臺灣高等法院臺中分院民事裁定110年度抗字第191號抗 告 人 張德明 住○○市○○區○○○街00巷00號 上列抗告人因與相對人鍾文喜間請求侵權行為損害賠償，聲請迴避事件，對於中華民國110年3月12日臺灣苗栗地方法院110年度聲字第11號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：原法院110年度重訴字第5號（下稱5號事件）由何星磊法官（下稱何法官）承審，惟上開案件係因礦業開發糾紛而起，而伊前另曾因礦業開發糾紛，對李相賢等人提起損害賠償訴訟，由原法院以108度訴字第375號（下稱375號事件）受理，亦係由何法官承審。何法官於375號事件中，要求伊補繳鉅額裁判費，並在閱卷上要求伊就該案卷只能作為該案之攻防，不得他用，妨害人民之訴訟權，所以何法官不適任為裁判官，本件應有民事訴訟法第32條第7款之應自行迴避事由，乃該法官不自行迴避，伊自得聲請其迴避。詎原法院裁定駁回伊之聲請，應非合法，為此提起本件抗告，求予廢棄原裁定。
二、按民事訴訟法第32條第7款固規定法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，應自行迴避，不得執行職務。惟該條款所謂前審裁判，除撤銷禁治產宣告之訴及除權判決之訴等特殊情形外，係指法官就同一事件曾參與下級審裁判，不得再參與上級審之裁判，以維當事人之審級利益及裁判公平。如參與一審判決之法官復參二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺（司法院大法官會議釋字第178號解釋、 48年台再字第5號判決先例、110年度台抗字第40號、109年度台抗字第1461號裁定意旨參照）。
三、經查，本件抗告人以承審5號事件之何法官曾承辦375號事件為由，認何法官依民事訴訟法第32條第7款規定應自行迴避，而為本件聲請。然查，何法官所參與之前案375號事件，與本案5號事件，均屬原法院第一審訴訟事件，有375號事件判決（見原法院卷第11至29頁）及5號事件卷宗可稽，二者間並無上、下級審之關係，故何法官所承審之375號事件，自非5號事件之前審事件，亦非何法官就同一事件於下級審所為之裁判，並無審級利益之問題，與民事訴訟法第32條第7款法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，應自行迴避，係為維護當事人審級利益之規定，尚屬有間，揆諸前揭說明，本件情形自不在上開法條所定應自行迴避之列。抗告意旨認何法官有參與前審裁判之迴避理由，容有誤會。從而，抗告人以此為由聲請何法官迴避，於法顯有未合，自不能准許，原法院因之裁定予以駁回，於法洵無違誤。抗告論旨，仍執陳詞指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
抗告人得再抗告。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 110 年 5 月 25 日