臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上更一字第1號上 訴 人 林慶一訴訟代理人 林琦勝律師
黃曉薇律師被 上訴 人 大地城國管理委員會法定代理人 李明星訴訟代理人 張宏銘律師訴訟代理人 許新安
參 加 人 沈精政上列當事人間請求返還車位事件，上訴人對於民國106年6月16日臺灣臺中地方法院105年度訴字第1717號第一審判決一部提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人應將臺中市○○區○○段000○號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○路000號地下一層）停車空間之編號第245、255、3
91、392、393、394、395、396號汽車停車位，騰空交還上訴人。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之14；參加訴訟費用由參加人負擔百分之14，餘由上訴人負擔。
五、本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣97萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣289萬6000元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人之法定代理人變更為李明星，其原法定代理人楊賀年喪失其代理權，據新任法定代理人聲明承受訴訟，有其提出之民事聲明承受訴訟狀、臺中市○○區○○○○000○00○00○○區○○○○0000000000號函可稽（詳本院卷㈠第57至61頁），核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更、追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審之先位聲明為：被上訴人應將臺中市○○區○○段000○號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○路000號地下一層）停車空間（下稱系爭675建號建物）之編號第89、96、97、98、99、100、101、102、103、112、113、114、115、116、1
17、123、124、126、127、128、129、130、131、136、137、138、139、140、141、143、143-1、145、169、170、243-1、245、246、247、248、249、250、251、252、253、254、255、281、282、283、306、323、390、391、392、393、
394、395、396號，共計58個汽車停車位（下稱系爭58個汽車停車位），騰空交還上訴人及其他全體共有人（詳原審卷㈡第15頁，原請求編號107號汽車停車位部分，業經上訴人撤回上訴而確定，不再贅述），嗣於本院以107年4月9日民事爭點整理更正聲明狀，更正為被上訴人應將系爭58個汽車停車位騰空交還上訴人（詳本院前審卷㈡第20頁）；上訴人於原審之備位聲明為：被上訴人應自系爭58個汽車停車位中提出一定比率之汽車停車位，騰空交還上訴人（詳原審卷㈡第15至16頁），嗣於106年9月20日民事上訴理由狀因另追加備位聲明，故本項聲明改列為再備位聲明，並更正為：被上訴人應自系爭58個汽車停車位中提撥12個汽車停車位，騰空交還上訴人（詳本院前審卷㈠第119至120頁），又於107年4月16日準備程序，因撤回上訴理由狀所追加之備位聲明，故本項聲明回復為備位聲明（詳本院前審卷㈡第29頁），復於107年7月2日辯論意旨暨更正聲明狀更正為：被上訴人應將系爭編號第89、169、170、246、247、248、249、251、252、25
3、255、306號，共計12個汽車停車位，騰空交還上訴人（詳本院前審卷㈡第95頁）；上訴人於107年7月10日追加聲明狀，追加再備位聲明，請求被上訴人應將系爭編號第113、1
16、123、124、127、129、131、137、139 、141、143、143-1號，共計12個汽車停車位，騰空交還上訴人（詳本院前審卷㈡第137頁）；因上訴人於先位聲明、備位聲明、再備位聲明所請求騰空交還的汽車停車位，均包含在系爭58個汽車停車位內，其訴訟標的相同，僅係主張及攻擊、防禦方法不同，並未構成預備訴之合併或類似的預備訴之合併，上訴人乃於110年3月24日民事更正聲明狀，將聲明再更正為單一聲明即被上訴人應將系爭58個汽車停車位，騰空交還上訴人，以上均係不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更、追加，附此說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：臺中市○○區○○段000地號土地上之大地城國公寓大廈（下稱大地城國社區），原為訴外人OO建設股份有限公司（下稱OO公司）起造及銷售。OO公司就大地城國社區建有地下一層停車空間即系爭675建號建物，並有規劃汽車、機車停車位，其中部分停車位已出售，並登記應有部分予買受人，系爭58個汽車停車位即為OO公司尚未出售之汽車停車位。各停車位承購人透過OO公司取得各停車位單獨管理權，未購買者則不得擅自使用，故應認OO公司與各停車位承購人間，就系爭675建號建物有成立分管契約，其效力並及於日後之受讓人。嗣OO公司所有之系爭675建號建物應有部分10萬分之3475（即系爭58個汽車停車位），遭法務部行政執行署臺中分署（下稱臺中行政執行署）以中執義91年營所稅執特專字第41024號執行案件（下稱前案行政執行案件）拍賣，由上訴人於104年4月7日以新臺幣（下同）258萬元拍定取得，並繼受上開分管契約，對於系爭58個汽車停車位有單獨管理權，惟系爭58個汽車停車位現均為被上訴人無權占有及出租他人使用中，爰依民法第767條第1項前段及中段規定及分管契約約定，請求被上訴人騰空交還系爭58個汽車停車位與上訴人。
二、被上訴人抗辯：系爭675建號建物之使用執照登記用途為管理員辦公室、停車空間、防空避難室等，又配置有公共管線，且不通行系爭675建號建物無法使用位於同段676建號建物內之變電室等公共設施，是無系爭675建號建物應有部分之區分所有人亦得使用該建物，足見系爭675建號建物為大地城國社區之共用部分，依法自應由被上訴人管理。系爭675建號建物之共有人應有部分至少10萬分之269以上，方有1個汽車停車位。OO公司並非規劃將停車位全數銷售，而是規劃部分停車位作為公共停車位，OO公司應有部分10萬分之3475，並非等同有系爭58個汽車停車位之單獨管理權。另OO公司有提出52個汽車停車位，作為社區公共停車位供全體住戶共用，並於完工後移交被上訴人管理，被上訴人自83年間起管理公共停車位迄今已24年，未曾有共有人質疑被上訴人無管理權限。是系爭675建號建物，無論為社區之專有部分或共用部分，被上訴人均有管理權限，並非無權占有，上訴人請求返還系爭58個汽車停車位，並無理由等語。
三、參加人抗辯：系爭675建號建物係大地城國社區之共用部分，非專用部分，不只供停車使用，內部還有垃圾集中場及公
用管線，未購買停車位之區分所有權人也必須使用系爭675建號建物。上訴人就系爭675建號建物之應有部分10萬分之3475，未證明是有停車位或是無停車位的應有部分。系爭58個汽車停車位均是共用停車位，並非被上訴人不法占用，停車位租金係從第一屆管理委員會開始收取迄今，若收取租金之停車位屬OO公司所有，OO公司應會向被上訴人求償等語。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人一部提起上訴，兩造聲明如下：
（一）上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭675建號建物停車空間之系爭58個汽車停車位騰空交還上訴人。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（二）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠大地城國社區為OO公司起造及銷售。
㈡系爭675建號建物登記主要用途為「停車空間」，其範圍如
上證5所示黃色螢光筆標示部分（詳原審卷㈡第80頁，本院前審卷㈠第135頁），系爭675建號建物竣工圖規劃有397個汽車停車位、223個機車停車位，OO公司已出售337個汽車停車位、185個機車停車位（詳本院卷㈠第107 頁，卷㈡第1
33、135頁）。㈢同段676建號建物係大地城國社區之公共設施，其範圍如上
證5所示橘色螢光筆標示部分（詳本院前審卷㈠第100、135頁）。
㈣大地城國社區地上建物（含系爭675、676建號建物）之建
造執照（80工建建字第3907號）係經改制前臺中縣政府工務局於80年8月20日核發，使用執照（82工建字第72314號）係於82年4月26日核發（詳本院前審卷㈠第153、157頁）。
㈤系爭675建號建物停車空間之系爭58個汽車停車位，現為被上訴人占有管理，部分停車位並由被上訴人出租中。
㈥系爭675建號建物內之停車位配置現況，大部分均以應有部
分達10萬分之269者，配置1個汽車停車位；應有部分達10萬之32者，配置1個機車停車位。
㈦系爭675建號建物之共有人間有分管契約存在。
㈧OO公司就同段676建號建物記載之各個主建物部分最後一次
移轉紀錄，是87年11月21日九二一大地震發生前，其中重測前同區三汴段11946、11959、11962建號等3棟建物（重測後為同區萬福段416、429、432建號）遭拍賣移轉登記予萬泰商業銀行（詳本院前審卷㈠第227 頁），此後OO公司即無同段676建號物記載之任何一個主建物之所有權，但OO公司仍有系爭675建號建物之應有部分。
㈨臺中行政執行署以前案行政執行案件，於103年間就OO公司
所有之系爭675建號建物應有部分10萬分之3475執行拍賣。
㈩臺中行政執行署於103年3月31日拍賣公告中記載：「一、…
該管理委員會將從停車位中提出相對比率車位予得標人使用，惟實際得使用之車位數、車位位置及是否確有停車位得分割使用，請拍定人自行查明，如有爭議以實體判決為準，請應買人注意」等語（詳上開執行卷影本第2、27頁背面）。
上訴人於104年4月7日以258萬元拍定取得OO公司所有之系
爭675建號建物應有部分10萬分之3475之權利，此後OO公司即非系爭675建號建物之共有人（詳原審調解卷第8 至10頁）。
上訴人曾經擔任第17屆大地城國社區管理委員會主任委員
，當時管理委員會同樣管理系爭58個汽車停車位，並將收益列入社區管理基金供整個社區使用。
上訴人曾於104年12月18日寄發臺中民權路郵局營收股第28
42號存證信函，催告被上訴人提出與其所有系爭675建號建物應有部分10萬分之3475比例相當之停車位給上訴人使用，惟未獲被上訴人回應；嗣上訴人再於107年6月21日寄發臺中法院郵局第1619號存證信函，催告被上訴人提出與上開比例相當之停車位給上訴人使用，經被上訴人於107年6月29日以太平宜欣郵局第311號存證信函回覆上訴人（詳本院前審卷㈡第97至102 頁）。
（二）爭點：㈠系爭58個汽車停車位所在之系爭675建號建物，係屬於大地
城國社區之專有部分或共用部分？㈡上訴人主張其因拍定買受OO公司所有之系爭675建號建物應
有部分10萬分之3475之權利，而繼受取得系爭58個汽車停車位之單獨管理權，有無理由？㈢上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定及系爭分管契
約約定，請求被上訴人騰空交還系爭58個汽車停車位，有無理由？
六、本院之判斷：
（一）系爭58個汽車停車位所在之系爭675建號建物，係屬於大地城國社區之專有部分或共用部分？㈠大地城國社區地上建物（含系爭675、676建號建物）係於8
0年8月20日取得改制前臺中縣政府工務局核發建造執照，並於82年4月26日取得核發使用執照，可知系爭675建號建物為公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行前已領得建造執照之建築物，依當時法令，尚無公寓大廈管理條例第3條所示專有部分或共用部分規定之適用，此並有臺中市政府都市發展局106年10月18日中市都工字第0000000000號函可稽（詳本院前審卷㈠第148頁）。依內政部80年9月18日（80）台內營字第0000000號函示說明：「一、本案前經…，建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間，按其性質應依土地登記規則第72條規定辦理所有權登記，但為考量社會實際發展需要，依左列規定辦理：（一）區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間均不得與主建築物分離，應為該區分所有建築物全體所有權人所共有或合意由部分該區所有建築物區分所有權人所共有。…（三）區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間，其移轉承受人應為該區分所有建築物之區分所有權人。二、基於法律不溯既往原則，並避免購屋糾紛影響人民權益，對新申請建造執照之案件，應依前開結論辦理。」（詳本院前審卷㈠第158頁），係就80年9月18日以後新申請建造執照之案件所為之規定，即關於區分所有建物之法定防空避難設備或法定停車空間，其所有權自斯時以後新申請建造執照之建案，應登記為該區分所有建物全體區分所有權人共有，或合意由部分區分所有權人所共有，其移轉承受人亦應為該區分所有建物之區分所有權人。在此之前已申請建造執照之案件，其法定防空避難設備或法定停車空間之所有權，非不得登記為該區分所有建物之區分所有權人或他人所有。且內政部於81年5月30日發布之建物所有權第一次登記法令補充規定第11條已明定：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬80年9月18日台內營字第0000000號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第73條規定辦理建物所有權第一次登記。」。系爭675建號建物係於80年8月20日取得建造執照，雖該建物於82年4月26日取得使用執照上記載用途為管理員辦公室、停車空間、防空避難室（詳本院前審卷㈠第156頁），然非當然屬大地城國社區全體區分所有權人所共有，如依使用執照記載或由當事人合意認非屬共用性質並領有門牌號地下室證明者，仍得依土地登記規則辦理建物所有權第一次登記，並登記為大地城國社區之區分所有權人或他人所有。而系爭675建號建物已編訂有單獨門牌（即臺中市○○區○○路000號地下一層），並依84年7月12日修正前土地登記規則第73條規定，辦理第一次所有權登記，登記主要用途為「停車空間」，且有單獨之所有權狀，有建物登記第一類謄本及建物所有權狀在卷可參（詳本院卷㈠第107至283頁，原審卷㈠第38頁），而得登記為專有部分，成為有獨立所有權之客體，自難認其性質屬大地城國社區之共用部分。
㈡又系爭675建號建物停車空間，與屬於大地城國社區公共設
施之同段676建號建物，空間上有明顯區隔，即上證5所示黃色螢光筆標示部分，屬系爭675建號建物範圍；橘色螢光筆標示部分，屬同段676建號建物範圍（詳不爭執事項㈡、㈢），且上訴人及參加人皆陳明系爭675建號建物有獨立之出入口（即上證5左下方有畫三角形箭頭部分），可不經大地城國社區之其他專有部分對外連通（詳本院前審卷㈠第135頁、卷㈡第55頁），具構造上之獨立性。且經兩造清查結果，目前持有系爭675建號建物應有部分之共有人，但非同段676建號（即大地城國社區共用部分）謄本上所載之主建物所有人者，多達159人，復經證人即大地城國社區住戶陳OO到庭證稱：有少部分住戶沒有買停車位，他們就沒有地下室停車位的持分，有地下室停車位持分的人，就可以使用地下室停車位等語（詳本院前審卷㈠第181頁背面），可見目前持有系爭675建號建物應有部分之所有權人，並非全為大地城國社區內其他主建物之區分所有權人，且依上開說明，該社區區分所有權人以外之人，亦可登記成為系爭675建號建物之所有權人，足徵系爭675建號建物非屬大地城國社區之公共設施，並非大地城國社區之共用部分。雖被上訴人稱系爭675建號建物曾設置6個垃圾集中區，係在九二一大地震後始移置到因判定半倒而拆除之大樓基地，並以此主張該建物為共用部分，然以該建物於82年4月26日取得使用執照上記載用途為管理員辦公室、停車空間、防空避難室，於辦理第一次所有權登記，登記主要用途為「停車空間」，可知上開6個垃圾集中區並非該建物之用途，亦無證據證明為分管契約的內容，顯然僅係便宜性的設置，不影響該建物為大地城國社區專有部分之事實。
㈢綜上，系爭675建號建物應係獨立於大地城國社區公共設施
以外之專有部分，被上訴人及參加人辯稱系爭58個汽車停車位所在之系爭675建號建物係大地城國社區之共用部分，並不足採。
（二）上訴人主張其因拍定買受OO公司所有之系爭675建號建物應有部分10萬分之3475之權利，而繼受取得系爭58個汽車停車位之單獨管理權，有無理由？㈠按共有人如依分管契約而占有使用共有物之特定部分時，
他共有人嗣後如將其對共有物之應有部分，讓與第三人者，除有特別情事外，受讓人對於原分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受原共有人間之分管契約之拘束（最高法院101年度台上字第192號判決參照）。系爭675建號建物主要用途係作為停車空間，於OO公司興建及銷售大地城國社區之初，已將該停車空間單獨規劃成397個汽車停車位、223個機車停車位出售，原則上購買1個機車停車位者，可登記取得系爭675建號建物應有部分10萬分之32的權利；購買1個汽車停車位者，可登記取得系爭675建號建物應有部分10萬分之269的權利，並均有配置1個特定號碼之停車位及發給停車證等情，為兩造所不爭執，並有原購買戶留存之領取車證存查聯在卷可參（詳本院前審卷㈠第200頁），堪信為真實。兩造均不爭執OO公司與系爭675建號建物之共有人間有分管契約存在，惟上訴人無法清楚敘明該分管約定之具體內容，被上訴人則辯稱系爭675建號建物之397個汽車停車位、223個機車停車位，其中345個汽車停車位及223個機車停車位為「約定專用」，其餘52個汽車停車位為「約定共用」，並授權被上訴人管理使用，使用收益所得作為社區管理經費。依被上訴人提出之83年11月15日「大地城國社區管理委員會向住戶說明資料」，其內記載大地城國之第二屆管理委員會有將公共車位出租共40位，月收入增加8萬元；以及被上訴人發現車位規劃與標準不符時，曾有要求OO公司應提供完整之停車場擁有權資料及住戶資料，以利盤點、核對及管理，車位寬度長度不足部分應重新調整，使符合2.5M×6M之標準車位（包括52個公共車位亦然），以符合住戶公平之原則等改善方案之記載（詳原審卷㈡第38、48頁），並於大地城國社區規約第2條第3款明載：「停車空間應依與起造人或建築業者之買賣契約或分管契約書使用其約定專用部分。無買賣契約或分管契約書之停車空間，經區分所有權人會議授權管理委員會得將部份之停車空間出租與本社區住戶使用。」（詳原審卷㈠第21頁），及據證人即大地城國社區住戶陳OO於本院前審到庭證稱：我是83年10月買大地城國社區房屋，不是直接跟OO公司買的，是OO公司賣給第三人黃OO（投資客），再由黃OO委託OO公司的經理賣給我的，我也有跟黃OO買1個停車位，它是含在我的房價中，購買停車位登記的應有部分是10萬分之269，是獨立的持分。黃OO委託的OO公司經理給我的停車證，上面記載停車位號碼361號，OO公司經理有登記在1個本子上，告訴我說那個停車位是我的，然後說我就是停這裡，我就停這個位置停了20幾年。有少部分住戶沒有買停車位，他們就沒有地下室停車位的持分，有地下室停車位持分的人就可以使用地下室停車位。管理委員會很早就有出租及管理停車位，住戶要承租停車位應該是向管理委員會承租，管理委員會管理的車位數量大約是4、50個公共車位，出租及管理這些停車位的收益列入管理委員會的收入，用在整個社區等語（詳本院前審卷㈠第180至183頁）。可知，OO公司於建造大地城國社區時，於系爭675建號建物內規劃汽、機車停車位，提供有需要購買停車位之住戶購買，有購買停車位之住戶即可取得系爭675建號建物之應有部分，系爭675建號建物內之停車位包含52個汽車停車位，於83年以後係由被上訴人管理，並將其中部分汽車停車位出租，租金充作社區基金使用，並依此內容成立分管契約等情，堪予認定。雖上訴人否認被上訴人得管理及出租52個汽車停車位為分管契約之內容，然被上訴人確有管理52個汽車停車位，且將其中部分汽車停車位出租，租金充作社區基金使用，自83年迄今已行之多年，系爭675建號建物之共有人均無人異議，以上訴人曾經擔任第17屆大地城國社區管理委員會主任委員，當時管理委員會亦有管理52個汽車停車位，並將出租收益列入社區管理基金供整個社區使用，此多年的客觀事實，已足以證明分管契約中確實有約定被上訴人得管理及出租52個汽車停車位。
㈡雖因大地城國社區建物取得使用執照迄今已28餘年，且歷
經九二一大地震，部分建物已倒塌而不復存在，OO公司交接給被上訴人之資料，及被上訴人保管之歷年管理資料，復因時間久遠及地震而散佚，確實難以準確勾稽系爭675建號建物的停車位使用狀況，然OO公司規劃397個汽車停車位及223個機車停車位，若以每個汽車停車位占系爭675建號建物應有部分10萬分之269、每個機車停車位占系爭675建號建物應有部分10萬分之32計算，其應有部分總和為10萬分之113929（計算式：269/100000×397＋32/100000×223＝113929/100000），已明顯超過1分之1甚多，足認OO公司與系爭675建號建物之共有人間的分管契約，確有規劃部分停車位係未占有系爭675建號建物應有部分，而屬於約定被上訴人得管理及出租之停車位，其中如以OO公司規劃397個汽車停車位及223個機車停車位，扣除上開52個汽車停車位（即不占系爭675建號建物之應有部分）計算，其應有部分總和為10萬分之99941（計算式：269/100000×（397－52）＋32/100000×223＝99941/100000），最為接近1分之1（其間短少10萬分之59部分《計算式：100000/000000－00000/100000＝59/100000》，詳如後述），此更足以證明分管契約中確實有52個被上訴人得管理及出租之汽車停車位的存在。
㈢上訴人雖於104年4月7日以258萬元拍定取得OO公司所有之
系爭675建號建物應有部分10萬分之3475之權利，然此應有部分之權利非必然取得系爭58個汽車停車位或其主張應有部分比例相對應至少12個汽車停車位（計算式：3475/100000÷269/100000≒12.92）的單獨管理權。若以OO公司規劃397個汽車停車位及223個機車停車位，扣除上開52個汽車停車位，再扣除OO公司已出售之337個汽車停車位、185個機車停車位，所餘汽車停車位為8個（計算式：000－00－000＝8）、機車停車位為38個（計算式：223－185＝38），此等未出售的汽、機車停車位，依理最有可能為OO公司遭拍賣之系爭675建號建物應有部分10萬分之3475所表彰的單獨管理權（惟上訴人於本件並未請求騰空交還機車停車位），而如以上開汽、機車停車位應有部分計算，其總和為3368/100000（計算式：269/100000×8＋32/100000×38＝3368/100000），亦最為接近上訴人取得OO公司就系爭675建號建物應有部分10萬分之3475，二者雖有相差107/100000（計算式：3475/000000－0000/100000＝107/100000），然系爭675建號建物有部分共有人，其應有部分與10萬分之269或其倍數、10萬分之32或其倍數有些微差距，經被上訴人整理後共短少10萬分之48（詳如本院卷㈠第307頁），再加上前開短少之10萬分之59，合計即為10萬分之107（計算式：48/100000＋59/100000＝107/100000）。換言之，部分共有人短少之應有部分10萬分之48，及OO公司規劃397個汽車停車位及223個機車停車位，扣除52個約定汽車停車位（不占系爭675建號建物之應有部分）計算，其應有部分總和為10萬分之99941，所短少之應有部分10萬分之59，合計10萬分之107，均計入OO公司之應有部分（即該應有部分10萬分之107未分得任何汽、機車停車位）。
㈣同前所述，OO公司交接給被上訴人之資料，及被上訴人保
管之歷年管理資料，因時間久遠及地震而散佚，已難以準確勾稽系爭675建號建物停車位的正確使用狀況，然以OO公司就系爭675建號建物係規劃397個汽車停車位及223個機車停車位，其中包括52個由被上訴人管理、出租的汽車停車位，且依被上訴人抗辯，系爭編號245、255號汽車停車位是本來就有的停車位，因其上有通風設備，離地面不到一公尺，無法使用，後來九二一大地震之後，因通風設備毀壞，被上訴人把該通風設備拆除，始能作為汽車停車位使用，編號391至396號汽車停車位是由公共空間另行劃設而取得的停車位，顯然編號245、255、391至396號汽車停車位，是包含在OO公司原先規劃的397個汽車停車位內，只是其中編號245、255號汽車停車位為有劃設但不能使用的停車位，而編號391至396號汽車停車位則未經OO公司實際劃設（目前該8個汽車停車位均能使用）。上開397個汽車停車位固含有52個被上訴人管理、出租之汽車位，然OO公司具體交接52個停車位的編號為何，被上訴人始終無法提出相關資料佐證，是否有部分交接停車位為他人無權占有，而不在被上訴人目前管理使用之系爭58個汽車停車位內，亦不無可能，此由被上訴人自承編號158號汽車停車位已由被上訴人收回管理，編號104、160、168、350號汽車停車位，無法確認使用權人，目前亦無人使用（詳本院卷㈡第178頁），即可得知。惟上開編號245、255、391至396號共8個汽車停車位，或因先前無法使用，或因先前未實際劃設，客觀上均無法出售，此由OO公司就系爭675建號建物應有部分10萬分之3475，仍保有8個汽車停車位對照以觀，是最有可能為OO公司依分管契約可使用卻未實際使用或出售之汽車停車位。至於其他50個汽車停車位，依上開說明，既不在OO公司依系爭675建號建物應有部分10萬分之3475及分管契約，得取得汽車停車位單獨管理權之數量內，上訴人亦未能舉證證明該50個汽車停車位中，有其得具體取得單獨管理權之汽車停車位，其請求被上訴人騰空交還該50個汽車停車位，自不足採。
㈤上訴人係經由臺中行政執行署強制執行拍賣程序，取得OO
公司所有之系爭675建號建物應有部分10萬分之3475的權利，且上訴人曾經擔任第17屆大地城國社區管理委員會主任委員，自已亦持有系爭675建號建物應有部分10萬分之269的權利，並配置1個編號319號汽車停車位，有建物所有權狀、建物登記第一類謄本、系爭675建號建物停車位持分及使用紀錄表附卷可考（詳原審卷㈠第38頁，本院卷㈠第215頁，本院卷㈡第99頁），自應知悉OO公司與購買停車位之承購人間有成立上開分管契約，即應受該分管契約內容之拘束。再者，系爭675建號建物之停車空間原即有其汽、機車停車位的編號，OO公司於出售停車位時，亦有特定其停車位的編號，業如前述，另OO公司交接52個汽車停車位給被上訴人時，亦應有特定其停車位編號，只是因交接及管理資料的散佚，致被上訴人目前有舉證上的困難，然以被上訴人管理、出租之汽車停車位，與各共有人特定取得單獨管理權之汽車停車位，目前仍大致有跡可尋，僅部分停車位尚待確認，堪認本件上訴人請求被上訴人騰空返還之汽車停車位均為特定之停車位，並無民法第200條規定種類之債，或同法第201條規定選擇之債的問題。
㈥另被上訴人有於103年1月8日以大地（21屆103年）字第01-
001號函覆臺中行政執行署之函文，其說明二記載「本管理委員會代行管理停車位超過鈞處拍賣之10萬分之3475甚多，本管理委員會將從其中提出相對比率之車位予以得標人分割使用。」，其上並有當時的主任委員張OO的印文（詳原審卷㈡第87頁背面），然被上訴人及證人張OO均否認有發此函文。本院認為縱認被上訴人及當時之主任委員張OO並未發此函文，仍無礙本院上開認定，是此函文是否為被上訴人及當時之主任委員張OO所發，於本件已無再行深究之必要。
（三）上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定及系爭分管契約約定，請求被上訴人騰空交還系爭58個汽車停車位，有無理由？㈠按共有人就共有物分管之部分，有單獨之管理權，對於無
權占有或侵奪共有物者，得為自己之利益，為回復共有物之請求，無民法第821條但書規定之適用（最高法院91年度台上字第242號判決參照）；又按依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管理委員會之名義為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3項：「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管理委員會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管理委員會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管理委員會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費。且因同條第2項明定：「管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告區分所有權人」，與民事訴訟法第65條訴訟告知之規定旨趣相當，而受訴法院亦得依同法第67條之1規定，依職權通知各區分所有權人，賦與各區分所有權人參與該訴訟程序之機會，則將來確定判決之既判力，依同法第401條第2項規定及於各區分所有權人，即具正當化之基礎。對於未受告知或通知之區分所有權人，因係非可歸責於己之事由而未獲參與訴訟程序機會，即未獲事前之程序保障，如認有不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法，致對其不利之情事，自得依同法第507條之1以下有關事後程序保障規定之第三人撤銷訴訟程序行使權利，其應有之權益亦獲確保。否則，公寓大廈管理條例規定管理委員會有當事人能力，即失其意義，當非立法本意（最高法院98年度台上字第790號判決參照）。
㈡上訴人業經臺中行政執行署強制執行拍賣程序，取得OO公
司所有之系爭675建號建物應有部分10萬分之3475的權利，且依上開分管契約約定，有編號245、255、391至396號汽車停車位的單獨管理權，業如前述，而上開8個汽車停車位目前由被上訴人管理使用，部分停車位並由被上訴人出租中，復為兩造所不爭執，被上訴人使用收益所得既係作為社區管理經費，顯然係基於區分所有權人會議決議所為職務之執行，而被上訴人已有依公寓大廈管理條例第38條第2項規定，將本件訴訟事件要旨速告區分所有權人，有大地城國社區107年度第26屆區分所有權人會議紀錄可稽（詳本院卷㈠第289至303頁），已賦與各區分所有權人參與該訴訟程序之機會，實則區分所有權人即參加人沈精政亦已參加訴訟，應認上訴人得基於程序選擇權，並依公寓大廈管理條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以被上訴人為被告起訴請求，是其依民法第767條第1項前段、中段規定及系爭分管契約約定，請求被上訴人騰空交還編號245、255、391至396號汽車停車位，為有理由，應予准許，逾此部分即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定及系爭分管契約約定，請求被上訴人騰空交還編號245、255、391至396號汽車停車位，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰就此部分廢棄原判決，改判如主文第2項所示，又兩造就本判決所命給付，均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，均無不合，爰酌定相當之金額准許之。其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 李立傑法 官 陳得利正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王譽澄中 華 民 國 110 年 11 月 3 日