總計：237萬1,366元。應非指上訴人僅需負擔修繕費或減價收受擇一，亦可認定。
⒊基上，⑴系爭工程追加減金額部分：①系爭工程有被證八所示
之「甲、壹、一、1假設工程」及「甲、壹、一、2土方工程」構成追減之情形存在，其追減金額合計：49萬6,002元。②系爭工程有原證四所示之「甲、壹、二、水電工程B」所示各項追加減項目；各追加減金額為：❶、「甲、壹、二、水電工程B」變更設計原合約追減金額：822萬9,683元。❷、「
甲、貳、二、水電工程新增項目」變更設計合約外新增項目追加金額：367萬1,666元。是本件依上開鑑定之追加、追減金額計算後，變更及追加工程部分，上訴人得請求之金額（即追加金額減去追減金額）為-505萬4,019元。⓶系爭工程有無瑕疵部分：系爭工程有被證八所示之瑕疵（即「預估比例」及「預估金額」欄中有記載扣款之部分）存在；其修繕費用合計134萬2,690元、減價收受金額合計102萬8,676元，總計：237萬1,366元。⓷系爭工程並無耐震能力不足、鋼筋短少之瑕疵，此部分並無修繕費用修繕之費用等情，應可認定。
㈤兩造於本院審理協議簡化之爭執事項為⒈系爭工程款是否應扣
除被上訴人所主張代墊費用235萬5,834元及自行修繕費用409萬3,961元？⒉系爭工程款是否應扣除保固款？扣除之金額為何？⒊系爭工程款是否應扣除逾期違約金？扣除之金額為何？（見本院卷第139頁），就上述爭執事項之判斷，詳述如下：
⒈被上訴人抗辯系爭工程款應扣除其所主張代墊費用235萬5,834元及自行修繕費用409萬3,961元，均無理由：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被上訴人辯稱其代墊清潔費7萬3,300元、水電費1萬9,697元，委託○○公司代營造公司處理費226萬2,837 元，合計235萬5,834元；及依系爭協議書，缺失改善部分，於105年至108年間自行修繕共409萬3,961元，均為上訴人所否認，此係有利於被上訴人之事實，自應由被上訴人就此事實負舉證之責任。
⑵被上訴人就其辯稱代墊費用及自行修繕費用，固於原審舉證
人林○○、洪○○、張○○為證，然依證人林○○、洪○○、張○○證稱在105年間有承包被上訴人之工程，並均有開立發票等語（見原審卷四第94-96頁）觀之，雖可證明渠等確實可能承包被上訴人之工程，惟證人林○○、洪○○、張○○所施作之工程，究是否係於上訴人原承攬之系爭工程之契約範圍內，仍未有證據證明。就此被上訴人雖曾聲請原審送請鑑定人補充鑑定，惟被上訴人復於110年5月5日撤回鑑定之聲請（見原審卷四第128頁），於本院審理中亦未提出證據資料證明，則被上訴人主張之代墊費用及自行修繕費用，實未能僅依上述證人之證言及被上訴人所提出之發票即遽認定上訴人應負擔該等金額，而得由被上訴人自上訴人應得之工程款中扣除。
⑶又被上訴人抗辯自行修繕部分，因106-24鑑定報告書中已認
定被上訴人得扣減修繕費用134萬2,690元，為上訴人所不爭執，而此部分原審已自工程款中扣除，上訴人亦不爭執而未就該部分提起上訴，被上訴人此部分抗辯有自行修繕費用4,09萬3,961元，是否與原鑑定範圍重複，抑或為另行自行修繕金額，被上訴人既已撤回補充鑑定之聲請，復未另行舉證證明其抗辯之事實存在，實難認被上訴人另有支付409萬3,961元之自行修繕費用之事實為真。
⑷基上，被上訴人辯稱系爭工程款應扣除被上訴人代墊費用2,3
55,834元，及扣除被上訴人自行修繕費用4,093,961元，均難認為有理。
⒉系爭工程之保固期已屆滿，上訴人得請求被上訴人給付保固款，系爭工程款不應扣除保固款718萬7,299元：
⑴系爭契約第16條係約定：「㈠保固期之認定：1.起算日：(1)全部完工辦理驗收者，自驗收結果符合契約規定之日起算。
(2)有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞，辦理部分驗收或分段查驗供驗收之用者，除無起算保固期可能之部分外，自驗收或分段查驗結果符合契約規定之日起算。2.期間：(1)非結構物由廠商保固2年（如包含裝修、機電等非結構相關項目）(2)結構物（如包含防水及滲漏水處理、結構）由廠商保固5年。…㈩保固保證金：為本工程結算總價5%。」（見原審卷一第46-47頁）。經查：
①依系爭協議書內容觀之，兩造於簽訂協議書係為解決驗收及
缺失改善問題，斯時並未有驗收合格之情形，已如前述。惟依系爭協議書第2條之約定，於上訴人確認無法依合約規定完成驗收後缺失改善，被上訴人同意接手辦理，缺失改善費用由上訴人工程款支應，多退少補等語，稽其真意，兩造於簽訂協議書當時，應已合意於協議書依約定內容履行後，改善部分由被上訴人接手辦理，缺失改善費用由上訴人自工程款支應，而得視上訴人所施作之系爭工程已完成驗收而得請領工程款。
②復依系爭契約書第15條第（九）款約定：「工程驗收合格後
，廠商應依照機關指定的接管單位辦理點交」等語，依臺中市政府都市發展局104中都使字第02666號使用執照上記載「竣工日期：104年7月17日」（見原審卷四第160頁)，可知上訴人於104年7月17日就系爭工程已完工，而上訴人主張系爭工程之建築物已經於104年8月3日交付被上訴人占有使用一節，被上訴人亦未否認，則在被上訴人就學之學生均早已開始使用系爭工程明道樓，倘系爭建物仍有重大瑕疵存在，被上訴人亦沒有任何實際驗收之行為，衡情焉敢允許學生做為平日上課使用？③再依被上訴人105年1月13日明久總字第1050000269號函（見
原審卷一第262頁）、105年2月18日明久總字第1050000999號開會通知單（見原審卷一第287頁），其上分別記載「台中市私立明道中學明道樓大樓新建工程驗收後會議之相關事宜」、「台中市私立明道中學明道樓大樓新建工程驗收後會議暨結算會議」等文字，依上開2函文之內容可推知，系爭工程至遲應於兩造開始履行協議書時，已完成驗收程序，兩造僅係事後對於改善缺失之範圍有所爭執，被上訴人方會召集「台中市私立明道中學明道樓大樓新建工程驗收後會議暨結算會議」。
④因卷內資料並無兩造實際確認驗收之日期，於斟酌卷內相關
事證，本院認應以日期最後，最有利於被上訴人之開會通知單上所載之開會日期105年2月23日為系爭工程之驗收日。
⑵依前述⑴系爭契約第16條所載保固期間約定：非結構物由廠商
保固2年、結構物由廠商保固5年。系爭工程之非結構物部分之保固日期自105年2月23日驗收日起算2年，於107年2月23日屆至；結構物部分之保固日期則自驗收日起算5年，於110年2月23日屆至。而關於缺失改善之範圍及數額業經鑑定人鑑定，有鑑定報告可參（外放），被上訴人依協議書可得主張由上訴人工程款內負擔，且被上訴人亦主張扣除該等費用134萬2,690元，如前述上訴人已不為爭執。又林朝國建築師追加鑑定結果，系爭工程明道樓建築物耐震設計並無耐震能力不足之疑慮、亦無鋼筋短少，此部分修繕費用為零，故無其他保固期内發現之瑕疵。
⑶又依上開鑑定報告所認定之系爭工程追加、追減之金額，系
爭工程最後結算之工程結算總價應為1億4374萬5,981元（計算式：1億4880萬元【原契約金額】-49萬6,002元【追減】-822萬9,683元【追減】+367萬1,666元【追加】＝1億4374萬5,981元）。則系爭工程之保固款應為718萬7,299元（計算式：1億4374萬5,981元*5％＝718萬7,299元）。⑷按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就，為民法第101條第1項所明定。所謂以不正當行為阻其條件之成就，雖不以作為為限，不作為亦包括在內，惟均須具有阻卻條件成就之故意，並其行為與條件之不成就有相當因果關係，始足當之。（最高法院106年度台上字第2085號判決意旨參照）。又當事人預期未確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法101條第1項規定，應視清償期已屆至(最高法院87年度台上字第1205號民事判決意旨參照）。經查：
①依系爭契約第16條約定：㈦機關得於保固期間及期滿前，通知
廠商派員會同勘查保固事項。㈧保固期滿且無待決事項後30日内，機關應簽發一份保固期滿通知書予廠商，載明廠商完成保固責任之日期。除該通知書所稱之保固合格事實外，任何文件均不得證明廠商已完成本工程之保固工作。（見原審卷一第47頁），兩造約明於保固期滿被上訴人應通知廠商派員會同勘查保固事項，於無待決事項後30日内，被上訴人應簽發一份保固期滿通知書予廠商，載明廠商完成保固責任之日期。
②依前述，系爭工程非結構物及結構物之保固日期先後於107年
2月23日、110年2月23日均已屆滿，且被上訴人復未舉證證明有上訴人應予保固而未予保固之待決事項存在，被上訴人本應依約核發保固期通知書予上訴人，並將保固款返還上訴人，惟因被上訴人一再爭執保固期未屆滿，保固事項未成而不依約履行核發保固期通知書予上訴人，是兩造預期保固期滿事實之發生，並以該事實發生時為保固款之清償期，被上訴人故意以不作為阻止該核發保固期通知書予上訴人之事實發生，自應類推適用民法101條第1項規定，視清償期已屆至。依此，上訴人自得依約於110年2月23日保固期屆至後30日即110年3月25日，請求被上訴人返還保固金718萬7,299元，被上訴人抗辯保固期未屆至，且其未核發保固期通知書予上訴人，上訴人尚不得請求返還保固金，其得自工程款中扣除保固金云云，自無可採。
⒊被上訴人辯稱系爭工程款應扣除逾期違約金在699萬3,600元範圍內為有理由，逾此範圍，則屬無據：
被上訴人辯稱依系爭契約第7 條，系爭工程應於104 年4 月30日以前竣工，系爭契約第17條約定遲延違約金，每日依契約價金總額千分之1 計算；且依上訴人104 年9 月18日函申報竣工日期為104年9 月18日及謝伯昌建築師事務所104 年9
月30日回函，工程尚有相關契約項目未完成施工，上訴人至少於104 年9月30日尚未完工，縱依上訴人主張104 年9月18日竣工，至少逾期完工為110 天，應罰遲延違約金為1,
628 萬元等語，為上訴人所否認。經查：⑴系爭契約第7條履約期限㈠載明：1.工程之施工：廠商應於簽
約日起20日內開工履約，應於104年4月30日以前竣工，並於60日內取得使用執照；第17條遲延履約及罰則記載：㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如為依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金（見原審卷一第21頁、第48頁）。
⑵系爭工程興建之明道樓，依台中市政府都市發展局核發104中
都使字第02666號使用執照所載，其竣工日期為104年7月17日，使用執照發照日期為104年10月26日（見原審卷四第160頁），核諸系爭契約第17條㈠「廠商應於簽約日起20日內開工履約，應於104年4月30日以前竣工，並於60日內取得使用執照」之用語，其所指之竣工應係申請使用執照所指之竣工日104年7月17日，而非被上訴人所抗辯之上訴人向被上訴人申報竣工之日期。而證人即系爭工程監造人謝伯昌建築師於原審結證稱：系爭工程契約有約定於104年5月31日限期完工…，根據工程合約，限定完工日期為104年4月30日，被告同意展延一個月至104年5月31日等語（見原審卷四第97頁正反面），再觀諸系爭工程取得使用執照上記載竣工日期為104年7 月17日，則上訴人依系爭契約第17條約定之逾期完工遲延責任，應自104年6月1日起算至同年7月17日止，上訴人遲延47日，應罰違約金額為699萬3,600元（計算式：1億4880萬元×47×1/1000＝699萬3,600元）。是被上訴人辯稱違約金扣款在699萬3,600元範圍內為有理由，逾此範圍，則屬無據。
⑶另上訴人主張系爭違約金過高云云，惟查，逾期違約金本是
約束上訴人依期完工，兩造之工程契約報酬約定達1億4,880萬元，金額非小，系爭工程若如期完工，被上訴人將得早日取得使用工作物之利益，而本件上訴人遭扣罰之違約為699萬3,600元，與約定報酬金額1億4880萬元相較，僅為47/1000，尚非過鉅，至於上訴人所稱違約金以報酬之20%為限，係指扣罰違約金之總數不宜超過報酬約定之20%，與上訴人遭扣罰之比例相較，系爭罰約金之認定，實難認為過高，上訴人主張應予酌減，尚屬無據。
㈥綜上，系爭工程結算金額為1億4,374萬5,981元（計算式：1
億4880萬元【原契約金額】-49萬6,002元【追減】-822萬9,683元【追減】+367萬1,666元【追加】＝1億4374萬5,981元）；被上訴人得主張扣減金額為：①修繕費用合計134萬2,690元、減價收受金額合計102萬8,676元，總計：237萬1,366元。②違約金699萬3,600元，共936萬4,966元（①237萬1,366元＋②699萬3,600元＝936萬4,966元。）。被上訴人已給付1億1501萬6,292元（不爭執事項㈡），則本件上訴人依系爭承攬法律關係得請求之金額應為1,936萬4,723元（計算式：1億4,374萬5,981元-936萬4,966元-1億1,501萬6,292元＝1,936萬4,723元）。
㈦又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第233 條第1項、第203 條亦有明文。上訴人對被上訴人請求之系爭契約工程款債權，除保固款718萬7,299元應於110年3月25日到期，屬有確定期限之給付，被上訴人自110年3月26日起始負遲延責任外，其他款項1217萬7,424元（1936萬4,723元-718萬7,299元），核屬無確定期限之給付，上訴人於105年5月13日以臺中大全街郵局318號存證信函催告被上訴人給付系爭工程款，經被上訴人於105年5月19日收受，該催告於105年5月26日期滿（不爭執事項㈦），則被上訴人既經上訴人定期催告，迄未給付保固款以外之工程款1,217萬7,424元，自應負遲延責任。是上訴人請求被上訴人就1,217萬7,424元部分自105年5 月27日起，及就保固款718萬7,299元自110年3月26日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，自屬有據，惟逾此部分之請求則無理由。
五、綜上所述，上訴人本於承攬契約之承攬報酬給付請求權，請求被上訴人給付1,936萬4,723元，及其中1,217萬7,424元自
105 年5 月27日起，及其中718萬7,299元自110 年3月26日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，其中保固金718萬7,299元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原審為被上訴人敗訴部分之判決，經核並無不合，被上訴人提起附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
工程法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 許旭聖法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 111 年 9 月 28 日