臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上更二字第83號上 訴 人 賴俊源訴訟代理人 吳光陸律師
郭乃瑩律師被 上訴人 賴玄敏
賴冬芬賴玥瑂賴宏信上四人共同訴訟代理人 陳惠玲律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國106年7月13日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第33號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國110年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、被上訴人應將其等與上訴人公同共有之坐落臺中市○區○○○段000000地號土地(面積1,411平方公尺)之所有權應有部分10000分之9362移轉登記予上訴人。
三、第一(除確定部分外)、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：上訴人於原審請求被上訴人就兩造繼承訴外人賴歐美慧繼承訴外人賴懋樺所有臺中市○區○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）應有部分10000分之9362（下稱系爭應有部分）之6分之1辦理繼承登記部分，經原審判決駁回後，上訴人未聲明不服，此部分非本院審理範圍，以下不為論述。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠臺中市○區○○○段0000○0000○0000○號（門牌號碼依序為臺中市
○區○○路○段000號、387號、389號）房屋（以下合稱系爭建物），係民國78年間由兩造祖父賴榮基出具分割前同段22-32地號土地（以下敘及之土地均僅略稱其地號數）之使用權同意書興建，以上訴人為起造人並辦理第一次所有權登記。
賴榮基於79年3月間製作「漢口路四段處分遺言圖」（下稱系爭遺言圖），表明將系爭建物坐落之基地所有權，移轉登記予上訴人。
㈡賴榮基於80年11月17日死亡後，兩造父親賴懋樺為其繼承人
，於賴榮基出殯前，在家中靈堂表示將依賴榮基遺言將應分配給上訴人之土地，移轉登記予上訴人；另於81年間、95年間再為相同之表示，上訴人與賴懋樺間就應分配予上訴人之土地已成立贈與契約。嗣賴懋樺就22-32地號土地辦理分割增加22-163（不包括嗣再分割增加之22-165地號土地部分，下稱系爭土地）、22-161及22-162地號土地，並將分割後之22-32地號土地移轉登記予上訴人，再於84年9月20日以買賣為原因將系爭土地應有部分10000分之638移轉登記予上訴人，惟尚有應有部分10000分之9362（下稱系爭應有部分），迄未移轉。
㈢賴懋樺於103年11月11日死亡，配偶賴歐美慧及兩造為其繼承
人，賴歐美慧於105年間死亡，由兩造繼承。詎被上訴人拒不辦理系爭應有部分之移轉登記，爰依贈與及繼承之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地應有部分移轉登記予上訴人。
二、被上訴人抗辯：㈠系爭遺言圖，與民法第1190條自書遺囑之規定不符，縱賴懋
樺於賴榮基死亡後，曾向上訴人表示會照賴榮基遺言處理，亦欠缺法律行為效果意思。
㈡被上訴人否認賴懋樺於80年11、12月間，在賴榮基靈堂前有
表示要將系爭土地贈與予上訴人，及於81年8月間賴懋樺至美國探視時，有再次表達贈與之情。縱有該等情事，距上訴人起訴，已逾15年請求權時效。縱認未罹於時效，依系爭遺言圖所示，黃黑色區塊（15米寬，位於系爭土地上大約9米寬）應劃歸賴宏信所有，顯非贈與標的物，上訴人無權請求。
㈢至賴懋樺雖於81年10月20日將22-32地號土地移轉登記予上訴
人，於84年9月20日將系爭土地應有部分10000分之638移轉登記予上訴人，惟尚不足以推論賴懋樺另就系爭應有部分有與上訴人成立贈與契約。賴懋樺透過賴梅芳傳達之對話，僅構成好意施惠關係，賴懋樺並無受該陳述內容拘束之意，更未與上訴人有成立贈與契約之意。
㈣縱認上訴人與賴懋樺於96年1月16日已成立贈與契約，賴懋樺
生前已表明拒絕履行，應解為賴懋樺已撤銷贈與，上訴人不得請求其等移轉系爭應有部分。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人提起一部上訴（其餘未上訴部分，非本院審理範圍），並上訴聲明：如主文第一、二項所示。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院前審整理及協議簡化爭點如下（見本院更一審卷㈡第6～8頁）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈賴榮基（即兩造祖父）於80年11月17日死亡，繼承人為賴
懋樺（即兩造父親）；賴懋樺於103年11月11日死亡，繼承人為賴歐美慧（即兩造母親）與兩造；賴歐美慧於105年4月3日死亡，繼承人為兩造。
⒉系爭土地係於81年6月29日由同段22-32地號土地分割而出
，22-32地號土地本屬賴榮基所有，嗣由賴懋樺於81年5月18日以繼承為由登記為所有權人。系爭土地上有系爭建物，由賴榮基於78年1月15日出具分割前22-32地號土地使用權同意書，連同上訴人出具同段22-26地號土地使用權同意書，以賴懋樺為起造人申請建築系爭建物，嗣後變更上訴人為起造人，由上訴人辦理第一次所有權登記。
⒊賴懋樺於81年6月29日將22-32地號土地分割增加22-161、2
2-162、22-163地號土地，於81年10月20日將分割後之22-32地號土地以贈與為由移轉登記予上訴人。賴懋樺於84年9月20日以買賣為由移轉登記系爭土地應有部分10000分之638予上訴人；系爭應有部分，於104年11月27日由賴懋樺之繼承人辦理繼承登記為公同共有。賴歐美慧繼承系爭土地之公同共有權利，業經上訴人為兩造於106年7月13日辦妥繼承登記。
⒋賴懋樺於82年6月25日以買賣為原因（登記日期為82年9月7
日），將系爭土地相鄰之同段22-165地號土地應有部分10分之6移轉登記予被上訴人賴宏信，再於84年6月21日以買賣為原因（登記日期為84年9月20日），移轉22-165地號土地應有部分10分之4予被上訴人賴宏信。
⒌賴懋樺於99年3月23日前有意思能力。
㈡兩造爭執事項：
⒈賴懋樺與上訴人就系爭土地是否成立贈與契約？⒉如是，該土地尚未辦理移轉登記之系爭應有部分，是否已
經賴懋樺為贈與之撤銷？⒊賴宏信於本院所為「賴懋樺已於生前將系爭應有部分另行
贈與賴宏信」之抗辯，是否為逾時提出之攻防方法？⒋賴宏信如得提出該攻防方法，其主張是否可採？
五、得心證之理由：㈠賴懋樺與上訴人就系爭土地有贈與契約存在：
⒈上訴人雖主張賴榮基生前於79年3月間製作系爭遺言圖，表
明將系爭土地所有權移轉予上訴人，並提出遺言圖1紙為證（見一審卷第38頁）。惟查，民法第1190條規定：「自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。」且被上訴人就上訴人所提出遺言圖之真正有所爭執，經李思樟律師於107年5月10日本院106年度重上字第155號(下簡稱本院155號案)準備程序作證時提出系爭遺言圖（見本院155號卷㈡第57頁），並證稱該遺言圖係其承辦原法院95年度家全字第21號案件時，由賴歐美慧所提出（見本院155號卷㈡第50頁反面）。而經比對本院155號卷㈡第57頁與一審卷第38頁之遺言圖，兩者顏色確有些許不同，且一審卷第38頁之遺言圖有重新上色之痕跡（見本院155號卷㈡第10頁反面～第11頁之勘驗結果），但兩份遺言圖上方記載所欲分配之子孫姓名均相同，其上亦均蓋有賴榮基之印章。另本院155號案受命法官於107年1月9日當庭比對一審卷第38頁遺言圖上「賴榮基」之圓形印章，與證人賴梅芳提出之76年12月27日印領清冊上之「賴榮基」圓形印章相符（見本院155號卷㈠第109～110頁、第199～203頁、第196反面～197頁）；又賴梅芳於該期日所提上證7第1～7頁之支付憑證影本（見本院155號卷㈠第106～112頁），經核對與卷內影本相符（見本院155號卷㈠第197頁），而上證7支出憑證之「賴榮基」簽名，亦與本院155號卷㈡第57頁、原證8之遺言圖其上「賴榮基」之簽名相同，足徵系爭遺言圖上之簽名及蓋印確係賴榮基所為。惟系爭遺言圖是以79年3月13日之地籍圖謄本為藍圖，以顏色劃分子孫分配之土地，其上雖有賴榮基之簽名及印章，然並未具體記載賴懋樺、賴俊源、賴宏信、賴瑞玉等人應取得之地號、面積及書立之年、月、日，核與自書遺囑之要件尚有未合，難認系爭遺言圖即為賴榮基之遺囑。
⒉系爭遺言圖著色範圍其中之分割前22-32地號土地，本屬賴
榮基所有，於賴榮基死亡後，由賴懋樺於81年5月18日以繼承為登記原因取得所有權。嗣賴懋樺於81年6月29日將分割前22-32地號土地分割增加22-161、22-162、22-163地號土地，於81年10月20日將分割後22-32地號土地以贈與為由移轉登記給上訴人。賴懋樺又於84年9月20日以買賣為由（實為贈與）移轉系爭土地應有部分10000分之638予上訴人，系爭應有部分則於104年11月27日由賴懋樺之繼承人辦理繼承登記為公同共有；而賴歐美慧繼承系爭應有部分之公同共有權利，業經上訴人為兩造於106年7月13日辦妥繼承登記（不爭執事項⒊參照）。另賴懋樺於82年6月25日以買賣為原因（登記日期為82年9月7日），將系爭土地相鄰之同段22-165地號土地應有部分10分之6移轉登記予賴宏信，再於84年6月21日以買賣為原因（登記日期為84年9月20日），移轉22-165地號土地應有部分10分之4予賴宏信（不爭執事項⒋參照）。再佐以同段22-7、22-8地號土地之所有權人為上訴人，已為本院另案106年度重上字第51號確定判決所認定（見本院155號卷㈠第87～97頁）；而22-161、22-162地號土地為賴懋樺所有，此有財政部國稅局遺產稅繳清證明書附卷可憑（見一審卷第66頁）。賴懋樺保留22-161、22-162地號土地為其所有（即系爭遺言圖上藍色部分），另將系爭土地（即系爭遺言圖上黑色及黃黑色部分）應有部分10000分之638移轉登記予上訴人，將22-165地號土地移轉登記予賴宏信（即系爭遺言圖上黃色部分），此與系爭遺言圖標示顏色所欲分配之土地位置相符，足見賴懋樺至遲於84年9月20日已依賴榮基之系爭遺言圖為土地之分配。
⒊賴懋樺既然已依系爭遺言圖為土地之分配，其即有將繼承
自賴榮基之系爭土地再贈與上訴人之意，故賴懋樺與上訴人間就系爭22-163地號土地全部，應有成立贈與契約。此與賴懋華將22-165地號土地移轉登予被上訴人賴宏信時，亦以分次移轉之方式為之，並無不同。故賴懋樺雖僅將系爭土地之應有部分10000分之638移轉登記予上訴人，然其與上訴人就尚未辦理移轉登記之系爭應有部分，仍有贈與契約關係存在。被上訴人辯稱賴懋樺並未將系爭應有部分贈與上訴人，尚無可採。
⒋另賴懋樺既已將系爭土地全部贈與上訴人，自無可能將尚
未移轉之系爭應有部分，再贈與被上訴人賴宏信。況被上訴人賴宏信已由賴懋樺另依遺言圖分配取得分割後之22-165地號土地，則賴宏信抗辯賴懋樺另將系爭土地之系爭應有部分贈與伊，亦無足採。⒌被上訴人另抗辯：參照一審卷第139頁之遺言圖影本及透明
地籍圖比對結果可知，系爭土地為系爭遺言圖著黑色部分，然上開著黑色部分，其鄰22-165地號土地之既塗黃又塗黑部分《下稱黃黑部分》，依賴榮基在遺言圖上所為「黃色」2字之註記，應係分配予賴宏信，故系爭土地尚應扣除黃黑部分，始為賴榮基欲分配予上訴人之土地範圍等語。
惟查：
⑴賴榮基在製作系爭遺言圖之前，即於78年1月15日出具同
意書，在分割前之22-32地號土地，以上訴人之名義為起造人，興建系爭3棟房屋。核其真意，自有於日後將系爭建物所坐落之基地，分配予上訴人之意。自不可能將系爭建物所坐落之基地，再分割出一部分另外分配予賴宏信，徒增日後困擾之理。且賴榮基之遺言圖係在未經實際丈量之情況下所自行繪製，難免有所誤差，尚難據此認定欲分配予上訴人之土地範圍。而賴懋樺嗣後既已依系爭建物之現狀，將系爭建物所坐落之基地分割出22-163地號土地(參本審卷第143頁複丈成果圖)，實難認有違賴榮基之意思。
⑵況系爭贈與契約係成立於賴懋樺與上訴人之間，贈與標
的範圍之認定，自當以賴懋樺之意思為準，而不應以遺言圖為準，遺言圖只是賴懋樺贈與系爭土地之動機。縱賴懋樺分割贈與上訴人之土地，與賴榮基之遺言圖略有出入，亦不影響贈與契約之效力甚明。故被上訴人於本審請求調查22-165地號土地西側往東延伸15米之位置，是否位於22-163地號土地上，茲以證明賴榮基欲分配予上訴人之土地，應扣除遺言圖黃黑色部分，即無再予調查之必要。㈡系爭贈與契約並未經賴懋樺撤銷：
⒈贈與人於贈與物未移轉前，固得任意撤銷贈與（民法第408
條第1項），惟贈與人撤銷贈與，與贈與人遲延給付贈與物，尚有不同，前者係指贈與人向受贈人表示撤銷贈與而使贈與契約溯及消滅之單獨行為（民法第419條第1項規定參照）；後者則係指贈與人尚未依贈與契約約定給付贈與物而屬債務不履行之事實。被繼承人之生前贈與，如至被繼承人死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，基於被繼承人處分自己之財產，自不許繼承人擅為干與之旨，繼承人應不得撤銷之（最高法院51年台上字第1416號判決意旨參照）。故贈與契約成立生效後，贈與物之權利未移轉前，贈與人死亡，贈與人之繼承人欲拒絕給付贈與物，即應就贈與人生前曾為撤銷贈與或拒絕履行之意思表示之事實負舉證責任。
⒉經查，證人即受賴歐美慧委任處理保全證據事件之李思樟
律師證稱：賴懋樺知悉上訴人聲請保全證據事件時，只說了一個「幹」字，其他沒有多說話等語(本院155號卷㈡第51頁反面)。證人即調解委員廖宏儒證稱：95年9月5日調解當日賴懋樺夫婦共同出席，大部分是賴歐美慧表達意見，賴懋樺有沒有同意，伊不知道，雙方未達成任何協議；對於上訴人之要求，並沒有親口表示不同意等語(本院155號卷㈡第46頁)。另證人即賴懋樺之堂兄弟賴梅芳證稱：賴懋樺把漢口路的房屋出租與星巴克公司時，託伊找上訴人轉告同意將系爭土地給上訴人等語(一審卷105頁)，未曾證稱賴懋樺託伊向上訴人轉告不給系爭土地之情。綜合上開證物及證詞，均無法直接證明賴懋樺曾經向上訴人表示撤銷贈與或拒絕履行贈與。參照上開說明，自無從逕以賴懋樺拒絕移轉系爭應有部分，遽認賴懋樺已撤銷贈與契約。
⒊基上，被繼承人賴懋樺生前既未撤銷贈與契約，基於被繼
承人有處分自己財產之自由意思，自不許為繼承人之被上訴人等擅為干與，故被上訴人亦不得為系爭贈與契約之撤銷，至為灼然。㈢上訴人就系爭應有部分之移轉登記請求權，並未罹於時效而消滅：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定；另消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算；又消滅時效因承認而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125條、第128條、第129條第1項第2款、第137條第1項分別定有明文。
⒉賴懋樺與上訴人就系爭土地有贈與契約關係，已如前述。
該贈與契約不論係於80年11、12月間在賴榮基之靈堂成立，或81年8月間賴懋樺到美國探視上訴人時成立，亦或於84年9月20日前某不詳時日成立，上訴人就尚未辦理移轉登記之系爭應有部分之移轉登記請求權，其消滅時效，均因賴懋樺於84年9月20日移轉登記系爭土地應有部分10000分之638予上訴人（相當於民法第129條第1項第2款之承認）而重行起算，應至99年9月20日始因不行使而消滅。
⒊上訴人曾於95年8月29日就系爭應有部分之移轉登記事宜向
臺中市北區調解委員會聲請調解（見一審卷第128頁），及於95年12月28日委任廖瑞鍠律師寄發台中法院郵局第10812號存證信函催告賴懋樺為系爭應有部分之移轉登記（見一審卷第62～65頁），而上開聲請調解及發函催告，均屬民法第129條第1項第1款之請求，雖有中斷消滅時效之效力，然上訴人並未於請求後6個月內起訴，依同法第130條「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」之規定，均已視為不中斷。
⒋賴懋樺與星巴克公司就395號房屋(所坐落之22-7、22-8地
號土地為上訴人所有)於95年9月18日訂立租約並公證（見一審卷第143～146頁），嗣於96年1月16日為租約變更協議並公證（見本院155號卷㈡第169～170頁）。而關於上開房屋出租予星巴克公司之過程：
⑴證人賴梅芳於一審證稱：賴懋樺要把漢口路上房屋出租
予星巴克公司時，與他太太來找我，要我去找上訴人，向上訴人轉告上開房屋要出租給星巴克公司，因該房屋坐落的土地是賴榮基以上訴人名字買的，但房屋是賴懋樺的，另外有一段土地是賴懋樺的，上面房子是上訴人的，賴懋樺是遵照賴榮基的說法，會把土地與房子都分給同一個人，所以要我跟上訴人講，因為賴懋樺當時需要用錢，租金要給賴懋樺，我跟上訴人說了之後，上訴人有同意，要出租時上訴人沒有到場，星巴克公司有問土地所有權人是否同意，我有當場打電話給上訴人，上訴人當場說可以，公證人並詢問租金是否全部給賴懋樺，上訴人說沒有錯。賴懋樺說賴榮基事先有將土地分成一段一段，其中有一段(指本件系爭土地)要給上訴人，上面就是用上訴人的名字蓋房屋，賴懋樺有答應將來土地要給上訴人等語（見一審卷第105頁）。
⑵證人賴梅芳於本院更一審另證稱：賴懋樺與星巴克公司
人員在我辦公室公證的是96年1月16日這份租約變更協議書，因為該變更協議書後面有加註第八點、第九點，第八點是我提議的，因為建物寫的是一樓，我提醒有加蓋部分不能做為營業用，第九點是他們自己商量決定的。之前簽約(指95年9月18日公證之租約)時我不知道，要租給星巴克公司的事情發生後，賴懋樺與他太太來找我要與上訴人溝通，賴懋樺說因為他的身體不好，所以要將租給星巴克公司的租金給他收，其他土地房屋要給上訴人的他會給等語（見本院更一審卷㈡第230頁）。
⑶由上開證人賴梅芳之證述可知，伊受託介入處理之時間
，係在賴懋樺與星巴克公司於95年9月18日簽訂租約之後至96年1月16日雙方簽訂租約變更協議書之前，應可認定。
⒌經查：
⑴星巴克公司為全球知名之連鎖企業，該公司向賴懋樺承
租395號房屋營業，於發現房屋坐落之基地並非賴懋樺所有，為避免日後爭議，因而要求出租人賴懋樺就此部分為確認，完全合乎經驗法則。
⑵又賴懋樺與星巴克公司於95年9月18日簽訂租約之後，上
訴人不僅委託廖瑞鎧律師寄發台中法院郵局第10812號存證信函予賴懋樺(一審卷第62～65頁)；尚且以自己名義寄發台中向上郵局第1251號存證信函予賴懋樺(本院155號卷㈡第166～168頁)。上開二份存證信函，不僅要求賴懋樺應履行贈與系爭土地應有部分之義務，更提及應將坐落22-7、22-8地號土地上之395號房屋(即出租予星巴克公司之房屋)拆除，將土地返還上訴人。甚至在台中向上郵局第1251號存證信函中再度提醒賴懋樺「父親來函告知準備將前開房屋出租，但該房屋已是應拆除之建物，若父親貿然將之出租，於租期中經法院判決須拆除，即會產生父親應如何賠償承租人之問題，故請父親再三思而後行，以免產生不測之損害。而兒子也會秉持良知，將前開我們間的紛爭資訊通知欲來承租之人，使其能獲充分之訊息能正確評估，以免因錯估風險，而造成不必要的損害。」等語(本院155號卷㈡第167～168頁)。則星巴克公司因此而獲知土地所有權人有異議，及賴懋樺因而委託賴梅芳介入協調等，自合於常情。
⑶雖賴懋樺與星巴克公司嗣後所簽署之「租約變更協議」
未有土地所有權人即上訴人參與，惟於雙方簽訂租約變更協議之後迄賴懋樺於103年11月11日死亡之前，針對系爭土地或395號房屋占用上訴人22-7、22-8地號土地之爭議，上訴人並未再有採取任何法律行動，堪認賴懋樺為使395號房屋能順利出租，顯然已允諾上訴人之要求，同意執行賴榮基之遺願，將系爭土地之系爭應有部分移轉登記予上訴人甚明。
⒍基上，證人賴梅芳證稱，於賴懋樺與星巴克公司變更租約
協議之前，賴懋樺有向上訴人承諾會將系爭應有部分移轉登記予上訴人，自可採信。則賴懋樺上開承諾，自應視為對上訴人債權之承認，應生中斷時效之效力。參照前揭說明，上訴人就系爭贈與契約之請求權時效，應自96年1月間重行起算，經15年之後即111年1月始行消滅，則上訴人於106年1月4日提起本件訴訟，自未罹於時效，至為灼然。
六、綜上所述，賴懋樺與上訴人就系爭土地確實成立贈與契約，且系爭贈與契約並未經撤銷，另上訴人之請求權亦未罹於時效而消滅，則上訴人依贈與及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭應有部分移轉登記予上訴人，自屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、結論：本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 4 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 唐敏寶法 官 高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 111 年 1 月 4 日