臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上更二字第13號上訴人即附帶被上訴人即追加之訴被 告 張登生訴訟代理人 龔厚丞律師複代理人 陳宏盈律師被上訴人即附帶上訴人即追加之訴原 告 張登旺
張文彬共 同訴訟代理人 徐正安律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年11月6日臺灣南投地方法院104年度重訴字第19號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加（先位之訴），經最高法院第二次發回更審，本院於111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文乙○○應將坐落南投縣○○鄉○○段000地號（重測前為龜子頭段2-66地號）、面積731.66平方公尺土地之應有部分各3分之1分別辦理所有權移轉登記與丙○○及甲○○。
乙○○應將坐落南投縣○○鄉○○段000地號（重測前為龜子頭段1-88地號）、面積6463.08平方公尺土地之應有部分各3分之1分別辦理所有權移轉登記與丙○○及甲○○。
原判決廢棄。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查丙○○、甲○○提起本件訴訟，於原審主張依乙○○口頭承諾之契約、乙○○與兩造祖父０００間利益第三人契約之法律關係，聲明求為命乙○○將坐落南投縣○○鄉○○段000地號（重測前為龜子頭段2-66地號，下稱109地號）、面積731.66平方公尺土地之應有部分各3分之1，及龜溝段605地號（重測前為龜子頭段1-88地號，下稱605地號）、面積6463.08平方公尺土地之應有部分各3分之1，均分別辦理所有權移轉登記予丙○○及甲○○。經原審判決乙○○應將605地號土地之應有部分各3分之1分別辦理所有權移轉登記予丙○○及甲○○，駁回其等就109地號土地之請求，兩造分別對原判決不利於其之部分各自提起上訴及附帶上訴，丙○○、甲○○（下合稱被上訴人）並追加依兩造間借名登記契約終止後之返還請求權為訴訟標的，聲明如同上開聲明，並以追加之訴列為先位之訴，原訴移列為備位之訴，經乙○○（下稱上訴人）表示同意追加（見本院重上卷第58頁），核與民事訴訟法第446條第1項前段規定相符，應予准許。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人（即追加之訴原告）主張：兩造為兄弟，先祖父０００生前欲將其所有坐落南投縣○○鄉○○段000地號及同段605地號土地（下合稱系爭土地）贈與兩造3人，權利均各3分之1，惟因法令規定農地不得移轉為共有，乃於民國70年12月16日以贈與為原因，將系爭土地均移轉登記予上訴人，並要求上訴人於70年12月28日書立「切結（保證）書」（下稱系爭切結書），０００任見證人（贈與人），載明以上訴人名義為受贈登記，惟伊等對系爭土地各有持分3分之1所有權，上訴人不得占為獨有等語。系爭土地之贈與及登記均由０００安排，其將贈與伊等之應有部分各3分之1（下合稱系爭應有部分）登記於上訴人名下，要求上訴人書立系爭切結書，應認０００係代理兩造就系爭應有部分締結借名登記契約。嗣被上訴人經由長輩得悉該切結書之內容，同意０００之安排。81年間０００往生後，系爭切結書正本改由兩造之父０００保管，由被上訴人持有影本；上訴人復於90年間提供系爭切結書影本，供伊等向財團法人九二一震災重建基金會（下稱九二一重建基金會），申請家屋再造補助，兩造間至遲於90年間即達成意思表示合致，而就系爭應有部分亦直接成立借名登記關係。伊等業於本件訴訟中向上訴人為終止該借名登記契約之意思表示，自得依伊等於第二審追加先位之訴請求上訴人返還系爭應有部分。倘認兩造間並無借名登記契約，系爭切結書亦得解為０００與上訴人間贈與（乙○○受贈部分）及信託（伊等受贈部分）之混合契約，具真正第三人利益契約性質，伊等得直接請求上訴人移轉登記系爭應有部分；況上訴人於103年5月間對伊等口頭承諾願辦理系爭應有部分移轉登記，兩造間成立契約，伊等亦得據以請求移轉登記。爰先位依終止借名登記契約後之返還請求權，備位依第三人利益契約、口頭承諾契約，求為命上訴人將系爭土地所有權應有部分均各3分之1移轉登記予伊等之判決等語【先位之訴為被上訴人於本院所追加，原審就備位部分判命上訴人將605地號土地所有權應有部分各3分之1移轉登記予丙○○及甲○○，駁回被上訴人其餘之訴，兩造分別就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴】。於本院追加先位之訴，而為同第一審聲明之請求，及附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，上訴人應將109地號應有部分各3分之1分別移轉登記予丙○○及甲○○。並答辯聲明：乙○○上訴駁回。
二、上訴人（即追加之訴被告）抗辯：系爭土地均由伊占有，被上訴人從未占有，兩造間並未成立借名登記契約，０００亦無雙方代理兩造成立借名登記契約之意思，即令０００有雙方代理，亦因伊不承認，且不動產物權移轉之委任未以書面授權而無效。系爭切結書係伊對於０００所為單方意思表示，兩造之間未形成契約之法律關係，系爭切結書亦無任何信託或第三人利益契約意旨。縱認該切結書具契約性質，亦僅為０００將系爭土地贈與伊，附有「對贈與人０００負扶養終身之義務」之負擔，可見０００並無將系爭應有部分贈與被上訴人之意。伊受贈系爭土地後，希望被上訴人共同奉養０００，乃自發書立系爭切結書正本3份，要求被上訴人須每月交付伊2,000元，以奉養祖父母，並將所領取之補助款各拿10,000元給祖母，作為贈與系爭土地應有部分之條件，然被上訴人均未履行，故系爭切結書正本均仍由伊保存，贈與意思表示因上開權利障礙事由而未生效力。縱已生效力，伊尚未交付贈與物，且已於104年7月7日撤銷贈與。605地號土地為特定農業區之農牧用地，如認為有信託關係，亦屬規避當時禁止農地移轉為共有之強制規定而無效。且被上訴人之請求權均因逾15年時效未行使而消滅，伊得拒絕給付等語。於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。並附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
參、兩造不爭執事項（本院卷第215頁、本院更一審卷第7-8頁）：
一、乙○○、丙○○、甲○○為兄弟，０００為兩造父親，０００為兩造祖父。
二、109地號建地、605地號土地原為０００所有，於70年12月16日以贈與為原因（原因發生日期70年10月30日）移轉所有權登記為上訴人所有。
三、上訴人於70年12月28日簽立系爭切結書，系爭切結書載明「具切結（保證）書人乙○○，承祖父０００於70年10月30日贈與坐落國姓鄉龜子頭段1-88地號地目田面積0.6448公頃，同段2-66地號地目建面積0.0728公頃等2筆土地，本應贈與與胞弟丙○○、甲○○等為共有，因政府法令規定農地不得移轉為共有之故，由具切結書人1人名義受贈登記，該兩筆土地丙○○、甲○○等2人每人確有持分3分之1所有權無訛，具切結書人不得占為獨有，嗣後如須移轉或任何異動，均應得胞弟丙○○、甲○○等2人之同意及商榷，不得自主所行。恐口無憑，特立此書交與丙○○、甲○○等2人各執乙紙為據」。系爭切結書之見證人（贈與人）載為０００。
四、被上訴人於本件訴訟所提出之系爭切結書影本係渠等於九二一大地震後房屋倒塌，為向九二一重建基金會申請補助向上訴人索取而取得。
肆、得心證之理由：
甲、被上訴人於第二審追加先位之訴，依兩造間借名登記契約終止後之返還請求權為請求部分：
一、兩造就已登記上訴人名下之系爭應有部分有借名登記契約存在：
㈠系爭土地原為０００所有，於70年12月16日以贈與為原因（原因
發生日期70年10月30日）移轉所有權登記為上訴人所有，上訴人係於系爭土地登記在其名下之後，於同月28日始簽立系爭切結書，另就系爭切結書之簽立，上訴人承認係其找代書所書寫，再由其親自簽名蓋章等情（見原審卷第17頁背面、本院重上卷第254頁）。依此以觀，０００將系爭土地所有權移轉登記與上訴人在先，足見０００並非因上訴人出具系爭切結書而辦理所有權移轉登記。易言之，０００將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，非出於履行其因系爭切結書所負義務，上訴人亦非由於出具系爭切結書始登記取得系爭土地之權利。再者，０００原為贈與人，卻在系爭切結書載為見證人，顯係在表彰親身見證乙○○簽立系爭切結書之事實，惟並非用以表示其自身為系爭切結書之權利義務主體，益見０００與上訴人就系爭土地之權利義務成立在先，即70年12月16日移轉登記在先，上訴人嗣後簽立系爭切結書，將其口頭允諾記載明確，冀能達成預防日後紛爭之目的。
㈡觀諸上訴人所簽立之系爭切結書內容為：「承祖父０００於70年
10月30日贈與坐落國姓鄉龜子頭段1-88地號地目田面積0.6448公頃，同段2-66地號地目建面積0.0728公頃等2筆土地，本應贈與與胞弟丙○○、甲○○等為共有，因政府法令規定農地不得移轉為共有之故，由具切結書人1人名義受贈登記，該兩筆土地丙○○、甲○○等2人每人確有持分3分之1所有權無訛，具切結書人不得佔為獨有，嗣後如須移轉或任何異動，均應得胞弟丙○○、甲○○等2人之同意及商榷，不得自主所行。
恐口無憑，特立此書交與丙○○、甲○○等2人各執乙紙為據。
」等語，乃將祖父以其一人名義辦理登記之緣由（農地不得移轉為共有），祖父贈與當時所欲安排所有權歸屬之真實狀態（乙○○、丙○○、甲○○各有兩筆土地應有部分均3分之1），詳為記載，自無不可信之處，堪認系爭應有部分乃０００欲贈與丙○○2人而以乙○○名義登記無訛。至於系爭土地雖僅一筆為農地，但切結書明載兩筆，應認該切結書為乙○○找人書寫，始未詳究，但不影響切結書標的為兩筆土地之認定。此外，書立系爭切結書尚承諾「不得佔為獨有」，日後移轉以及變更「不得自主所行」，並同意將系爭切結書交與丙○○2人為憑。乙○○抗辯０００並無將系爭應有部分贈與丙○○2人之意云云，並非可採。
㈢查系爭土地應有部分係０００原欲贈與被上訴人，因政府法令規
定農地不得移轉為共有，乃以上訴人名義受贈登記，已為系爭切結書所明載，上訴人雖具狀陳明：「系爭切結書之真意，僅在表示：兩造之祖父０００於70年10月30日欲將系爭兩筆土地，贈與上訴人與被上訴人為共有，惟系爭土地為耕地，而礙於政府法令規定農地不得移轉為共有之故，故將欲贈與被上訴人之應有部分各3分之1信託登記在上訴人名下，而予以證實」等語（見本院重上卷第35頁），亦即０００為委任人，上訴人為受任人，縱使系爭應有部分係０００欲贈與被上訴人，而信託登記與上訴人名下，然０００在70年12月16日辦理系爭土地移轉登記及上訴人在同月28日簽立系爭切結書時，丙○○在服役中，甲○○則未成年尚在就學中（本院卷第215頁），其等均不在場，亦不知此情，０００亦非受被上訴人之委託，代理被上訴人借用上訴人名義辦理系爭應有部分之移轉登記，自難認０００斯時乃雙方代理兩造成立借名登記契約。
故被上訴人主張兩造於70年12月28日系爭切結書書立時，即由０００雙方代理兩造成立借名登記契約云云，尚非足採。㈣茲應進一步論述者，厥為兩造間有無借名契約關係？其契約關係何時因意思表示合致而成立？經核：
⒈查上訴人既於系爭切結書載明願將該切結書交與丙○○、甲○○
等2人各執乙紙為據，則系爭切結書之正本應至少有3份。上訴人既是記載「同意將系爭切結書交與丙○○2人」，應有使丙○○2人明瞭其僅係登記名義人，實際權利日後仍歸屬丙○○2人之意，被上訴人若同意系爭切結書所載內容，兩造即足依該切結書之內容，達成意思表示合致而成立借名登記關係。雖上訴人抗辯雙方僅係贈與關係云云，惟依前所述，系爭應有部分係０００所安排由被上訴人享其權利，上訴人僅為登記名義人，再對照爭切結書內容，可知上訴人表明自始並非受贈全部系爭土地，因此該切結書即無從解為上訴人將系爭應有部分贈與被上訴人。上訴人抗辯兩造間依系爭切結書係成立贈與契約關係云云，自非可採。
⒉又按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互
相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號裁判要旨參照）。查被上訴人於本件訴訟時所提出之系爭切結書影本，兩造均不爭執係被上訴人於九二一大地震後房屋倒塌，為向九二一重建基金會申請補助向上訴人索取而取得等情（見本院更一審卷第20頁正面、36頁正面、40頁正面）。又房屋於九二一大地震倒塌向九二一重建基金會申請補助，必須提出毀損自有住宅所有權證明，而自有住宅可以提出土地使用的證明，此有原審卷第48至50頁之九二一重建基金會補助款撥款作業準則可憑，故由被上訴人於90年間為向九二一重建基金會申請補助，而向上訴人索取系爭切結書影本觀之，可見被上訴人在此之前即已知悉系爭切結書內容，及上訴人持有系爭切結書正本乙情。是被上訴人主張０００所持有之系爭切結書正本，於81年4月19日０００過世後，經家族眾人整理其遺物後交付０００保管，０００將持有之系爭切結書正本影印交給被上訴人等語，應屬事實，而堪採信。
⒊上訴人既已於系爭切結書載明：「本應贈與胞弟丙○○、甲○○
等為共有」、「該兩筆土地丙○○、甲○○等2人每人確有持分3分之1所有權」、「具切結書人不得佔為獨有」、「嗣後如須移轉或任何異動，均應得胞弟丙○○、甲○○等2人之同意及商榷，不得自主所行」之內容，被上訴人並於81年間經由０００而取得系爭切結書影本，且亦同意系爭切結書所載內容，此由被上訴人嗣於90年間向上訴人索取系爭切結書影本，即以土地使用權的證明為自有住宅之證明可資佐證。是依前揭說明，應認兩造於81年4月19日０００往生後，被上訴人經由０００交付系爭切結書影本時，即已就登記在上訴人名下，但實際權利早已歸諸被上訴人之系爭應有部分達成意思表示合致，而成立借名登記關係。
⒋至於上訴人雖於本院提出系爭切結書正本3份，抗辯其未曾將
系爭切結書告知或交付被上訴人，亦無任何長輩知悉云云（本院卷第405頁）。然被上訴人於90年間為向九二一重建基金會申請補助，而向上訴人索取系爭切結書影本，堪認被上訴人在此之前即已知悉系爭切結書內容，且應係於81年4月19日０００往生後，經家族親人整理其遺物，而轉由０００保管系爭切結書正本，並交付影本予被上訴人收執，已經本院認定如前，上訴人抗辯僅其持有系爭切結書，且無人知悉云云，已難採信。再觀之上訴人於本件經最高法院第二次發回更審前，始終堅稱系爭切結書正本僅有1份，且已於九二一地震滅失乙情（原審卷第23頁、第68-69頁、第190頁背面、第346頁、更一審卷第34頁背面），嗣於本院審理時始提出系爭切結書正本3份，並稱均由其所持有保管，其中一份係於發回更審後在客廳鐵櫃底層找到，一份是在酒櫃夾縫中找到等語（本院卷第214頁），可見上訴人就系爭切結書正本之實際份數及保管情形，恐亦因時代久遠而已記憶不清。但衡以０００既係就其當時所欲安排所有權歸屬之真實狀態（乙○○、丙○○、甲○○各有兩筆土地應有部分均3分之1），於上訴人簽立之系爭切結書為見證，當會要求執有系爭切結書正本以為憑證，佐以系爭切結書亦記載「特立此書交與丙○○、甲○○等2人各執乙紙為據」，應可推認系爭切結書正本至少為3份，且無礙於兩造間上開借名登記契約成立之認定。
⒌上訴人抗辯兩造之借名登記契約應以書面為之，未以書面為
之無效云云，然查，修正前民法第760條規定不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。此條規定係於當事人間欲成立使不動產物權發生變動之法律行為時，方有適用之餘地，倘當事人間之法律行為，無使不動產物權發生變動之情事，即無本條規定之適用，此觀98年1月23日增訂民法第758條第2項規定「前項行為，應以書面為之」，刪除民法第760條規定自明。而借名登記契約為當事人間約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義登記為所有權人或其他權利人之無名契約。就此以觀，當事人締結不動產借名登記契約，並未涉及不動產物權之變動，僅出名人以自己名義，成為借名人所有之不動產之登記名義人而已，換言之，當事人間並無變動該不動產物權之意思，是當事人間締結借名登記契約，自無須以書面為之。本件兩造就已登記在上訴人名下之系爭應有部分成立借名登記契約，並未因而使登記在上訴人名下之系爭土地登記物權發生變動，自無須以書面為之。上訴人此部分抗辯，殊屬無據。
⒍上訴人另抗辯系爭土地自始至終皆由其占有使用，被上訴人
從未占有系爭土地，兩造間未成立借名登記契約云云。查借名登記所指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，係針對借名登記之財產為動產及不動產而言，本件被上訴人並非將系爭土地全部借用上訴人名義登記，所借名登記者僅為系爭土地應有部分即被上訴人每人各應3分之1之權利。參諸系爭切結書記載，被上訴人就系爭土地每人確有應有部分3分之1之所有權，上訴人不得佔為獨有，如有移轉或任何異動，均應得被上訴人之同意及商榷等語，足見系爭土地雖由上訴人占有，惟上訴人不得主張全屬其所有，尚有系爭應有部分之權利應歸被上訴人所有，故兩造所成立之借名登記契約，即係約定由上訴人占有使用系爭土地，上訴人自不能以被上訴人未占有系爭土地，否定兩造有成立借名登記契約之事實。
⒎又系爭土地原屬０００所有，於70年12月16日移轉登記與上訴人
，系爭土地之所有權狀自始僅有一張全部權利範圍之所有權狀，兩造就已登記在上訴人名下之系爭應有部分成立借名登記契約，因系爭應有部分已包括在全部所有權之內，無另有系爭應有部分之所有權狀存在，而上訴人仍係系爭土地其餘應有部分3分之1之真正所有權人，自不會將系爭土地之所有權狀交由被上訴人保管，上訴人以被上訴人未持有系爭土地之所有權狀，否認兩造間就系爭應有部分有借名登記關係存在，亦無足取。
㈤綜上所述，兩造就０００所安排，名義上登記在上訴人名下，實
際權利應歸被上訴人之系爭應有部分，原雖非直接契約當事人，然因系爭切結書之內容明確，苟雙方就其足以表彰之權利義務狀況知之甚明，願受拘束，仍足成立借名契約關係。而兩造於於81年4月19日０００往生後，被上訴人經由０００交付系爭切結書影本時，即已就登記在上訴人名下，但實際權利早已歸諸被上訴人之系爭應有部分達成意思表示合致，而成立借名登記關係。故兩造就已登記上訴人名下之系爭應有部分有借名登記契約存在，堪以認定。
二、上訴人抗辯因被上訴人未按月每人交2,000元予上訴人作為奉養祖父母之用，亦未將所領取之補助款各拿1萬元給祖母，此為被上訴人依系爭切結書請求之權利障礙事由存在，而不生效力云云，並非足採：
㈠關於最高法院109年台上字第1030號判決本次發回意旨所指摘
部分：查上訴人就被上訴人之請求，於發回前雖屢以會寫系爭切結書，係要被上訴人每月交付 2,000元予上訴人，以奉養祖父母，被上訴人均未依約交付，且交付系爭切結書影本時，要求被上訴人將所領取之補助款各拿 1萬元給祖母，被上訴人亦未依承諾履行等語為辯（見更審卷第35、36、40至42頁），然對其究對於被上訴人之請求為權利障礙或消滅之抗辯，或為其他抗辯權之行使，經本院行使闡明權加以詢問後，仍僅泛稱：「系爭切結書所載內容之贈與意思因前揭權利障礙事實始終存在，故爾上訴人未對丙○○、甲○○個別為欲贈與系爭土地應有部分的意思表示，贈與行為並未發生效力」云云（本院卷第209頁、第415頁），而無具體主張。又上訴人雖辯以會書寫系爭切結書，係因其要求被上訴人兩人每月要拿2,000元給伊奉養祖父母，為取信兄弟才私下書寫，且未交付亦未告知系爭切結書內容，更未有任何長輩知悉此事等語（見原審卷第17頁背面、本院卷第405頁、第431頁），然依前述，上訴人簽立系爭切結書簽立時，被上訴人既均不在場，亦不知此情，而係直至81年4月29日０００往生後，經由０００交付切結書影本始知其情，則上訴人又係於何時、如何告知被上訴人每月應各拿2,000元奉養祖父母，以作為其等得依系爭切結書行使權利之條件，殊屬堪疑。且系爭切結書簽立時，丙○○仍在服役中，甲○○則未成年，尚在就學中（本院卷第215頁），渠等當時均尚無經濟能力，則上訴人是否有要求渠等每人每月應各支付2,000元奉養祖父母之可能，亦非無疑。況若有之，自可在切結書內加以載明，其此部分主張與切結書之客觀內容顯然不符，當係訴訟中藉詞抗辯。
㈡再者，關於上訴人抗辯交付系爭切結書影本供被上訴人申請
九二一補助時，要求被上訴人將所領取之補助各拿1萬元給祖母部分，以當時被上訴人與其父０００同居（見本院卷第215頁）之房屋因九二一地震傾毀而無法居住，迫切需要援助之困窘情況下，身為長兄、長子之上訴人仍要求被上訴人需將所領取之補助款各拿1萬元給祖母，顯然有悖於常理。再倘上訴人確曾為此要求，但以上訴人指稱被上訴人並未按月各拿2000元奉養祖父母之情況下，豈有不明白告知以之作為被上訴人能否依系爭切結書主張權利之條件，甚或書立字據為憑？然上訴人卻僅口頭告以領取補助款後應各拿1萬元給祖母云云，殊難認上訴人此部分主張為可採。
㈢此外，上訴人復未能舉證證明其曾與被上訴人約定每人每月
應各拿2,000元奉養祖父母，及所領取之九二一補助款應各拿1萬元給祖母，並以之作為被上訴人能否依系爭切結書主張權利之障礙事由。則上訴人抗辯因被上訴人未按月每人交2000元予上訴人作為奉養祖父母之用，亦未將所領取之補助款各拿1萬元給祖母，被上訴人依系爭切結書請求之權利障礙事由存在，而不生效力云云，自非足採。
三、被上訴人得依終止借名登記契約後之返還請求權，請求上訴人辦理系爭應有部分之所有權移轉登記：
㈠按當事人之一方借用他方名義辦理不動產之所有權登記，且
未違反法律之強制規定或公序良俗者，性質上屬於借名登記之無名契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他種類之勞務給付契約之性質，依民法第529條規定，應適用民法委任之相關規定，得隨時終止借名登記契約。又不動產之借名契約關係既已終止，基於終止借名登記契約後之返還請求權，自得請求他方移轉不動產所有權登記（最高法院103年度台上字第1148號判決意旨參照）。本件兩造已登記上訴人名下之系爭應有部分成立借名登記契約，並未違反法律之強制規定或公序良俗，自屬有效，不能因當時有農地禁止移轉共有規定而異其解釋，被上訴人得隨時終止借名登記關係，則被上訴人以本件訴訟向上訴人終止兩造間之借名登記契約，請求上訴人將系爭應有部分移轉登記予丙○○、甲○○各3分之1，即屬有據。
㈡又借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，
當事人任何一方得隨時終止，但得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。民法第541條第2項固規定於委任關係存續中，受任人以自己名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。但在借名登記關係存續中，借名人之財產當然繼續借用出名人之名義登記，若出名人在借名登記關係存續中，必須將借名登記之財產移轉於受任人，即失去借名登記之意義，故民法第541條第2項之規定在借名登記契約應不能準用，必待借名登記關係消滅，出名人始應將借名登記之財產移轉於借名人。上訴人以民法第541條第2項之規定，主張被上訴人返還請求權之消滅時效應分別自上訴人70年12月16日登記109地號土地所有人，及605地號土地89年1月26日修正農業發展條例解除農地不得移轉登記為共有之限制時起算，而非自被上訴人終止借名登記關係，借名登記關係消滅時起算，顯有誤解，上訴人為時效抗辯，應無理由。
乙、就上訴人已移列備位之訴部分：㈠按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人
就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111號判決意旨參照）。本件先位之訴既有理由，即毋庸就備位之訴部分予以審酌。
㈡備位之訴部分：
⒈按所謂客觀訴之合併中之預備合併，係指原告在同一訴訟程
序合併起訴，並就各訴之聲明定有先後順序，預慮其先位之訴無理由時請求就備位之訴為判決，如先位之訴有理由，則不請求就備位之訴為判決。是原告於第二審始追加先位之訴，並將第一審之訴改為備位之訴，第二審法院如認先位之訴為有理由，自應將第一審判決（備位之訴部分）廢棄，否則將造成原告先位之勝訴及預備之敗、勝訴併存之情形，與預備之訴之性質相違背（最高法院106年度台上字第1898號判決意旨參照）。
⒉本件被上訴人於本院追加先位請求為有理由，其原起訴請求
移列為備位之訴即無須裁判，原審依被上訴人備位請求（第三人利益契約），判命上訴人移轉605地號土地應有部分各3分之1予被上訴人，並駁回被上訴人就109地號土地之請求，均無可維持。依前開說明，自應廢棄第一審所為之判決，無庸在主文另為准駁之諭知。
丙、綜上所述，被上訴人於第二審追加先位之訴，依終止借名登記契約後之返還請求權，請求上訴人將系爭土地應有部分各3分之1分別辦理所有權移轉登記與丙○○、甲○○，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件被上訴人追加先位之訴為有理由，另因原審就已移列備位而無庸審酌之訴所為裁判亦無可維持，兩造於此部分各自上訴、附帶上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙法 官 劉惠娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明中 華 民 國 111 年 3 月 25 日