臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度醫再易字第2號再審原告 瞿珮玲再審被告 戴河南即中台動物醫院上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國110年7月27日本院109年度醫上易字第3號確定判決，提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本院109年度醫上易字第3號確定判決（下稱原確定判決）因訴訟標的金額未逾新臺幣150萬元，不得上訴第三審，於民國110年7月27日宣示時即告確定。再審原告於110年7月30日收受原確定判決，有送達證書在卷可稽（原確定判決卷第29頁），其於110年8月27日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，核與上開規定相符，合先敘明。
二、再審原告主張：㈠本件為動物醫療糾紛，適用消費者保護法，考量兩造各為專
業人士及企業經營者、飼主及消費者，當事人間能力不平等，且再審原告所飼養寵物狗毛毛之病歷資料係由再審被告製作並持有，證據偏向再審被告，再審被告亦有事後填補、變造病歷資料等妨礙證據使用之行為，依民事訴訟法第277條但書規定，應減輕再審原告之舉證責任或舉證責任轉換。再審原告已證明再審被告有未診斷出毛毛罹患之病徵係口腔鱗狀上皮細胞癌（Squamous cell carcinoma，簡稱SCC）之醫療疏失行為，未建議轉診，亦無對毛毛施行腫瘤切除手術，且出於治療傳染性花柳性腫瘤之目的，對毛毛投以Vincrisitine、Vinblastin（下稱Vincrisitine等2種藥物），該藥物具有骨髓抑制、肝細胞功能異常、第三、四級嗜中性球減少症等副作用傷害等事實，自應由再審被告舉證證明其醫療行為與毛毛提早死亡間無因果關係。由臺中市動物保護防疫處106年6月28日訪談時取得之毛毛病歷書面資料（下稱系爭病歷資料），均未提及毛毛有腫塊、腫瘤、癌症或手術切除等字樣，依獸醫師法第12條規定，即應認毛毛於105年11月間無腫塊或腫瘤，屬口腔鱗狀上皮細胞癌初期為真實。又依證人０００獸醫師所證述腫瘤期數之判斷方式，及再審被告不爭執其未對毛毛口腔病症進行細針穿刺細胞學檢查及組織生檢病理學檢查之事實，可證明再審被告未依醫療常規對毛毛進行腫瘤分期診斷檢查，導致無法知悉毛毛於105年11月間口腔鱗狀上皮細胞癌病期，該事實不明之不利益應由再審被告承擔。然原確定判決反責以再審原告未能證明病期，及再審被告過失醫療行為與毛毛病況惡化、提早死亡間具因果關係，應有違反民事訴訟法第277條、獸醫師法第12條規定，其適用法規顯有錯誤。
㈡證人０００獸醫師未參與毛毛在再審被告醫院之治療過程，依經
驗法則，無法知悉毛毛於105年11月間口腔鱗狀上皮細胞癌病期，其證稱斯時毛毛之腫瘤已有相當範圍而無法治癒等語，僅屬主觀臆測。原確定判決既採認證人０００獸醫師證詞，認為癌症分期應以病理切片檢查為據，復採信０００之推測，違反經驗法則與論理法則，係消極不適用民事訴訟法第222條第3項規定及最高法院69年台上字第771號判例意旨。
㈢由系爭病歷資料並無毛毛有腫塊或腫瘤等記載，依證據裁判
原則，可認定毛毛於105年11月間屬口腔鱗狀上皮細胞癌初期發炎現象，而非癌症末期，其存活率超過1年且可治癒。又依中興大學獸醫教學醫院（下稱興大獸醫院）生檢報告書（下稱系爭生檢報告）記載，毛毛所患口腔鱗狀上皮細胞癌之病灶位置在左臉頰，腫瘤有相當大小，若毛毛於105年11月間已是癌症末期，將明顯影響毛毛左頰外觀，自無可能在病歷未見相關描述或紀錄，可證明毛毛於105年11月間絕非癌症末期。再審被告對毛毛所使用傷妥立藥物，依行政院農業委員會動植物防疫檢疫局防檢一字第1091418893號函（下稱系爭防檢局函）所示，不屬於動物用藥品，且未經該局登記許可，再審被告之上開處置不符合醫療常規，具有疏失，並與毛毛病況惡化、腫瘤擴大間具有因果關係。原確定判決未予斟酌上開證物，以致為再審被告之醫療行為與毛毛提早死亡間無因果關係之認定，是原確定判決有漏未審酌重要證物之違誤。
三、得心證之理由：㈠原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之再審事由：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，
係指裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，不包括裁判理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠周、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。⒉再審原告主張其已證明再審被告之醫療行為有疏失，則就該
醫療行為與毛毛病況惡化、提早死亡間有無因果關係，應由再審被告就有利於己之事實負舉證責任，原確定判決就舉證責任分配錯誤，適用法規顯有錯誤等語。然原確定判決係認定再審被告固有未診斷毛毛係罹患口腔鱗狀上皮細胞癌之醫療過失，然其對毛毛所開立Vincrisitine等2種藥物，參酌證人０００、０００獸醫師之證詞，可認上開化療藥物之功效在於避免症狀擴大，並不會使毛毛病況惡化（見原確定判決事實及理由陸二、㈠、㈡），且由毛毛於106年4月14日轉診至興大獸醫院檢查，診斷為口腔鱗狀上皮細胞癌第四期（見原確定判決之兩造不爭執事項五），再核０００獸醫師推測毛毛在再審被告醫院診治時之腫瘤範圍，與０００獸醫師證述口腔鱗狀上皮細胞癌第三、四期癌症之存活率，且無法以治療延長存活時間等語，兩者大致相符，故毛毛係因罹患口腔鱗狀上皮細胞癌末期，無法有效治療而死亡，屬癌症病程發展結果，認定再審原告主張毛毛病況惡化、延誤治療、存活時間減少及需施以安樂死，與再審被告之過失醫療行為間具相當因果關係等情，為不可採（見原確定判決事實及理由陸、二、㈣），並非僅以再審原告未盡舉證責任，即為其敗訴判決，核無再審原告所指適用法規錯誤之情事。
⒊再審原告主張原確定判決認為癌症分期應以病理切片檢查為
據，卻又採認０００獸醫師就毛毛於105年11月間口腔鱗狀上皮細胞癌病期之推測，違反經驗法則與論理法則等語。查原確定判決係以：綜據證人之證述，可見犬隻罹患口腔鱗狀上皮細胞癌之病徵，不能逕以發現犬隻口腔有表皮白斑，即推斷病犬之病期為零期或第一期，且若腫瘤很大但並非向患部外側凸出生長，而係向內側生長侵犯，則與一般牙齦發炎、潰爛外觀相似，自仍應以病理切片檢查為據，方可確知腫瘤及病期，尚無從僅以外觀病症判別癌症之期別等語（見原確定判決事實及理由陸、二、㈣、⑷），論述犬隻罹患口腔鱗狀上皮細胞癌之病期，須透過病理切片檢查始可診斷確切期別，無法由外觀視診、觸診確知。原確定判決再以：毛毛約於105年11月6日至再審被告醫院就診，至106年4月14日，毛毛轉診興大獸醫院，相隔約6個月，診斷結果為口腔鱗狀上皮細胞癌第四期，嗣因治療效果不佳，於106年5月25日施以安樂死，以毛毛所患口腔鱗狀上皮細胞癌發展病程，與０００獸醫師所證稱第四期存活率約3個月至6個月，尚無明顯差異，而０００獸醫師曾親自診治並經歷毛毛病程，依其專業知識推斷，毛毛在再審被告醫院就診時之腫瘤應有相當大小，毛毛再於興大獸醫院為化療之後，治療無相當成效而施以安樂死，為口腔鱗狀上皮細胞癌病程歷程發展之結果，認定毛毛提早死亡結果與再審被告醫療行為間無因果關係等語（見確定判決事實及理由陸、二、㈣、⑷），採認獸醫對於犬隻罹患口腔鱗狀上皮細胞癌病期在臨床上之存活率，佐以證人０００獸醫師基於專業知識及經驗，對於毛毛口腔鱗狀上皮細胞癌病程發展所為推論之證詞，依自由心證所作之判斷，並將理由記載於判決中，未有違反經驗法則與論理法則，故無適用法規顯有錯誤之情事。
⒋至再審原告主張系爭病歷資料上並無關於毛毛有腫塊、腫瘤
等字樣，即應認毛毛於105年11月間無腫塊或腫瘤，病徵屬口腔鱗狀上皮細胞癌初期為真實，然原確定判決未為上述認定，消極不適用獸醫師法第12條規定及舉證責任分配原則云云。惟再審原告主張上開再審理由，係指摘原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使不當，與適用法規顯有錯誤有別，不符合民事訴訟法第496條第1項第1款之要件。
⒌綜上，再審原告主張原確定判決有前述適用法規顯有錯誤之
違法，具有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，要無可採。
㈡原確定判決並無民事訴訟法第497條所定漏未斟酌足影響於判決之重要證物之再審事由：
⒈按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，
如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。所謂漏未斟酌之證物，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或不予調查或未為判斷，且該證物足以動搖原確定判決基礎者而言。
⒉再審原告主張原確定判決未斟酌系爭病歷資料，以致未認定毛毛於105年11月間所患為口腔鱗狀上皮細胞癌初期等語。
查原確定判決參酌０００獸醫師證述毛毛於106年4月6日就診時之口腔內側黏膜團塊範圍，復參０００獸醫師所證述腫瘤各期臨床病徵及判斷方法後，已敘明依腫瘤生長範圍與生長方向，無從僅以外觀病症判斷癌症期別，仍應依據病理切片檢查方可確知癌症期別等語（見原確定判決事實及理由陸、二、
㈣、⑴至⑷）。是毛毛於再審被告醫院就診期間，再審被告既未對毛毛口腔病症進行病理切片檢查，經兩造於前訴訟程序列為不爭執事項，而系爭病歷資料僅是再審被告透過視診、觸診或其他非病理切片等檢查方法，施行診斷、治療之紀錄，得否據此認定毛毛於105年11月間之癌症病期，尚有疑問。況再審原告係以系爭病歷資料所未記載之事項反推事實，要難憑採。故系爭病歷資料縱未提及毛毛有腫塊或腫瘤等字樣，尚不影響原確定判決對於毛毛在再審被告醫院就診時，其所患癌症病期之認定，難認系爭病歷資料係足以影響於判決基礎之重要證物。
⒊再審原告主張原確定判決漏未斟酌系爭生檢報告，如經審酌
毛毛患部位置及腫瘤大小，不致認為毛毛於105年11月間已癌症末期，應可動搖因果關係之認定等語。經查，系爭生檢報告於106年4月14日作成，其記載之採樣團塊生長位置及大小，與原確定判決所引述０００獸醫師之「106年4月6日就診時，毛毛口腔內側黏膜跟左臉頰都是硬的，範圍很大…」證詞，兩者對於毛毛於106年4月間患部狀態之描述並無不同，未見系爭生檢報告所載內容，有何等未經原確定判決審酌之事實，而足以影響判決結果。
⒋再審原告主張原確定判決未斟酌系爭防檢局函，倘加以審酌
，可認再審被告對毛毛使用傷妥立藥物之處置有疏失，與毛毛提早死亡間具因果關係等語。查原確定判決已敘明傷妥立藥物之使用，不足認定有促使口腔鱗狀上皮細胞癌之腫瘤擴大或加速病程，而使毛毛病況惡化之事實（見原確定判決事實及理由陸、二、㈡、⑷），且觀諸系爭防檢局函僅復以傷妥立藥物非屬動物用藥品，不受動物用藥品管理法之規範，並無任何關於傷妥立藥物對寵物罹患口腔鱗狀上皮細胞癌之效用或危害之說明，尚難僅憑傷妥立藥物未經該局登記許可，即可謂再審被告使用傷妥立藥物與毛毛病況惡化、腫瘤擴大間具相當因果關係，足以推翻原確定判決之認定。
⒌又原確定判決已交代本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦
方法及舉證經斟酌後均不影響判決結果（見原確定判決事實及理由捌），堪認原確定判決已就再審原告所主張前開各項證據加以斟酌後，而為相關證據取捨，因認不足以影響判決結果，始未論列批駁，自非原確定判決漏未斟酌之證物，再審原告不能據此作為再審理由。
⒍從而，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第497條所定漏未斟酌足影響於判決之重要證物之再審事由，亦無可採。
四、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1款及第497條之再審事由，並不足採，其提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
中 華 民 國 111 年 1 月 14 日
醫事法庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙法 官 劉惠娟正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 陳文明中 華 民 國 111 年 1 月 17 日