臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第170號上 訴 人 王騰雲
王百祿林慶福林慶芳王淑貞林志龍林月年林月華呂宛華共 同訴訟代理人 陳振吉律師複 代理人 李羿慧上 訴 人 鄧王小夜
林鴻志林全福
林傅月娥王煌洲陳榮昌
王淑惠財政部國有財產署中區分署即林子和之遺產管理人上 一 人法定代理人 趙子賢訴訟代理人 蔣志明律師複 代理人 楊榮富律師上 訴 人 黃淑珍
林淑苑上二人共同訴訟代理人 謝秉錡律師複 代理人 徐湘閔律師上列當事人間請求塗銷地上權事件，上訴人對於中華民國110年4月29日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第27號第一審判決各自提起上訴，本院於111年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回（原判決主文第六項關於「附圖編號B、F所示之地上物」及「附圖編號D所示之地上物」之記載，應更正為「附圖編號D、F所示之地上物」及「附圖編號B所示之地上物」）。
第二審訴訟費用由上訴人王騰雲、王百祿、林慶福、林慶芳、王淑貞、林志龍、林月年、林月華、呂宛華及上訴人黃淑珍、林淑苑各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件塗銷地上權之訴，其為訴訟標的之法律關係，對於共同訴訟之各人必須合一確定，上訴人王騰雲、王百祿、林慶福、林慶芳、王淑貞、林志龍、林月年、林月華、呂宛華（下稱王騰雲等9人）提起之上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於原審其餘同造共同訴訟人鄧王小夜、林鴻志、林全福、林傅月娥、王煌洲（下稱鄧王小夜等5人，與王騰雲等9人合稱王騰雲等14人）、陳榮昌、王淑惠、財政部國有財產署中區分署即林子和之遺產管理人（下稱國產署中區分署，與王騰雲等14人、陳榮昌、王淑惠合稱王騰雲等人），爰併列之為上訴人，合先敘明。
二、次按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有部分比例之要件，即無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要（最高法院106年度台抗字第743號裁定意旨參照）。經查，王騰雲等人各為原判決附表二（下稱附表二）所示000-0、000-00、000-0
0、000-00地號土地全體共有人數中之16人（除呂宛華外）/29人、17人/31人、17人/31人、17人/31人，合計渠等如附表二所示應有部分各為1156/1800、1246/1800、1246/1800、1246/1800，則其人數及應有部分合計均已過半數，已具備上開人數或應有部分比例之要件，故王騰雲等人為本件訴訟請求（其中共有人陳榮昌、國產署中區分署、王淑惠先後具狀同意追加為原告，見原審卷四第105、111、115頁），其當事人適格並無欠缺。原審固於109年8月10日裁定命其餘共有人追加為原告，逾期未追加，視為已一同起訴（見原審卷四第259至262頁），嗣於110年4月29日裁定駁回追加原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○之追加之訴（見原審卷五第233至238頁），並於原判決理由關於程序方面中說明王騰雲等人符合前揭要件而已具當事人適格，無庸再將未具狀同意追加為原告之其他共有人列為原告並視為一同起訴等語（見原判決第4至5頁），而未於原判決中將其餘共有人列為原告對之判決，容僅生裁判有無脫漏之餘地，對於前述王騰雲等人起訴已具當事人適格乙節不生影響。王騰雲等9人主張原判決未將附表二所示除王騰雲等人外之其餘共有人列為原告而為判決，有當事人不適格之情形云云，洵非有據。
三、本件上訴人鄧王小夜等5人、陳榮昌、王淑惠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依對造上訴人黃淑珍、林淑苑（下稱黃淑珍等2人）之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、再按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。王騰雲等9人雖主張：黃淑珍等2人於原審未曾提出訴外人戊○○於原判決附圖（下稱附圖）編號F位置興建F建物之法律上權源，並未抗辯時效取得地上權，亦未主張土地所有權人有容忍重為第二次以後建置之目的，迄上訴後始於本院逾時提出，請求駁回之等語（見本院卷一第257頁）。然黃淑珍等2人於原審已主張其自戊○○處受讓系爭地上權及上開建物而為有權占有，上開抗辯或主張，係本於黃淑珍等2人於原審業已主張之上開占有權源為補充說明，應屬對於第一審已提出之防禦方法之補充，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定，自為法之所許。王騰雲等9人主張黃淑珍等2人不得於本院提出上開新攻擊防禦方法，尚非可採。
貳、實體方面：
一、王騰雲等14人、國產署中區分署主張：
(一)伊等為坐落臺中市○區○○段00000、000000、000000、000000地號土地（下合稱系爭土地）及同段000-00地號土地之部分共有人，上開5筆土地原均設有如原判決附表一（下稱附表一）編號1至5所示以黃淑珍等2人為地上權人之地上權。嗣000-00地號土地於民國107年11月13日經臺中市政府徵收，其上如附表一編號5所示之地上權因而消滅，臺中市政府於107年12月21日發函通知土地所有權人領取如原判決附表三（下稱附表三）土地補償金數額欄所示土地徵收補償費（下稱系爭補償費），並敘明需檢附土地上他項權利人之同意文件。上開地上權最初係以訴外人己○○為地上權人而設定登記後，由戊○○分割繼承，再讓與予黃淑珍等2人，惟該地上權設定時並未經上開土地全體共有人之同意，應屬無效。又地上權人己○○於47年間因繼承取得上開土地之應有部分時，同時為土地之所有權人與地上權人，其地上權依民法第762條規定，已因混同而消滅。是伊等自得訴請確認系爭土地如附表一編號1至4所示之地上權（下稱系爭地上權）不存在，黃淑珍等2人應將系爭地上權登記塗銷；且並得訴請確認黃淑珍等2人對系爭補償費之請求權不存在，黃淑珍等2人應同意由伊等單獨領取系爭補償費。
(二)縱認系爭地上權設定並非無效，然系爭地上權未定有期限，其存續期間早已逾20年，衡諸上開土地上之原有建物即同段00建號建物早已滅失，000-0地號土地上如附圖所示F建物，係戊○○於75年間，於其尚未經登記為地上權人時即擅自搭建，現已將該建物之事實上處分權讓與黃淑珍等2人。另坐落000-00、000-0地號土地上如附圖所示B、D建物（與F建物合稱系爭建物），則係黃淑珍等2人利用000-00地號土地上房屋遭臺中市府拆除後之斷垣殘壁擅自搭建，均已與系爭地上權無關。且系爭地上權設定係屬無償，地上權人從未給付任何對價，共有人每年則需負擔地價稅，於土地遭徵收時，尚需經過地上權人之同意，方得領取徵收補償金，對共有人之所有權確有眾多不利益等情，伊等自得依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權。如認系爭地上權不應終止，亦請酌定其存續期間為1年，以維土地所有權人之權益。
(三)是以，上開地上權既屬無效或應予終止，且F建物與B、D建物係戊○○與黃淑珍等2人未經共有人同意而擅自搭建，系爭建物均無權占有系爭土地，伊等自得請求黃淑珍等2人拆除，並將土地返還伊等及其他共有人全體。而黃淑珍等2人就系爭建物無權占有系爭土地受有相當於租金之不當得利如原判決附表四（下稱附表四）所示，王騰雲等14人並得請求黃淑珍等2人自取得系爭建物之事實上處分權時起，至返還土地之日止，按公告地價年息10％計算之不當得利等情。爰依民法第767條、第821條、第833條之1、第839條第1項但書等規定，提起本件訴訟，並先位聲明：1.確認黃淑珍等2人就系爭地上權不存在。2.黃淑珍等2人應將系爭地上權登記予以塗銷。3.確認黃淑珍等2人就系爭補償費請求權不存在。4.黃淑珍等2人應同意由王騰雲等14人、國產署中區分署單獨領取系爭徵收補償。5.黃淑珍等2人應將系爭建物拆除，將土地返還王騰雲等14人、國產署中區分署及其他共有人。6.黃淑珍等2人應各給付王騰雲等14人如原判決附表五（下稱附表五）應給付總額欄所示之金額，及自民事準備五狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自108年7月4日起至返還前項土地之日止，按年各給付王騰雲等14人如原判決附表六（下稱附表六）給付總額欄所示之金額。7.願供擔保，請准就第5項、第6項之請求宣告假執行。備位聲明：1.黃淑珍等2人就系爭地上權應予終止或酌定存續期間為1年。2.黃淑珍等2人應將系爭地上權登記予以塗銷。3.確認黃淑珍等2人就系爭徵收補償費，於超過原判決附表三之一（下稱附表三之一）地上權價值欄所示之補償費請求權不存在。4.如附表三之一所示共有人各給付黃淑珍等2人如附表三之一應給付金額欄所示之金額後，黃淑珍等2人應同意由如附表三之一所示共有人單獨領取系爭徵收補償費。5.黃淑珍等2人應將系爭建物拆除，並將土地返還王騰雲等14人、國產署中區分署及其他共有人。6.黃淑珍等2人應各給付如附表五所示共有人如附表五應給付總額欄所示之金額，及自民事準備五狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自108年7月4日起至返還前項土地之日止，按年各給付如附表六給付總額欄所示之金額。7.願供擔保，請准就第5項、第6項之請求宣告假執行。（原審判決駁回王騰雲等14人、國產署中區分署先位之訴：且就備位之訴部分判決：1.系爭地上權應予終止。2.黃淑珍等2人應將系爭地上權登記予以塗銷。3.確認就黃淑珍等2人就系爭補償金逾附表三分配金額欄所示金額之補償費請求權不存在。4.如附表三所示王騰雲等14人、國產署中區分署給付黃淑珍等2人如附表三分配金額欄所示金額後，黃淑珍等2人應同意由王騰雲等14人、國產署中區分署單獨領取由臺中市政府所發放及保管之如附表三所示之徵收補償費。5.黃淑珍等2人應將系爭建物拆除，並將前開土地返還給王騰雲等14人及其他共有人。6.黃淑珍等2人應自地上權終止日（即原審判決確定日）之翌日起至返還上開土地之日止，按年給付如原判決附表六之一（下稱附表六之一）所示金額給如附表六之一所示之人。並駁回王騰雲等14人、國產署中區分署其餘備位之訴）。
王騰雲等9人不服，提起上訴，並為上訴之先位聲明：原判決廢棄，改判如上開先位聲明除鄧王小夜等5人部分外所示；及備位聲明：原判決不利於王騰雲等9人部分廢棄，上廢棄部分，改判如上開備位聲明除鄧王小夜等5人部分外所示。另答辯聲明：黃淑珍等2人之上訴駁回。
二、陳榮昌於原審表示訴之聲明及陳述同其餘原告之主張，於本院則並未到庭或提出書狀為何聲明或陳述。
三、王淑惠僅曾於原審具狀表示同意追加為原告，然未到庭或提出書狀為何聲明或陳述。
四、黃淑珍等2人則以：伊等否認本件地上權設定時未取得土地共有人之同意，且該地上權既經登記，依土地法第43條規定，有絕對效力；且系爭地上權之存續對地上權人有法律上之利益，依民法762條但書規定，地上權並不因此而消滅，是以，系爭地上權仍有效存在，王騰雲等人先位之訴請求，自無理由。又伊等於原審所稱原00建號建物已滅失，係屬誤認，該建物僅為部分拆除；且戊○○於其被繼承人即原地上權人己○○於00年間死亡時，已因繼承而成為地上權人，其以地上權人身份興建系爭建物，土地所有權人未曾異議，顯有容任該地上權因建物老舊汰新，重為建置之目的；且F建物已和平、公然、繼續占有所坐落土地逾30年，已時效取得地上權，而系爭建物迄今仍供居住，實無不堪使用之情狀，是王騰雲等人訴請終止地上權，亦屬無據。又伊等既經登記為地上權人，就系爭補償費之請求權自屬存在，參酌耕地三七五減租條例第17條規定，伊等就000-00地號土地之地上權價值，應以補償費1/3為計，對造應將該數額分配予伊等。再者，伊等於上開土地上之地上權並非無效或經終止，伊等就系爭建物係有權占有，自無不當得利可言，縱有不當得利，應係地上權經法院判決終止後，始有無權占有之不當得利問題等語，資為抗辯。並答辯聲明：王騰雲等人之上訴駁回。另就原審判命終止系爭地上權及塗銷登記、拆屋還地暨返還不當得利部分，提起上訴，並上訴聲明：1.原判決關於准予終止系爭地上權及命塗銷系爭地上權登記部分廢棄。2.原判決主文第6項、第7項即命黃淑珍等2人拆除地上物返還土地及給付不當得利部分廢棄。3.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、本件經整理及簡化爭點如下（見本院卷一第441至443頁、卷二第8至9頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.系爭土地為如附表二所示之人共有。同段000-00地號土地原為如附表二之000-00地號土地欄所示之人共有（見本院卷一第392至393頁），於107年11月13日經臺中市政府辦理徵收，並於108年1月24日辦理徵收登記（見原審卷一第8至78、127頁）。
2.系爭土地上設定有系爭地上權，同段000-00地號土地原設定有如附表一編號5所示地上權，權利人登記為黃淑珍等2人，各為訴外人戊○○之長媳、女兒（見原審卷三第15、17頁），黃淑珍等2人係於106年8月9日以讓與為登記原因，自原地上權人戊○○受讓取得地上權（見原審卷三第9至27頁）。同段000-00地號土地原設定如附表一編號5所示地上權，於108年1月24日因臺中市政府辦理徵收為清償登記而消滅（見原審卷一第261頁）。
3.臺中市政府辦理000-00地號土地徵收，於107年12月21日通知土地所有權人發放系爭補償費，然兩造間就系爭補償費分配事宜協議不成，臺中市政府將系爭補償費依土地徵收條例第26條之規定，存入如附表三保管案號欄所示之專戶保管中。
4.原坐落000-0地號土地上之同段00建號之土造建物業已滅失（見原審卷第325頁）。
5.坐落000-00地號土地上如附圖所示編號B之1樓鋼架造鐵皮屋頂建物（面積35平方公尺，即B建物），坐落000-0地號土地上如附圖所示編號D之1樓鋼架造鐵皮屋頂建物（面積34平方公尺，即D建物），黃淑珍等2人為事實上處分權人。坐落000-0地號土地上如附圖所示編號F之鋼筋混凝土造3層鋼架造鐵皮屋頂建物（面積102平方公尺，即F建物），為戊○○所興建，嗣將上開建物事實上處分權讓與黃淑珍等2人。
(二)兩造爭執事項：
甲、先位之訴部分：
1.系爭地上權於設定當時是否未經系爭土地共有人同意而無效？系爭地上權是否因混同而消滅？王騰雲等人訴請確認系爭地上權登記不存在及命黃淑珍等2人塗銷系爭地上權，有無理由？
2.王騰雲等人訴請確認黃淑珍等2人就系爭補償費請求權不存在，並同意由王騰雲等人單獨領取，有無理由？
3.王騰雲等人訴請黃淑珍等2人拆除系爭建物，並將占有土地返還給王騰雲等共有人全體，及給付相當於租金之不當得利，有無理由？
乙、備位之訴部分：
1.系爭地上權如非無效，王騰雲等人訴請終止系爭地上權或酌定存續期間為1年，並命黃淑珍等2人塗銷系爭地上權，有無理由？
2.王騰雲等9人訴請確認黃淑珍等2人就系爭補償費請求權超過111年6月21日民事辯論意旨二狀附表六部分（下稱附表六，見本院卷二第261頁）不存在，並於王騰雲等9人給付附表六金額予黃淑珍等2人後，同意由王騰雲等人單獨領取系爭補償費，有無理由？
3.王騰雲等人訴請黃淑珍等2人拆除系爭建物，並將占有土地返還給王騰雲等共有人全體，及給付相當於租金之不當得利，有無理由？
六、得心證之理由：
甲、先位之訴部分：
(一)經查，系爭土地為如附表二所示之人共有，000-00地號土地原為如附表二000-00地號土地欄所示共有人共有，於107年11月13日經臺中市政府辦理徵收，並於108年1月24日辦理徵收登記。系爭土地上設定有系爭地上權，000-00地號土地原設定有如附表一編號5所示地上權，權利人登記為黃淑珍等2人，黃淑珍等2人係於106年8月9日以讓與為登記原因，自原地上權人戊○○受讓取得地上權。000-00地號土地原設定之地上權，於108年1月24日因臺中市政府辦理徵收為清償登記而消滅，有上開土地登記第一類謄本、地籍異動索引、土地登記申請書、舊式土地登記簿謄本、臺中市土地登記簿等件在卷可稽（見原審卷一第25至78、105至354頁、卷二第35至17
2、323至453頁、卷三第9至229頁、卷四第157至245頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
(二)系爭地上權設定登記並非無效：
1.王騰雲等人主張系爭地上權於設定當時未經系爭土地共有人同意，應屬無效，系爭地上權登記及黃淑珍等2人就系爭徵收補償之補償金請求權均不存在，黃淑珍等2人應塗銷系爭地上權登記及拆除系爭建物返還土地，並應給付相當於租金之不當得利等情，均為黃淑珍等2人所否認，故本件首應審酌者為：己○○於47年9月11日登記取得如附表一所示之地上權時，是否有無效之原因。經查，系爭土地及000-00地號土地係於67年9月6日同自原000-0地號土地逕為分割而來，有臺中市土地登記簿可稽（見原審卷三第51頁），而己○○則早於47年9月11日即登記取得上開土地之地上權，並登載於土地登記簿之他項權利部，有舊式土地登記簿謄本可查（見原審卷三第31至33頁）。依當時有效之修正前土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」又同規則第26條第1項規定：
「聲請登記，應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式。」另按臺灣省政府37年6月18日參柒巳巧府綱地甲字第754號訓令頒「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第二條第五項第2款規定：土地與建物權利人不同者，不論已否辦理保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記總簿之他項權利部及建物標示部。次依臺灣省政府38年11月5日參捌戍微府綱地甲字第01981號代電頒「臺灣省各縣市辦理建物總登記單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，如建物基地使用人與基地所有權人訂有口頭或書面之地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，得由基地使用人陳明不能覓致義務人共同聲請登記理由單獨聲請登記，經審查後，將聲請內容公告兩個月，並同時通知基地所有權人，基地所有權人未於公告期內提出更正或異議者，地政機關即依公告結果辦理登記。準此，臺灣光復初期辦理土地總登記時，其上有建物之土地為共有，或建物與其基地不同一人所有，依當時規定，建物應同時辦理地上權登記，並得由基地使用人單獨聲請地上權登記，亦經臺中市○○地政事務所（下稱○○地政）109年5月29日○○○○○字第0000000000號函示在卷（下稱○○地政0000號函，見原審卷三第394頁）。是以，如附表一所示地上權之設定，於符合例外規定之情形時，固得由基地使用人單獨申請辦理登記，然仍須以基地使用人與土地所有權人確有合意為前提。
2.然查，如附表一所示之地上權於47年間設定資料業已逾保管年限而銷毀，有○○地政109年4月27日○○○○○字第0000000000號函及○○地政0000號函可參（見本院卷三第323、393頁），無從確認附表一所示之地上權登記是否為單獨申請或有無取得土地所有權人同意，則如附表一所示之地上權設定登記當年，是否由權利人會同義務人共同申請，已無登記申請資料可稽。然權利人於申請地上權登記當時既需提出登記原因文件方可辦理登記，則己○○於設定如附表一所示之地上權登記當時，若無合法之登記原因文件，顯無可能辦理登記，且該地上權登記既經登載於原000-0地號土地之舊式土地登記簿上之他項權利部，並載明收件日期47年1月21日、登記日期47年9月11日、原因日期46年11月1日、不定期、土地全部等登記事項，自收件迄登記完畢，尚歷經為期逾半年之久進行審查作業，徵諸前段所揭規定，可徵應經當時地政機關審查申請資料無誤後，始為該地上權之他項權利登記，則王騰雲等人主張如附表一所示之地上權未經土地所有權人同意而設定云云，尚難採憑。又地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定（最高法院67年度台上字第3779號、84年度台上字第1168號判決意旨參照），王騰雲等人徒以如附表一所示之地上權設定並未約定地租，即認與常情不符而不存在，亦屬無據。再者，附表一所示地上權之設定義務人登記為庚○○、辛○、壬○○、癸○○、子○○等人，有臺中市土地登記簿、他項權利證明書在卷可稽（見原審卷三第19至27、79頁），並非如王騰雲等人所辯無設定義務人云云。至王騰雲等人雖以系爭地上權登記義務人並非全體共有人為由，主張如附表一所示之地上權未得全體共有人同意云云，然○○地政0000號函亦說明：可能是電腦化作業後遺漏登載等語（見原審卷三第394頁）。故不能逕以目前登記之設定義務人僅有庚○○等人，即認定己○○於設定如附表一所示之地上權未能取得其他共有人之同意。王騰雲等人雖又主張係收受臺中市政府通知始知有如附表一所示地上權之存在云云，惟查，本件設定地上權之相關申請資料固均已銷毀，然基於土地登記之公示性，該地上權設定登記迄今已長達60多年，期間土地共有人復有多次異動，王騰雲等人當中亦有多人係於地上權設定後始取得應有部分，有上開土地登記第一類謄本、地籍異動索引可查，實難諉言不知，王騰雲等人上開主張顯與常情不符，不足採信。則於附表一所示地上權設定迄今已達60餘年間，王騰雲等人並未為何異議，迄107年12月12日始提起本件訴訟（見原審卷一第17頁），自應承擔舉證困難之危險。此外，王騰雲等人並未舉證證明如附表一所示之地上權登記究竟有何違反當時之法令規定而有無效之原因，徒以共有人均未曾聽聞或配合設定地上權云云，即推論該地上權未經當時土地共有人同意，並主張地上權登記無效，自屬無據。
3.另王騰雲等人雖主張附表一所示地上權之設定登記，乃係因己○○於47年1月21日辦理繼承丑○所有000-0地號土地與其上建物繼承登記（收件號碼相同），並同時完成登記，因00建號建物尚未辦理所有權第一次登記，請己○○同日送件辦理系爭地上權之設定登記。且因分割前000-0地號土地為共有土地，己○○擬辦理繼承之建物坐落之土地係屬共有，且其建物與基地不同人所有，故由己○○於辦理繼承登記時，同時單獨申請000-0地號土地之地上權設定登記云云。然查，○○地政0000號函固說明：建物係採任意登記制，「推論」係本所基於便民，受理繼承登記時發現地上建物尚未完成建物所有權第一次登記，乃請申請人辦理建物所有權登記後，再一併辦理繼承登記等語（見原審卷三第393至394頁）。惟以，○○地政既已於該函文中明確指出相關登記文件均已銷毀，而無從確認該繼承登記及地上權登記是否為連件辦理、單獨申請或有無取得地上權人同意，上述說明僅屬該所承辦人員之推論，並無積極證據佐證，況依前(二)段所述，基地使用人得單獨申辦地上權登記，縱以己○○於辦理原000-0地號土地之繼承登記時，同時單獨申辦地上權設定登記，亦難即認有無效之原因存在。故王騰雲等人主張系爭地上權登記無效乙節，洵非有據。
(三)系爭地上權並未因混同而消滅：王騰雲等人雖主張地上權人己○○於47年間因繼承取得原000-0地號土地之應有部分時，同時為土地之所有權人與地上權人，其地上權依民法第762條規定，已因混同而消滅等語。
惟按同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權雖因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文。經查，己○○於47年間僅因繼承取得原000-0地號土地應有部分30分之3而為共有人之一（見原審卷三第37、49頁），並未取得系爭土地所有權全部，然己○○就原000-0地號土地所設定之地上權範圍則為全部土地（見原審卷三第33頁），尚無同一物即原000-0地號土地之所有權及地上權歸屬於一人之適狀，難認該地上權因己○○繼承取得該土地之應有部分而混同消滅。況該地上權之存在，對當時坐落其上之同段00建號之建物（見原審卷三第327頁），有使用其基地之法律上利益，依前開民法第762條但書規定，亦無因混同而消滅之理，王騰雲等人上開主張，亦非有據。
(四)先位之訴為無理由：從而，王騰雲等人主張如附表一所示之地上權為無效或因混同而消滅，均無理由，故其等基此而為先位聲明確認黃淑珍等2人就系爭地上權、系爭徵收補償費請求權均不存在，及請求黃淑珍等2人應將系爭地上權塗銷、拆除系爭建物並將占有土地返還給王騰雲等人及其他共有人，另應同意由王騰雲等人單獨領取系爭徵收補償費，及應給付如附表五、六所示相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。
乙、備位之訴部分：
(一)王騰雲等人得請求終止系爭地上權：
1.按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年2月3日增定公布之民法第833條之1定有明文。其立法理由指出：考量地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間，以資調和地上權設定目的、當事人合意內容、歷經相當期限後之情事變更、所有權人與地上權人之權益衝突等節。且依民法物權編施行法第24條第2項規定，自公布後6個月施行，依同法施行法第13條之1，於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。查系爭土地為如附表二所示之人所共有，其上設定有系爭地上權，已如前述。系爭地上權既為民法第833條之1施行前即已設定之未定期限之地上權，依前述說明，自有該條規定之適用。又王騰雲等人之人數及如附表二所示應有部分合計均已過半數，業如前壹、二段所述，故王騰雲等人依法得訴請終止系爭地上權。
2.又按法院依民法第833條之1規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與上開規定相符（最高法院105年度台上字第163號判決意旨參照）。經查，系爭地上權自47年9月11日設定登記迄今已逾60年，業已超過設立當時一般建物堪用年限甚久，而當時坐落其上之同段00建號建物則為「土角造」、「土造」之1樓平房，門牌號碼為臺中市○區○○路00巷00弄0號，有該建物之建築改良物登記簿、建物登記謄本附卷可稽（見原審卷三第325至327頁）。經原審至現場履勘結果，現場存有門牌號碼為臺中市○區○○○路0段000巷00弄0號之0樓「鋼架造鐵皮屋頂」建物即B、D建物與門牌號碼同為市區○○路00巷00弄0○0號之「鋼筋混凝土造3樓鋼架造鐵皮屋頂」建物即F建物，有勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片可稽（見原審卷二第189至211、219頁），並無何土造建物之存在。黃淑珍等2人自認原00建號土造建物業已拆除滅失，現坐落於000-00地號及000-0地號土地上之房屋並非00建號建物，僅以鐵皮保護剩餘房屋外牆而已，並提出現場拆除照片為憑（見原審卷一第
501、505至509頁、卷二第190、285頁，本院卷一第441至443頁）。依該等現場拆除照片所示，遭拆除之建物構造係「磚造」而非土造，且經拆除後僅餘外牆，顯不再具有足避風雨而達經濟上使用之目的；再依臺中市政府109年3月13日○○○○字第0000000000號函覆之地價補償費保管清冊「拆除建築物面積欄」所示（見原審卷三第261頁），000-00地號土地於徵收前，黃淑珍等2人所有坐落其上之建物亦係「磚造」而非土造。顯見現存之系爭建物及遭拆除之建物構造均與00建號建物不同，足認00建號之土造建物早已滅失。黃淑珍等2人自認原00建號建物業已拆除而滅失，嗣改稱原00建號建物僅部分拆除，土造建築構造尚有部分存在云云，其等所為上開自認之撤銷，不能證明與事實不符，亦未經對造同意，委無可採。故王騰雲等人主張系爭建物係00建號建物滅失後再行興建乙節，應堪認定。
3.基上，原00建號之土造建物於47年間即已存在，系爭建物則係00建號建物滅失後再行興建，黃淑珍等2人亦自陳B、D鋼造鐵皮建物為伊等所建，裡面部分結構係戊○○於70年間所蓋，F建物則為戊○○於75年間所興建等語（見原審卷二第190至
191、285頁、卷三第299頁）。然如前第（二）、1.段所述，臺灣光復初期辦理土地總登記時，其上有建物之土地為共有，或建物與其基地不同一人所有，依當時規定，建物應同時辦理地上權登記，並得由基地使用人單獨聲請地上權登記，可見當時地上權登記制度之時空背景，係為處理斯時已存在之建物與所坐落基地分屬不同人所有之情形，而系爭建物既非系爭地上權設定時已存在之建物，黃淑珍等2人復未舉證當初設定地上權時有容任第一次建置之建築物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，亦未舉證證明於再行興建系爭建物時，有徵得系爭土地所有權人之同意。黃淑珍等2人雖辯稱當時土地所有權人並未提出反對云云，然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。黃淑珍等2人並未舉證證明於興建系爭建物時，系爭土地所有權人有何舉動或其他特殊情事，足以推認渠等有同意重為第二次以後建置之意思表示，黃淑珍等2人上開所辯，亦無可採。職是，系爭地上權既未定有期限，且其存續期間自47年間迄今已逾20年而長達逾60年之久，業已超過當時一般建物堪用年限甚久，又未約定地租，其使用分割前000-0地號土地之土造平房建物早已不存在於系爭土地上，成立地上權之目的顯已不復存在，則本院綜合系爭地上權前揭成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情狀，且黃淑珍等2人亦未證明系爭地上權有何得再為建物替代重為興築之目的或約定情形，認王騰雲等人依民法第833條之1之規定請求終止系爭地上權，應屬有據。
(二)王騰雲等人得請求塗銷系爭地上權登記及拆除系爭建物並返還土地：
按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第821條、第767條第1項前段、中段分別定有明文。經查，系爭地上權既經本院判決終止，系爭地上權登記即屬妨害王騰雲等人及其他共有人就系爭土地之所有權，故王騰雲等人依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求塗銷系爭地上權登記，應予准許。又系爭地上權經終止後，黃淑珍等2人即無占有系爭土地之權利，系爭建物即失其坐落系爭土地上之正當權源，從而王騰雲等人訴請系爭建物之事實上處分權人即黃淑珍等2人拆除系爭建物，並將所占用之土地返還王騰雲等人及其他共有人全體，自屬有據。
(三)關於系爭建物占有系爭土地受有相當於租金之不當得利請求部分：
1.按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當於該土地之租金額為限。經查，系爭地上權既經法院判決終止，如經確定，且又無其他正當使用權源，則系爭建物繼續占用系爭土地，自受有相當於租金之不當得利，則王騰雲等14人依據民法第179條規定，請求黃淑珍等2人自地上權終止日之翌日起至返還上開土地日止，按年給付相當於租金之不當得利，即屬有據。至王騰雲等14人請求如附表四所示金額之不當得利及自108年7月4日起至系爭地上權終止日即本判決確定日，按年給付如附表五所示金額之不當得利部分，則因系爭地上權於終止前，黃淑珍等2人仍屬有權占有系爭土地；而附表一編號5所示之地上權，雖因臺中市政府徵收000-00地號土地而消滅，然黃淑珍等2人於徵收前占有000-00地號土地，仍有地上權為據，亦非無權占有，此部分自均無不當得利可言。從而王騰雲等14人請求此部分之不當得利，洵屬無據。
2.又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。且依土地法第105條規定，上述規定於租用基地建築房屋亦準用之。
又所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條亦有明定。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148條規定自明。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額。本院審酌系爭建物坐落於臺中市○區之市區，臨近○○○路、○○路之交通位置，附近房屋、住宅林立，交通聯絡方便，其中F建物為鋼筋混泥土造3樓建物，占用000-0地號土地面積達102平方公尺，供黃淑珍等2人及戊○○居住使用，B、D建物則係拆除原建物後甫搭建之1樓鋼架造鐵皮建物，各占用000-00、000-0地號土地面積35、34平方公尺，內部空間閒置，有前揭勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖可稽（見原審卷一第501、505至509頁、卷二第189至211、219頁）。是認系爭建物所占用之000-0、000-00地號土地，以本件起訴時之107年度申報地價每平方公尺4,560元（見原審卷一第105至121、129至143頁）按年息8％計算相當於租金之損害，應屬妥適。故王騰雲等14人請求自系爭地上權終止日即本判決確定日之翌日起至返還如附圖編號B、D、F所示土地之日止，按年各給付如附表六之一給付總額欄所示金額相當於租金之不當得利，應屬有據，其餘逾此部分之請求，不應准許。至陳榮昌部分，其並未於原審就不當得利及系爭補償費部分為何具體請求金額之聲明或陳述（見原審卷四第396頁、卷五第215至216頁），原判決既已駁回王騰雲等人其餘備位之訴，即已包括陳榮昌遭駁回部分，陳榮昌雖為本件上訴效力所及而視同上訴，然迄未於本院為何聲明或陳述，王騰雲等9人亦無從代其主張，自無從就此對其為何有利之判決，則王騰雲等9人主張原判決就陳榮昌部分漏未判決乙節，洵非可採。
(四)關於系爭補償費部分：
1.按被徵收之土地或建築改良物原設定之他項權利因徵收而消滅。其款額計算，該管直轄市或縣（市）主管機關應通知當事人限期自行協議，再依其協議結果代為清償；協議不成者，其補償費依第26條規定辦理；土地所有權人申請發給抵價地之原有土地上訂有耕地租約或設定他項權利或限制登記者，除第42條另有規定外，直轄市或縣（市）主管機關應通知申請人限期自行清理，並依規定期限提出證明文件。申請人未依前項規定辦理者，直轄市或縣（市）主管機關應核定不發給抵價地。直轄市或縣（市）主管機關經核定不發給抵價地者，應於核定之次日起15日內發給現金補償；直轄市或縣（市）主管機關應於國庫設立土地徵收補償費保管專戶，保管因受領遲延、拒絕受領或不能受領之補償費，不適用提存法之規定。直轄市或縣（市）主管機關應於本條例規定應發給補償費之期限屆滿次日起3個月內存入專戶保管，並通知應受補償人。自通知送達發生效力之日起，逾15年未領取之補償費，歸屬國庫。前項保管專戶儲存之補償費應給付利息。以實收利息照付。未受領之徵收補償費，依第1項規定繳存專戶保管時，視同補償完竣。第1項未受領補償費保管辦法，由中央主管機關定之。前4項規定，於本條例施行前未辦竣提存之未受領補償費，準用之，土地徵收條例第36條、第41條、第26條分別定有明文。又按被徵收土地應有之負擔，由該管直轄市或縣（市）地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人，土地法施行法第59條亦有明文。根據上述規定，土地徵收後，附屬於土地之其他權利，如地上權，亦歸於消滅；主管機關對土地所有權人之補償包含對於土地上其他權利之補償，須由土地所有權人與其他權利人自行協議補償費之分配，主管機關再依其等協議之結果代土地所有權人清償土地權利人；協議不成時，補償費由主管機關存入專戶保管，並通知應受補償人，自通知送達發生效力之日起，逾15年未領取之補償費，即歸屬國庫。而土地徵收條例雖未明定土地所有權人與權利人就補償費之分配方式協議不成時，雙方得訴請法院裁決，惟000-00地號土地共有人未能與地上權人達成協議時，將使其等無法領取系爭補償費，如逾15年未領取，補償費將歸國庫所有，各該共有人勢將因此受有損害，衡諸民事訴訟法第222條第2項規定之意旨，法院應得依職權審酌如附表一編號5所示地上權設立之目的、使用狀況及價值，認定地上權人即黃淑珍等2人得請求之補償費比例。
2.經查，臺灣光復初期辦理土地總登記時，為處理建物坐落土地為共有、建物與其基地產權不同之情形，有其地上權登記制度之時空背景，如附表一編號5所示地上權係於47年9月11日設定，其設定範圍為全部，登記存續期間為不定期限，且無地租之約定，而該地上權設定之初僅有土造之00建號建物坐落其上供人居住，地上權存續期間實已超過設立當時一般建物堪用年限甚久，且原00建號建物現已滅失，而另有黃淑珍等2人取得事實上處分權之系爭建物存在其上，均如前述。另參以黃淑珍等2人於106年8月9日自戊○○讓與而取得如附表一所示地上權當時，其土地登記申請書記載前開地上權權利價值為1,496,000元（見原審卷三第9頁）；臺中市政府就辦理「○區○○○路○段000巷打通工程」土地徵收補償市價查估作業資料及地價評議委員會議紀錄中，關於000-00地號土地調查之地價區段、個別因素、相對位置、比準地、區域因素、現況照片、評議過程等查估說明資料（見本院卷一第297至381頁）；及臺中市政府於109年3月13日以○○○○字第0000000000號函說明：部分原土地所有權人已與黃淑珍等2人協議分配領取補償費完竣，餘尚未協議完成，協議領取情形如檢附之地價補償費保管清冊等情（見原審卷三第251至261頁）。綜上，是認黃淑珍等2人就系爭徵收補償費可領取之比例以20％定之應屬允適。王騰雲等9人雖猶主張應依土地登記申請書記載該地上權之權利價值1,496,000元按應有部分比例計算之，然關於補償費比例，本即不僅以地上權價值為單一判斷標準，已如前述，況近年土地價值變動迅速，尚須參酌上開因素而為查估，上開登載之權利價值既非徵收當時之價值，尚無從單憑上述金額定其補償費比例。另黃淑珍等2人辯稱應參酌耕地三七五減租條例第17條規定意旨，以系爭徵收補償費之三分之一計算云云，然上述規定係以土地公告現值為計算標準，與黃淑珍等2人主張應參酌市價計算乙節亦有未合，均非有據。
3.從而，以上開黃淑珍等2人就系爭徵收補償費可領取之比例20％計算其等得領取金額如附表三分配金額欄所示，則王騰雲等人訴請確認黃淑珍等2人就系爭徵收補償費於超過如附表三分配金額欄所示金額部分之請求權並不存在，而如附表三所示共有人於給付黃淑珍等2人如附表三分配金額欄所示之金額後，黃淑珍等2人應同意由附表三所示共有人單獨領取如附表三所示之徵收補償費，即屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。
七、綜上所述，王騰雲等人依民法第767條第1項、第821條、第833條之1等規定，先位請求確認系爭地上權不存在及黃淑珍等2人就系爭徵收補償費請求權不存在，另請求塗銷系爭地上權、黃淑珍等2人應同意王騰雲等人單獨領取系爭徵收補償，及拆除系爭建物，王騰雲等人另請求給付如附表五所示相當於租金之不當得利本息、如附表六所示之不當得利，均無理由，不應准許。又備位請求終止系爭地上權、塗銷系爭地上權登記及拆徐系爭建物，並將土地返還給王騰雲等人及其他共有人；另確認黃淑珍等2人就系爭徵收補償費於超過如附表三分配金額欄所示金額部分之請求權不存在，及於如附表三所示共有人給付黃淑珍等2人如附表三分配金額欄所示金額給後，黃淑珍等2人應同意如附表三所示共有人領取系爭徵收補償費；暨請求黃淑珍等2人自系爭地上權終止日即本判決確定日之翌日起至返還如附圖編號B 、D 、F所示土地之日止，按年給付如附表六之一給付總額欄所示相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回王騰雲等人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為黃淑珍等2人敗訴之判決，並駁回此部分之假執行聲請，均無不合。兩造就其敗訴部分分別上訴，各指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。另如附圖所示編號B、D建物各係坐落於000-00、000-0地號土地，原判決主文第六項有所誤植，爰併更正如本判決
主文第一項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 111 年 7 月 12 日