臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上更一字第55號上 訴 人 楊文蘭訴訟代理人 陳詩經律師被 上 訴人 戴宏一訴訟代理人 王炳人律師
蘇仙宜律師複 代 理人 朱奕縈律師
陳伶慈上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年3月14日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第580號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國111年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第6款定有明文。被上訴人丙○○於本院抗辯本件縱如上訴人乙○○所言係其將名下○○國際股份有限公司（下稱○○公司）股份贈與乙○○，然其贈與之目的係為於贈與免稅額度內，輾轉贈與股票予兩造未成年子女，自屬附有負擔之贈與，詎乙○○有婚外情且兩造已於民國108年4月29日調解離婚，難期乙○○履行約定，而為默示撤銷贈與；亦因乙○○有婚外情而侵害丙○○之配偶權，故為默示撤銷贈與等語（見本院卷卷一第148頁至第152頁），雖為新防禦方法之提出，惟乙○○自起訴起即主張其因丙○○贈與而取得○○公司股份所有權（見原審卷第4頁背面），則丙○○是否為系爭○○公司股份真正權利人，亦即乙○○取得○○公司股份所有權究係基於借名登記，或是附負擔之贈與，為本件首應審究之爭點，倘不准丙○○為前揭抗辯，對丙○○顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定，自應准其提出，合先敘明。
貳、實體方面：
一、乙○○主張：㈠兩造為夫妻，丙○○自94年起陸續將其所有○○公司股份贈與乙○
○，分別於94年11月29日移轉20萬股、97年2月1日移轉10萬4000股及9萬6000股、102年2月20日移轉14萬4000股（下合稱系爭○○股份），嗣後增資認列股份各20萬股（下稱系爭增資股份）亦均登記於乙○○名下，兩造間就上開股份無借名登記契約存在。嗣兩造感情生變，丙○○竟偽造105年10月11日、106年1月3日股份贈與契約書，未經乙○○同意而使用印鑑章、舊身分證影本，將乙○○名下○○公司股份以贈與為原因，依序於105年11月3日移轉48萬43股、106年1月6日移轉14萬8000股，合計62萬8043股至丙○○名下（下合稱系爭移轉股份）。
丙○○移轉行為乃無效，丙○○應返還系爭移轉股份；且丙○○無法律上之原因，受有取得系爭移轉股份所有權之財產上利益，致乙○○受有損害，並故意侵害乙○○對系爭移轉股份之所有權等情，爰擇一依民法第767條第1項前段、第179條、第184條第1項前段規定，起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應將登記於其名下之○○公司股票62萬8043股返還予上訴人，並協同上訴人將上開股票向○○公司辦理過戶登記予上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為乙○○敗訴之判決，乙○○不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將登記於其名下之○○公司股票62萬8043股返還予上訴人，並協同上訴人將上開股票向○○公司辦理過戶登記予上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。（見本院卷一第51頁）（聲明第3項請求假執行部分，經前審駁回，丙○○上訴第三審，乙○○就其敗訴部分未聲明不服，此部分業已確定，非本院審理範圍。）
二、丙○○則以：㈠系爭○○股票為丙○○借名登記於乙○○名下，以便於贈與免稅額
範圍內，贈與股票予兩造所生子女；另丙○○為○○公司董事，考量董事持股移轉將受有證券交易法較大限制，始借用乙○○名義登記為系爭增資股份之所有人，尚無贈與系爭增資股份予乙○○之意。且○○公司所分配之現金股利，均經乙○○交予丙○○管理運用，乙○○從未對○○公司股票為任何實質之管理及處分，不曾參與更不加聞問；乙○○所稱交付股利係為支付家用亦非事實，家庭生活費用均由丙○○支出。該股票每年移轉登記予兩造子女事宜，均由丙○○交予訴外人即○○公司會計人員王○○處理，乙○○在兩造為借名登記之合意下，自始授權丙○○就上開股票管理處分及移轉相關事宜均得使用其身分證影本及印鑑章，故丙○○終止借名登記契約後之股票所有權返還登記等可預期事務，即無須再經乙○○同意，均在乙○○就該印鑑章及身分證提供使用之概括授權範圍。
㈡縱本件不存在借名登記關係，丙○○所為乃附負擔贈與，移轉
上開股票係為贈與未成年子女之用，惟乙○○有婚外情且兩造已離婚，丙○○該2次移轉行為係難期乙○○依贈與時之約定履行負擔，而依民法第412條第1項及第419條規定為默示撤銷贈與。又縱本件無附負擔贈與之法律關係，乙○○與訴外人郭○○有婚外情並經臺灣臺中地方法院106年度易字第4814號判決郭○○犯相姦罪確定在案，丙○○得依民法第416條第1項規定為默示撤銷贈與等語。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第189頁至第191頁）㈠○○公司股份之股務代理人為○○公司。
㈡乙○○有於94年11月29日在○○公司留存股東印鑑章之印文。
㈢乙○○名下○○公司股份於105年11月8日以贈與為原因移轉48萬4
3股至丙○○名下、於106年1月20日以贈與為原因移轉14萬8000股至丙○○名下，系爭2次移轉股份之處分行為，均以「登錄專戶持股明細異動申請書」向○○公司股務代理公司○○公司辦理股份移轉，申請書上均有蓋用乙○○於○○公司留存之股東印鑑章印文。
㈣丙○○自94年起，即陸續將其所有名下之○○公司股份移轉登記
於乙○○名下，移轉登記原因記載為贈與，其移轉日期與數量如下：⑴94年11月29日移轉20萬股。⑵97年2月1日移轉10萬4000股及9萬6000股。⑶102年2月20日移轉14萬4000股。另丙○○就○○公司於100年8月8日及104年4月28日增資股份之增資款匯入乙○○帳戶後，再由乙○○將上開增資款匯入○○公司，該增資認列股份各20萬股均登記於乙○○名下。
㈤乙○○曾先後將登記於其名下之○○公司股份以贈與為原因移轉
至兩造未成年子女名下，移轉日期與數量如下：⑴94年11月29日移轉贈與2萬股及4萬股。⑵95年3月16日移轉贈與3萬8000股及1萬9000股。⑶97年2月1日移轉贈與3萬2000股及6萬4000股。⑷102年2月20日移轉贈與1萬2000股及2萬4000股。⑸105年11月3日移轉贈與2萬9960股與1萬4980股。⑹106年1月6日移轉贈與1萬3000股、1萬3000股與1萬3000股。㈥○○公司於101年至105年8月間，就乙○○名下股份分配現金股利
⑴新臺幣（下同）121萬1949元、⑵150萬1608元、⑶125萬782元、⑷l53萬2669元、⑸l39萬4713元。其中⑴至⑶乙○○取得○○公司支票後，即由乙○○背書後交予丙○○，再由丙○○存至丙○○帳戶兌現；其中⑷乙○○取得○○公司支票後，由乙○○存入乙○○帳戶兌現，並將同額款項匯至丙○○帳戶；其中⑸乙○○取得○○公司支票後，由乙○○存入乙○○帳戶兌現，再以整數139萬5000元匯至丙○○帳戶。
㈦乙○○曾先後於104年9月11日與106年1月9日以遺（滅）失為由向戶政事務所申請補領國民身分證。
㈧乙○○以丙○○偽造其名義製作股份贈與契約書，將系爭股份以
配偶贈與名義為移轉登記之刑事偽造文書告訴，業經臺中地檢署檢察官以106年度偵字第12553號為不起訴處分。上訴人先後復為再議與交付審判之聲請，亦分別經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長以107年度上聲議字第1198號與原法院以107年度聲判字第94號駁回其聲請。交付審判駁回理由係以逾越聲請交付審判法定期間。
四、兩造爭執之事項：（見本院卷二第191頁至第192頁）㈠乙○○主張異動日期105年11月8日、106年1月20日之2次移轉股
份予丙○○各48萬43股、14萬8000股之「登錄專戶持股明細異動申請書」上之乙○○印文，為遭丙○○或其指示不知情之人所盜蓋，有無理由？㈡乙○○有無為系爭移轉股份「登錄專戶持股明細異動申請書」
之意思表示？㈢丙○○於不爭執事項㈣所示將其所有名下或增資認列之○○公司股
份移轉登記於乙○○名下，係基於兩造間贈與合意，或係丙○○借用乙○○名義登記？㈣不爭執事項㈣所示○○公司股份登記於乙○○名下後，乙○○是否曾
對該等股份有任何實質管理或處分之行為？㈤系爭移轉股份之行為，丙○○是否為無權處分？丙○○是否對乙○
○構成民法第184條第1項之侵權行為？㈥丙○○抗辯所為贈與予乙○○之股份，為附負擔之贈與，有無理
由？㈦丙○○抗辯乙○○未履行移轉予子女之附負擔條件，依民法第412
條第1項撤銷贈與，有無理由？㈧丙○○抗辯乙○○通姦，依民法第416條第1項第1款默示撤銷贈與
，有無理由？乙○○抗辯罹於除斥期間，有無理由？㈨乙○○主張丙○○無權占有系爭股份，依民法第767條第1項請求
返還有無理由？㈩乙○○主張丙○○移轉系爭移轉股份，無法律上原因，依民法第1
79條請求返還系爭移轉股份，有無理由？乙○○主張丙○○持盜蓋之過戶資料，將系爭移轉股份過戶侵害
乙○○之財產權，依第184第1項前段請求返還，有無理由？乙○○就上開爭執事項㈨、㈩、請求擇一為乙○○勝訴判決，有無
理由？
五、得心證之理由：㈠系爭○○及增資股份為丙○○借名登記在乙○○名下：
⑴按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他
方，他方允受之契約，民法第406條定有明文；據此，贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立（最高法院85年度台上字第518號判決參照）。復按稱「借名」契約者，謂當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，將自己之現有或將來之財產使用他方名義，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為形式出名之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，其內部關係應承認借名者為真正之所有權人，該出名人非財產之真正所有權人，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號、99年度台上字第2448號判決意旨參照）。故此借名契約，借名者僅係借用出名者之名義，但無將該財產贈與出名者之意思。因此，借名契約與贈與契約之要件不同，當事人為財產登記之效果意思迥異。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條本文定有明文。按一般而言，以自有資金購買動產或不動產，通常均以自己名義訂約或登記為所有權人。反之，如以他人名義訂約或逕予登記為所有權人時，則當事人間必有其他目的，或因親情或感情上之贈與、或為財產管理之便利，或為脫法等，因人而異。此一目的，關乎當事人成立者，究係「贈與」？或「借名登記」契約？本件上訴人為系爭股票之登記所有權人，名義人即為權利人，此為社會通念之常態事實，惟被上訴人抗辯系爭股票有借名登記契約之合意乙節，既為上訴人所否認，被上訴人以借用上訴人名義辦理登記所有權人，則為社會變態之事實。揆諸上揭說明，自應由被上訴人先就系爭股票有借名登記契約存在之事實先負舉證責任。
⑵查，證人即○○公司財務部副理甲○○於本院審理時結證稱：其
擔任○○公司財務部副理，負責○○公司會計、傳票的複審，關於○○公司股務事項，從○○證券開始至○○證券都是其負責，就公司内部人的申報、股東會的開會通知書，也是由其負責，其都會直接跟他們連絡。申請日期97年1月11日丙○○轉讓20萬股予乙○○與子女之過戶登記部分，是其辦理的，是丙○○親自跟其說的，至於是當面交代或打電話，其不記得了，這件最主要是要贈與給小孩，丙○○先贈與給乙○○，乙○○再贈與給小孩，印象中丙○○只是說要以夫妻贈與方式，請其辦理過戶，最後是要贈與給小孩，至於是否為借名我不清楚，我也不會問這麼多，另外宏全公司在100年8月8日現金增資、104年4月20日現金增資，就乙○○認股各20萬股部分，就是特定人或股東自己繳錢進來，集保帳號就會劃撥進去，至於這兩次增資乙○○認股部分，是何人繳納增資款其不清楚，○○公司各股東之印章，由各股東個人保管，乙○○的印章都是丙○○他們自己保管。如果要過戶丙○○就會跟其說要去哪裡蓋章，其不會幫他保管印鑑章，他們家族的印鑑章都是放在○○公司，戴○○個人使用的金庫保管箱裡面，金庫的密碼、鑰匙都是戴○○他們自己保管，我們都不知道。股務過戶一定要股東印鑑章，要蓋章時都是丙○○打電話叫其去何處蓋章，大多數都是在戴○○的辦公室蓋章，只要他們講好就好，其不會過問，其沒有接過乙○○打電話說要動用股東印鑑章，94年10月17日之股份贈與契約書為其所繕打，上面的章不是股東印鑑章，只是便章，之前都是丙○○叫其直接去跟他大嫂就是戴○○的太太鄭○○拿印章，包括丙○○的太太乙○○、小孩戴○○、戴○○的印章，都是鄭○○在保管，他們的印章有自己的一個盒子，其用印時，戴○○從金庫拿盒子出來，其再自己找印鑑章出來蓋，繕打贈與契約書時，乙○○並沒有參與，是丙○○跟其說要辦理贈與，其針對免稅部分計算股數辦理贈與數。股份贈與書之格式是國稅局規定的，股數就是看贈與的額度計算，股價的淨值做判斷，丙○○持有○○公司股份轉讓的申報，要填表格向其申報，申報後其將相關資料傳給證券公司，證券公司會將資料上傳到公開資訊觀測站，丙○○所申報資料是否認定為贈與或現金增資，是證券公司作業，其不清楚，丙○○、乙○○及他們小孩的實體股票都是放在宏全公司戴○○的金庫內，只要是戴○○家族的股票，就是全部拿給戴○○處理，沒有交給其他人等語明確（見本院卷卷二第176頁至第189頁）。再參以兩造不爭執乙○○名下之○○公司股份於95年至105年間所分配之現金股利，均存（匯）入丙○○或其父戴○○之帳戶等情，足認即乙○○名下股份就○○公司所分配股利，形式上雖先由○○公司依登記名義人分配予乙○○，然乙○○隨即交予丙○○，故實際均由丙○○取得，並由丙○○管理運用，乙○○從未實際保有○○公司分配之股利，而係由丙○○取得該部分股份之孳息，益見乙○○名下○○公司股票之管理、使用及處分，均由戴○○或丙○○指示證人甲○○辦理，且丙○○為將就其所有之○○公司股份陸續移轉予小孩，於免稅額範圍內，分拆後先以贈與為由借名登記在乙○○名下，另就增資部分以乙○○名義登記，且兩造均知悉乙○○名下系爭○○及增資股份，實際仍為丙○○所有甚明。
⑶乙○○雖稱其名下股份所得之現金股利匯入丙○○之帳戶，係欲
作為家用云云。然查，乙○○自101年至105年間所分配之現金股利，其中101年至103年之現金股利，均係由乙○○在現金股利支票背書後，交由丙○○直接存入丙○○之帳戶內兌現，另104年及105年之現金股利支票係由乙○○帳戶兌現後，再將兌現之現金轉匯至丙○○帳戶，衡以101年至105年之現金股利分別為121萬1949元至153萬2669元不等，而乙○○均就全部之現金股利轉至丙○○帳戶，顯與一般係將等額款項匯至同一帳戶作為日常家用，以利辨別款項用處之情形不符，況乙○○名下○○公司股份自95年至100年間之現金股利，亦均存（匯）入丙○○或丙○○之父戴○○帳戶，足見乙○○就系爭股份並無實際管理、使用、收益、處分之權利，而與當事人約定一方將自己（即丙○○）之財產以他方（即乙○○）名義登記，而仍由自己（即丙○○）管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登記契約相同，益徵丙○○所辯系爭○○及增資股份係借名登記在乙○○名下等語，應屬真正。
⑷再查，乙○○前以丙○○偽造其名義製作系爭股份贈與契約書，
對丙○○提出刑事偽造文書之告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署106年度交查字第231號案件偵查時，乙○○陳稱：○○公司是家族公司，丙○○贈與的股份是丙○○決定，至於辦理的情形我不知道，小孩的部分因為涉及免稅額，所以我們會做討論，看我要贈與多少股份給小孩，丙○○要贈與多少股份給小孩，丙○○贈與我的我忘記有無記入存摺，應該有做贈與就會記入存摺；（檢察官問：有無看過存摺？）我不知道要怎麼回答，我長年自己買賣的股份是我自己在保管，至於這種的，我要查一下，我不知道，因為這個不是我在買賣、操作的簿子，這是丙○○贈與給我的股份，我不會去買賣這些股份等語（見外放偵查卷影本第73頁），益見乙○○對丙○○所移轉予其名下之○○公司股份，並無管理、使用及收益之行為。是丙○○所辯系爭○○及增資股份為其所有借名登記在乙○○名下，尚非無據。
⑸至乙○○主張○○公司為上市公司，系爭○○股份如係借名登記在
乙○○名下，違反公司治理原則，然就股份借名登記之私權行使，並無違反法律強制或禁止規定，至丙○○就系爭○○股份所為贈與移轉登記之借名登記行為，是否有違反公司法、證券交易法之刑事或行政責任，與系爭股份之私權歸屬，尚屬二事，是以乙○○主張○○公司為上市公司，丙○○既以贈與為原因將系爭○○股份登記在乙○○名下，足認丙○○確係將系爭○○股份贈與乙○○，並非借名登記等語，仍屬無據。
㈡乙○○主張依民法第767條請求丙○○返還系爭移轉股份，並無足採：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。本件乙○○主張係依所有物返還請求權關係請求，自應就系爭股份為所有權人之事實，負舉證責任。又借名登記契約之實際所有權人應為借名人，出名人並非所有權人。
⑵乙○○固主張丙○○無權占有系爭移轉股份等語。然查，系爭○○
及增資股份為丙○○借名登記予乙○○名下，已如前述，是以系爭○○及增資股份之實際所有權人應為借名人即丙○○，出名人即乙○○並非所有權人，是以乙○○主張依所有物返還請求權請求丙○○返還系爭移轉股份云云，自無可採。
㈢乙○○主張依侵權行為法律關係請求丙○○返還系爭移轉股份，亦無可採：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。是依法請求損害賠償者，必其本身之權利受有損害者始有此項損害賠償請求權。
⑵乙○○另主張丙○○未經其同意將系爭移轉股份移轉登記予丙○○
名下，不法侵害乙○○系爭移轉股份之所有權等語。惟查，系爭○○及增資股份為丙○○借名登記在乙○○名下，核如前述，是以系爭移轉股份之管理、使用、處分權利，均為實際所有權人即丙○○，則丙○○基於系爭移轉股份之實際權利人所為內部之處分行為，即非不法之侵害。乙○○前開主張，仍無足採。
㈣乙○○主張丙○○無法律上原因取得系爭移轉股份，依不當得利之法律關係請求丙○○返還系爭移轉股份，並無可採：
⑴按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，
當事人任何一方得隨時終止（最高法院103年度台上字第1466號判決參照）。且借名登記之財產，仍由借名人自己管理、使用、處分，出名人僅就該財產為出名登記，實際上並無管理、使用、處分之權利。
⑵乙○○主張系爭○○及增資股份為其所有，丙○○無法律上原因將
系爭移轉股份移轉登記至丙○○名下而受有取得系爭股份權利之不當得利等語。然系爭宏全及增資股份係丙○○借名登記在乙○○名下，實際所有權人仍為借名人之丙○○，而由丙○○自己管理、使用、處分，換言之，處分權人仍為實際之所有權人丙○○，則丙○○終止借名登記後就系爭移轉股份為移轉登記，核屬借名人就借名登記之系爭移轉股份所為管理及處分之內部行為，尚非無法律上之原因，乙○○前開主張，仍無可採。
㈤綜上所述，丙○○所辯系爭股份為其借名登記在乙○○名下等語
，應屬可採。系爭股份既為丙○○借名登記在乙○○名下，則丙○○管理、使用、處分系爭股份，為丙○○基於實際所有權人之所為正當權利之行使，乙○○主張其為系爭股份之所有權人遭丙○○不法移轉登記至丙○○名下，並依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、第179條之規定，請求判決命丙○○將系爭股份移轉登記返還予乙○○等語，即無可採。原判決（除確定部分外）駁回乙○○此部分請求，於法尚無不合，乙○○仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 張惠彥中 華 民 國 111 年 3 月 30 日