臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第156號上 訴 人即被上訴人 廖翊蓁訴訟代理人 莊慶洲律師被上訴人即上 訴 人 佰郡建設有限公司法定代理人 羅進源被上訴人即上 訴 人 林永森上二人共同訴訟代理人 周進文律師上列當事人間請求確認買賣契約存在等事件，兩造對於中華民國110年5月28日臺灣彰化地方法院108年度重訴字第192號第一審判決各自提起上訴，本院於民國110年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人佰郡建設有限公司、林永森各給付上訴人廖翊蓁逾新臺幣26萬0,345元、23萬5,605元，並均自本判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，上訴人廖翊蓁在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人佰郡建設有限公司、林永森之其餘上訴駁回。
四、上訴人廖翊蓁之上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，關於上訴人廖翊蓁上訴部分，由上訴人廖翊蓁負擔；關於上訴人佰郡建設有限公司、林永森上訴部分，由上訴人廖翊蓁負擔5分之3，餘由上訴人佰郡建設有限公司、林永森負擔。
事實及理由
一、上訴人廖翊蓁（下稱廖翊蓁）主張：㈠先位聲明部分：
⒈廖翊蓁於民國106年12月13日與對造上訴人林永森(下稱林
永森)訂立土地預定買賣契約書，購買坐落彰化縣○○鎮○○段0○000○0000地號等3筆土地(下稱系爭土地)，價金新台幣（下同）335萬元；另與對造上訴人佰郡建設有限公司(下稱佰郡公司)訂立房屋預定買賣契約書，購買坐落於前述0-00地號基地上「○○」編號A2透天房屋乙戶(下稱系爭房屋)，價金為315萬元，房地總價650萬元，並已就土地及房屋之價金各給付65萬元，合計130萬元。
⒉系爭房屋竣工後與廣告單有明顯落差，除未按圖施工外，
使用之建材與約定之建材不符，且擅自將社區入口處之綠化空地，變更為水泥地面，社區通道未舖設橘色壓花磁磚，復拒絕提供正式之買賣契約書等文件供廖翊蓁辦理銀行貸款，廖翊蓁自得主張同時履行抗辯，拒絕給付剩餘價金。廖翊蓁既有拒絕給付價金之正當事由，佰郡公司及林永森以廖翊蓁拒絕給付價金而解除買賣契約，自欠缺正當性。爰提起本件訴訟，確認系爭土地及房屋買賣契約仍合法存在。
⒊佰郡公司及林永森解除買賣契約之目的，在於將房地另行轉售而獲取更多利潤，始遲遲不願修繕瑕疵，其心可議。
茲系爭土地與房屋買賣契約既合法存在，林永森即應交付土地並辦理所有權移轉登記；佰郡公司亦應就房屋進行驗收及交付，並將所有權移轉登記予廖翊蓁。
⒋聲明：
⑴確認廖翊蓁與林永森於106年12月13日簽訂之土地預定買賣契約存在。
⑵確認廖翊蓁與佰郡公司於106年12月13日簽訂之房屋預定買賣契約存在。
⑶林永森應將座落彰化縣○○鎮○○段0○000地號土地交付並移
轉各45分之1所有權登記予廖翊蓁，及0-00地號土地交付並移轉所有權登記予廖翊蓁。
⑷佰郡公司應將彰化縣○○鎮○○段000○號建物，交付並移轉所有權登記予廖翊蓁。
⑸請准供擔保，予以假執行。㈡備位聲明部分：
⒈佰郡公司及林永森解除買賣契約後，將廖翊蓁繳納之130萬
元款項全數沒收作為違約金，然本件係房屋有瑕疵，廖翊蓁始拒絕給付剩餘價金；且佰郡公司及林永森解約後得再行出售房地而獲取利益。其等所受損害，自應考量銷售房屋之淨利及費用來計算始為合理。⒉茲以106年度銷售房屋之費用率為2.29%計算，倘認廖翊蓁
應給付違約金，金額應以14萬8,850元為適當【計算式：6,500,000(房地總價)×2.29%＝148,850元】。爰依民法第252條規定，請求酌減違約金為20萬元，並依民法第179條不當得利規定，請求佰郡公司及林永森將其餘110萬元返還。
⒊聲明：
⑴佰郡公司及林永森應給付廖翊蓁110萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵請准供擔保，予以假執行。
二、佰郡公司及林永森部分：㈠先位聲明部分：
⒈買賣契約訂立後，廖翊蓁表示欲轉售予第三人，為避免過
戶登記後再移轉產生之稅捐，佰郡公司及林永森乃同意伊所提出延長貸款期限至108年5月31日之請求，然廖翊蓁屆期仍未依約定辦理過戶及銀行貸款手續，幾經催告無果，佰郡公司及林永森始解除買賣契約。系爭房屋及土地買賣契約既已解除，廖翊蓁請求移轉土地及房屋之所有權並請求交付，均無理由。
⒉縱認買賣契約尚未解除，惟廖翊蓁尚有價金520萬元及遲延
利息未給付，佰郡公司及林永森爰主張同時履行抗辯，即廖翊蓁應給付該筆款項完畢後，始可請求移轉土地及房屋之所有權並交付。
⒊系爭房屋並無廖翊蓁所指未按圖施工或未使用約定建材等
瑕疵，且佰郡公司及林永森亦無拒絕提供辦理銀行貸款文件之事實。此外，系爭房屋縱有瑕疵，亦非不得修補，且修補費用甚微，此與廖翊蓁拒絕給付之剩餘價金，明顯不相當，廖翊蓁不得據此拒絕給付價金，仍應負遲延給付之責任。故佰郡公司及林永森解除買賣契約，應屬有據。
㈡備位聲明部分：
⒈本件違約金之約定並未過高，廖翊蓁請求將違約金酌減至2
0萬元，並就其餘110萬元，依不當得利之法律關係請求返還，並無理由。
⒉法院判決酌減違約金，其加計之遲延利息應自判決確定翌日起算，而不是自起訴狀繕本送達翌日起算。
三、原審就先位之訴為廖翊蓁敗訴之判決，就備位之訴為廖翊蓁一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命佰郡公司、林永森應各給付廖翊蓁33萬5,000元、31萬5,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日即108年11月8日起至清償日止，加計法定遲延利息，並諭知兩造供擔保後得准免假執行，另駁回廖翊蓁其餘之訴及假執行之聲請。廖翊蓁就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄。⒉確認廖翊蓁與林永森於106年12月13日簽訂之土地預定買賣契約存在。⒊確認廖翊蓁與佰郡公司於106年12月13日簽訂之房屋預定買賣契約存在。⒋林永森應將座落彰化縣○○鎮○○段0○000地號土地交付並移轉各45分之1所有權登記予廖翊蓁，及0-00地號土地交付並移轉所有權登記予廖翊蓁。⒌佰郡公司應將彰化縣○○鎮○○段000○號建物，交付並移轉所有權登記予廖翊蓁。⒍請准供擔保，予以假執行。㈡備位部分：⒈原判決關於駁回廖翊蓁後開之訴部分廢棄。⒉佰郡公司、林永森應各再給付廖翊蓁21萬5,000元、23萬5,000元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。佰郡公司、林永森之答辯聲明：上訴駁回。另佰郡公司、林永森就其敗訴部分，亦提起上訴，聲明：㈠原判決不利於佰郡公司、林永森之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，廖翊蓁在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。廖翊蓁之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈廖翊蓁於106年12月13日與林永森就系爭土地簽立預定買賣
契約書，買賣價金為335 萬元；與佰郡公司就系爭房屋簽立預定買賣契約書，買賣價金為315萬元，上開房地總價為650萬元。廖翊蓁就土地及房屋各已交付價金65萬元，總計130萬元，土地部分價金尚餘銀行貸款270萬元、房屋部分價金尚餘銀行貸款250萬元未支付。
⒉房屋預定買賣契約書第一條約定：「賣方（即佰郡公司）
對廣告之義務：賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖，為契約之一部份。」原證5(原審卷㈠第89～95頁)及原證14(外放DM)均為○○建案之文宣，均為契約之一部分。
⒊廖翊蓁曾於108年5月13日書立同意書，雙方約定就系爭編
號A2房地同意廖翊蓁於108年5月31日前換約完畢(即改以第三人名義登記) ，逾期則買方同意以廖翊蓁名義辦理買賣過戶登記(原審卷㈠第171頁) 。
⒋佰郡公司、林永森以台中法院郵局108年5月23日0000號存
證信函催告廖翊蓁於108年5月31日期限屆至時，務必辦理銀行貸款手續(原審卷㈠第173頁)；期限屆至，廖翊蓁未依約定辦理銀行貸款手續，佰郡公司、林永森再以台中法院郵局108年6月10日1349號存證信函向廖翊蓁為定期催告(原審卷㈠第179頁) ；催告期滿，廖翊蓁仍未辦理銀行貸款手續，佰郡公司、林永森再以台中法院郵局108年7月2 日0000號存證信函定期催告廖翊蓁給付價金(原審卷㈠第183頁) ；催告期滿，廖翊蓁亦未給付價金，佰郡公司、林永森遂以台中法院郵局108年7月19日0000號存證信函解除系爭土地及房屋買賣契約(原審卷㈠第187頁) 。⒌廖翊蓁以溪州郵局108年7月19日00號存證信函，通知佰郡
公司及林永森修補瑕疵(原審卷㈠第67頁) ；以溪州郵局108年7月25日00號存證信函(原審卷㈠第75頁)、溪州郵局108年7月29日00號存證信函(原審卷㈠第83頁)，告知2人應負物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任。
⒍土地買賣契約第十二條、房屋買賣契約第十七條約定：買
方未依約定期限給付價金，經催告仍不履行，賣方得解除契約，並沒收買方已繳價金作為違約金。
⒎廖翊蓁另於○○建案購買編號A1房屋（門牌號碼為彰化縣○○
鎮○○路○段000巷0號），已於108年8月23日以買賣為原因，移轉登記予廖翊蓁名下(原審卷㈡第31、33頁) ；本件系爭編號A2房屋，所有權人目前仍為佰郡公司。
⒐公設水泥地回復為綠地之施工費用為5萬元。
⒑訂立本件土地及房屋預定買賣契約，所支出之行政費用為1
4萬8,850 元(計算式：房地總價6,500,000元×佰郡公司106年度之費用率2.29%＝148,850)。
㈡本件爭點：
⒈系爭房屋是否有如下之瑕疵：
⑴房屋一樓後門是否約定應使用「三合一通風門」，但實
際使用「硫化銅門」？⑵屋內是否約定使用「高級實木門」，但實際採用「合成
木門」？⑶進入社區通路前之公設土地是否約定為綠化工程，但實
際以水泥覆蓋？⑷社區道路是否約定橘色壓花磁磚，但實際上鋪設水泥地
且有龜裂？⒉廖翊蓁能否以上開瑕疵，主張同時履行抗辯，而拒絕給付
買賣價金？⒊佰郡公司、林永森能否以廖翊蓁未按期給付買賣價金而解
除本件房屋及土地之買賣契約？⒋兩造約定之違約金是否過高？⒌廖翊蓁先位請求確認兩造間之買賣契約存在，佰郡公司、
林永森應履行交付房地及移轉登記之義務，有無理由？⒍廖翊蓁備位請求佰郡公司、林永森應返還已支付之價金，
有無理由？
五、得心證之理由：㈠先位之訴部分：
⒈系爭房屋完工後，有無廖翊蓁所主張：❶房屋一樓後門「三
合一通風門」，佰郡公司、林永森使用「硫化銅門」。❷屋內約定使用「高級實木門」，卻採用「合成木門」。❸公設土地為綠化工程，實際上以水泥覆蓋。❹社區道路約定橘色壓花磁磚，實際上鋪設水泥地且有龜裂等瑕疵，茲分述如下：
⑴依消費者保護法（下稱消保法）第22條第1項、及內政部
公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第
壹、二點規定，以及一般預售屋購買者，祗能信賴建商廣告訂定買賣契約，是如預售屋廣告內容及樣品屋示範所提供之訊息，已足使一般消費者產生信賴，除簽訂契約時，雙方有就廣告內容另為斟酌、約定外，該廣告內容自應成為契約內容之一部分。
⑵經查，本件○○建案廣告中3D剖面立體示意圖一樓後方之
門為三合一通風鋁門，且進入社區通路前之公設規劃為綠地，此有兩造均不爭執之○○建案廣告文宣一份在卷可參，因此無論銷售時置於銷售中心之樣品門為何種材質樣式，及建案完工後是否另以樣品屋展示相關建材，其預售時之文宣廣告即應認屬買賣契約之一部分。因此系爭房屋依約定應於一樓後方採用三合一通風鋁門，然佰郡公司及林永森僅使用一般鐵門(此業據佰郡公司、林永森自承在卷)，即與契約之約定不相符合。
⑶房屋買賣契約之附件㈣建材設備表中門窗⒊載明「明亮溫
馨的室內房間採用高級實木門」，既稱「實木」，自難認與「合成貼皮木門」相當，佰郡公司及林永森自承房間門使用合成貼皮木門，亦與契約之約定有違。
⑷進入社區前之空地公設部分應為綠化用地，惟佰郡公司
、林永森將之全部以水泥覆蓋，其雖辯稱係住戶要求變更，並提出多數住戶簽署之共有持分土地用途意向調查表，主張係住戶同意將社區前段車道及廣場，重新鋪設為現況水泥地等語(原審卷㈠第469～475頁)。然公寓大廈管理條例第11條規定「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」因此，系爭綠化公共設施之變更自需經區分所有權人會議之決議為之，不得由建商即佰郡公司、林永森率以調查表來代替區分所有權人會議決議，故佰郡公司、林永森自行將綠化公設改為水泥地，亦顯與買賣契約之約定相佐。
⑸基上，廖翊蓁主張佰郡公司、林永森興建之房屋有上開❶、❷、❸項等瑕疵存在，自屬有據。
⑹至於廖翊蓁主張雙方約定社區道路為橘色壓花磁磚，實
際上卻鋪設水泥地且有龜裂之瑕疵等語。惟依上開文宣廣告中全區配置示意圖，社區陸米內通路僅繪制灰白色菱形格紋，無法確認其使用之建材為何。另廣告末頁雖列出佰郡公司、林永森於其他建案之完工照片，惟並未載明本建案係採用照片中之哪一建案相同之道路材質及樣貌，難謂本建案所約定之社區內道路舖設為橘色壓花磁磚，故廖翊蓁關於此部分瑕疵之主張，礙難認定。
⒉廖翊蓁固以佰郡公司、林永森未依債務本旨交付系爭房屋
，其對佰郡公司、林永森得主張物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行損害賠償責任，並以此行使同時履行抗辯，拒絕給付剩餘價金等語，惟查：
⑴按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保
責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得遽以拒絕全部之給付。另按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第2項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付。
⑵關於❶一樓後方三合一通風門一扇，廖翊蓁主張市價約6,
700元至1萬3,000元之間，佰郡公司、林永森則主張價格為9,500元；❷屋內「高級實木門」四扇，廖翊蓁主張市價每扇6,500元至9,200元之間，佰郡公司、林永森主張每扇3,750元；❸公設土地以水泥覆蓋回復綠化所需費用5萬元，則兩造均不爭執。因此，如以廖翊蓁主張之最高價格計算，三合一通風門一扇1萬3,000元，實木門每扇9,200元，四扇總計3萬6,800元，公設土地回復綠化5萬元，合計三項瑕疵如予以修補所需費用即為9萬9,800元(計算式：13,000＋36,800＋50,000＝99,800)。
⑶依前所述，佰郡公司、林永森因系爭房屋瑕疵所致之修
補費用共計9萬9,800元，金額不高，若與廖翊蓁未繳付之價金520萬元相較，顯屬偏低（僅占未付價金不到0.02%），參照上揭說明，應認廖翊蓁僅於上開9萬9,800元範圍內得行使同時履行抗辯權，而逾上開金額範圍外，並無同時履行抗辯權可得行使，其以佰郡公司、林永森交付之房屋有上述瑕疵為由拒絕其餘全部尾款之給付，自屬無據，仍應負價金遲延給付之違約責任。⒊佰郡公司、林永森解除買賣契約為無理由：
⑴按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第2項定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形。
⑵本件系爭土地及房屋買賣契約，關於價金支付期限及違約之相關約定如下：
①土地買賣契約第五條及房屋買賣契約第六條：付款條
件及方式第一項約定「本條件付款辦法雙方應依附件㈢『付款明細表』之規定，於接獲賣方書面繳款通知單七日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清。」付款明細表之期別為⒈定金、⒉簽約金、⒊領取使用執照、⒋銀行貸款。②土地買賣契約第六條及房屋買賣契約第十條：所有權
移轉登記即通知交屋期限第一項約定「所有權之移轉，應於使用執照核發後一個月內備妥文件辦理所有權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並開立受款人為賣方及票面上註明禁止背書轉讓，及記載擔保之債權金額及範圍之本票予賣方。」。
③土地買賣契約第七條及房屋買賣契約第十二條：貸款
約定「一、第四條（土地）、第五條（房屋）契約總價內之部分價款270萬元（土地）、250萬元（房屋），由買方以金融機關之貸款給付，並由買賣雙方另立『委刻印章同意書』、『代辦金融貸款委託書』，由買賣雙方依約定辦妥一切貸款手續，買方應於賣方通知辦理貸款日起十五日內辦妥貸款對保手續，並由承貸金融機構同意將約定貸款金額撥付賣方，賣方於取得貸款金額後，應即交還買方簽發用於擔保貸款金額之禁止背書轉讓之本票於買方…。四、買方如不需辦理貸款或減少貸款金額者，上開原定貸款金額或減少金額應於賣方辦理產權移轉登記前，依賣方通知期限內一次以現金或即期支票至賣方通知之指定處繳清。」。
④土地買賣契約第十二條及房屋買賣契約第十七條：違
約處罰第一項「買方應負之各項土地款（房屋款）之全部或一部分不履行第五條（第七條）之付款規定時，如逾期滯納達十日經過賣方催告後仍遲延不繳付者，即視為違約，賣方得逕行片面解除本契約，買方同意已繳交之款項全部作為違約金，由賣方沒收，倘若產權部分已移轉過戶為買方名義時，買方應再將產權移轉過戶為賣方名義，買方絕無異議，並放棄先訴抗辯權。」⑶依上開約定，買方應於接獲賣方書面繳款通知7日內依付
款明細表之期別繳納，使用執照核發後一個月應辦理所有權移轉登記及銀行貸款手續，買方在賣方通知辦理貸款日起15日內辦妥貸款對保手續，並由金融機構同意將約定貸款金額撥付賣方，如買方不辦理貸款，原定貸款金額應依賣方通知期限一次以現金或即期支票繳清，如逾期達10日經賣方催告仍遲延不繳付，買方即視為違約。
⑷查，本件土地及房屋買賣價金，廖翊蓁已繳付簽約金、
領取使用執照之期款，僅餘銀行貸款未支付。而依買賣契約附件三「付款明細表」所示，領取使用執照之期款係於108年4月15日繳付，顯然在此之前，系爭房屋之使用執照業經領取無訛，則佰郡公司、林永森於1個月內以台中法院郵局108年5月23日0000號存證信函定期通知廖翊蓁辦理銀行貸款對保等事宜，自屬有據。
⑸又廖翊蓁曾於108年5月13日書立同意書，約定就系爭房
地雙方同意廖翊蓁於108年5月31日前換約完畢，逾期則買方同意以廖翊蓁名義辦理買賣過戶登記，除有同意書在卷可稽，復為兩造所不爭執，由此可知，最終辦理過戶及貸款手續之期限為108年5月31日。茲廖翊蓁屆期仍未換約完成，則佰郡公司、林永森以台中法院郵局108年6月10日0000號存證信函定期催告廖翊蓁於文到16日內辦理貸款、並開立本票，因廖翊蓁仍未遵期辦理，佰郡公司、林永森再以台中法院郵局108年7月2日0000號存證信函定期催告廖翊蓁於文到10日內以現金給付原定銀行貸款金額，因廖翊蓁仍未給付，則依系爭土地買賣契約第十二條及房屋買賣契約第十七條第一項之約定，廖翊蓁即應負給付遲延責任甚明。從而佰郡公司、林永森以台中法院郵局108年7月19日0000號存證信函為解除土地及房屋買賣契約之意思表示(廖翊蓁已於同月22日翌日收受，此有郵局掛號回執可證，見原審卷㈠第189頁)，自屬合法有據。
⒋廖翊蓁另主張，係佰郡公司、林永森未能配合伊向銀行辦
理貸款，交付辦理貸款之相關文件，包括簽立正式之買賣契約，才導致伊無法以銀行貸款支付剩餘尾等語。惟查：
⑴證人即辦理本建案房地過戶之代書甲○○已證稱：賣方一
開就將辦理過戶的資料，如權狀、變更登記表等正本交給伊等語(原審卷㈡第195頁)。廖翊蓁主張佰郡公司、林永森未配合辦理銀行貸款，顯與事實不符。
⑵證人甲○○另證稱：賣方有請買方簽一張確認單，確認買
方在幾月幾日之前要確認登記名義人，後來時間到了，買方沒有確認，有請賣方再給一些時間，原先也有預備要付款，最後買方跟我說不要貸款，要現金交付等語(原審卷㈡第194～195頁)。由此可知，廖翊蓁並非因為無法向銀行辦理貸款而不能給付剩餘價金。
⑶再參以廖翊蓁108年6月4日溪州郵局第00號存證信函自承
：「本人目前尚未找到買主」，並請求佰郡公司、林永森展延對保及貸款之期限(原審卷㈡第37頁)，以及廖翊蓁於本建案所購買的另一戶編號A1房屋，早已辦理移轉登記及貸款手續，則佰郡公司、林永森實無不配合辦理系爭A2房屋貸款之理。本件應係廖翊蓁欲將系爭房地轉售予第三人，為避免過戶登記後再移轉產生之稅捐，惟因遲遲無法找到買主，始拖延移轉登記及辦理銀行貸款之手續，應可認定。廖翊蓁主張係佰郡公司、林永森未能配合伊向銀行辦理貸款，交付辦理貸款之相關文件，包括簽立正式之買賣契約，才導致伊無法以銀行貸款支付剩餘尾款，自無可採。其據此請求再傳訊證甲○○及銀行之承辦人員吳學亮等人到庭，即無必要。
⒌綜上所述，廖翊蓁並無拒絕給付全部價金尾款之正當事由
，佰郡公司、林永森依買賣契約中違約處罰之約定，解除兩造間之土地及房屋買賣契約，於法有據。茲系爭買賣契約既已因合法解除而消滅，則廖翊蓁先位之訴請求確認兩造間之土地及房屋預定買賣契約存在，佰郡公司、林永森應分別將系爭土地及房屋所有權移轉登記予廖翊蓁，並將土地及房屋交付之請求，均無理由，不應准許。
㈡備位之訴部分：
⒈按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不
履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，觀諸民法第250條之規定及其修正理由自明。本件兩造於土地買賣契約第十二條及房屋買賣契約第十七條所約定，由賣方沒收買方交付之全部款項作為違約金，既無特別約定，自應認屬損害賠償總額之預定性質之違約金。
⒉再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。
⒊又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。查，系爭土地及房屋買賣契約係於106年12月間訂立，而佰郡公司106年度銷售房屋之營業淨利率為10.08%，有該公司106年度損益及稅額計算表在卷可參(原審卷㈠第299頁)。本件房屋總價為650萬元，如買賣契約未經解除，佰郡公司及林永森可取得之利益應為65萬5,200元(計算式：6,500,000 ×10.08%＝655,200)，此即出賣人之所失利益。另佰郡公司106年度銷售房屋之費用率為2.29%(參前開計算表)，訂立買賣契約所支出之費用為14萬8,850元(計算式：6,500,000×2.29%＝148,850)，此費用之支出，即為出賣人之所受損害。則佰郡公司、林永森因廖翊蓁違約之損害總額應認定為80萬4,050元(計算式：655,200＋148,850＝804,050)。
⒋再參照內政部公告之預售屋買賣定型化契約範本中規範買
方違約，賣方得沒入之違約金最高不得超過買賣總價款15%(即97萬5,000元，計算式：6,500,000×15%＝975,000)，則認定佰郡公司、林永森得沒入之違約金為80萬4,050元，亦未違反上開定型化契約，尚稱妥當。
⒌又本件房屋及土地買賣契約，依其性質及當事人之意思，
應認係具有一定依存關係而互相結合之聯立契約，兩份契約之效力應同其命運。本院審酌上情，認兩造約定佰郡公司、林永森可將廖翊蓁已繳交之價金款項全數沒入充作違約金，尚屬過高，應酌減為80萬4,050元。並各依房屋及土地買賣價金之比例，分別酌減為38萬9,655元(房屋部分計算式：804,050×315/650＝389,655)、及41萬4,395元(土地部分計算式：804,050－389,655＝414,395)。
⒍末按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額
而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利之法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違金所生形成力之原意。查，本件買賣契約解除後，佰郡公司、林永森原應將廖翊蓁已付之價金計各65萬元返還，惟佰郡公司、林永森得沒入之違約金之金額各為38萬9,655元、41萬4,395元，已如前述，經扣抵後，佰郡公司應返還26萬0,345元(計算式：650,000－389,655＝260,345)；林永森應返還23萬5,605元(計算式：650,000－414,395＝235,605)，均應自判決確定後起算法定遲延利息。
⒎綜上，廖翊蓁備位請求佰郡公司應返還26萬0,345元、林永
森應返還23萬5,605元，並均自本判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，廖翊蓁先位請求確認兩造間之土地及房屋預定買賣契約存在，佰郡公司、林永森應分別將系爭土地及房屋所有權移轉登記予廖翊蓁，並將土地及房屋交付之請求，均無理由，不應准許。另廖翊蓁依不當得利之規定，備位請求佰郡公司應返還26萬0,345元、林永森應返還23萬5,605元，並均自本判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命佰郡公司、林永森如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，佰郡公司、林永森上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命佰郡公司、林永森應各給付超過26萬0,345元、23萬5,605元，並均自本判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，尚有未合，佰郡公司、林永森指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分，原判決為廖翊蓁敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，廖翊蓁上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件廖翊蓁之上訴為無理由；佰郡公司、林永森之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 唐敏寶法 官 高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 110 年 11 月 9 日