臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第187號上 訴 人 余姿芳
周添貴共 同訴訟代理人 柯鴻毅律師被 上訴人 馮國華訴訟代理人 江錫麒律師複 代理人 周銘皇律師
柯宏奇律師訴訟代理人 王炳人律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國110年5月27日臺灣苗栗地方法院108年度重訴字第109號第一審判決提起上訴，本院於112年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：如原判決附表一（下稱附表一）所示土地及建物（下稱系爭不動產）為伊所有，前遭伊當時之配偶○○○（業於民國108年5月15日離婚）以擔保所謂伊於000年8月21日、9月5日所立借款契約為由，而分別於000年8月23日、9月6日各設定如原判決附表二（下稱附表二）編號一、二所示新臺幣（下同）270萬元、400萬元普通抵押權予上訴人余姿芳、周添貴（下各稱系爭甲、乙抵押權，合稱系爭抵押權）。然伊並未向上訴人借款，上訴人亦未曾交付借款予伊，系爭抵押權係○○○盜用伊印鑑章、不動產權狀而設定，是以，系爭抵押權所擔保債權不存在，伊自得訴請確認之，並依民法第767條第1項中段規定，請求余姿芳、周添貴分別將系爭甲、乙抵押權登記塗銷等情。爰依上開規定，提起本件訴訟，聲明求為判決(一)確認余姿芳就甲抵押權所擔保之債權不存在。(二)余姿芳應將甲抵押權設定登記予以塗銷。(三)確認周添貴就乙抵押權所擔保之債權不存在。(四)周添貴應將乙抵押權設定登記予以塗銷（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴；其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：○○○確有以被上訴人經營○○工程有限公司（下稱○○公司）需周轉資金為由，透過余姿芳父親之友人即周添貴之配偶○○○與余姿芳之母○○○接洽，向余姿芳借款200萬元，○○○已將191萬元，依○○○之指示匯至○○○之子○○○帳戶，並將款項交給○○○；嗣又透過○○○，向周添貴借款300萬元，周添貴已將款項交付給○○○，並在明揚代書事務所將款項轉交給○○○。觀諸被上訴人於相關書面親自簽名以供○○○申請、領取印鑑證明，進而持之辦理設定系爭抵押權；且○○○於取得上訴人之借款後，即以其帳戶將款項轉至○○公司帳戶供該公司支用，而被上訴人身為該公司負責人，不可能不知該公司財務狀況等情，在在可證被上訴人確有授權○○○向伊等為上開借款及設定系爭抵押權，上開借款之債務人應為被上訴人，是以，系爭抵押權確有所擔保之借款債權存在，被上訴人請求伊等塗銷系爭抵押權，自無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷一第144至145、199頁、卷二第61至63頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.附表一所示之系爭不動產為被上訴人所有，經○○縣○○地政事務所分別於000年8月23日、9月6日及000年2月27日登記設定附表二所示編號一至三之抵押權、最高限額抵押權，及於000年2月27日辦理預告登記。
2.○○○分別於000年11月22日匯款3萬元、11月27日匯款5萬元、12月22日匯款3萬元、12月27日匯款6萬元、12月29日匯款3萬元、107年1月8日匯款3萬元、1月9日匯款20萬元、1月26日匯款6萬元、3月5日匯款9萬元、12月28日匯款7萬元，合計匯款65萬元予余姿芳。○○○之子○○○分別於107年1月30日匯款3萬元、4月23日匯款15,000元、6月8日匯款53萬元、12月20日匯款3萬元、12月24日匯款3萬元、108年1月23日匯款10萬元，合計匯款735,000元予余姿芳。另余姿芳之母○○○於000年8月21日匯款191萬元至○○○於○○銀行○○分行之帳戶（帳號：00000000000000）。
3.被上訴人為○○公司之法定代理人。
4.○○○以被上訴人身分證、印鑑、印鑑證明、所有權狀辦理系爭抵押權及簽發系爭支票、本票行為，涉犯偽造有價證券、行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺取財等罪，經○○○○地方檢察署110年度偵字第38號提起公訴，經原法院110年度訴字第80號、本院111年度上訴字第1710號從重判決犯偽造有價證券罪，應執行有期徒刑3年10月，經最高法院112年度台上字第1251號判決上訴駁回確定（下稱系爭刑案）。
(二)兩造爭執事項：
1.系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
2.被上訴人依民法第767條第1項，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)系爭抵押權所擔保之債權不存在：
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又借貸係契約行為，原告主張借貸關係存在，應就借貸契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求（最高法院87年度台上字第2734號判決意旨參照）。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，或僅證明借貸意思合致，而未能證明金錢交付者，均不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件上訴人主張其對被上訴人就系爭抵押權所擔保之借款債權存在乙節，為被上訴人所否認，自應由上訴人就兩造間有交付系爭借款及成立消費借貸意思互相表示合致之事實負舉證責任。
2.上訴人主張兩造間就系爭抵押權所擔保之借款債權存在乙節，固據其提出000年8月21日借據、000年9月5日借據、發票日000年8月21日、票據號碼TH0000000、面額200萬元之本票、發票日000年9月5日、票據號碼TH0000000、面額300萬元之本票及系爭抵押權登記申請資料為憑（見○○○○地方檢察署108年度他字第1041號卷【下稱他字卷】第37至45、57至65、93至96-1、303頁；原審卷第41至56頁）。然查，證人○○○於系爭刑案偵查中證稱：○○○透過伊向上訴人借款，借款期間伊沒有跟被上訴人聯絡過，但○○○有當伊面打電話給被上訴人，通話內容我不清楚，錢是○○○借款，印鑑證明、權狀、印章都是○○○拿來的，○○○先向余姿芳借款200萬元，後來○○○說被上訴人周轉，再向周添貴借款300萬元，有簽立借據，交付借款時間就是簽立借據的時間，甲抵押權、乙抵押權設定申請都是○○○代書處理，代書有找○○○談，○○○說被上訴人在台南工作不方便談，○○○說被上訴人公司財務都是她處理，權狀等都是她在保管，借款的錢係由上訴人交給伊後，伊帶現金去○○○之代書事務所交付給○○○，○○○簽立借據給伊，○○○有交付以被上訴人名義簽立之本票，之前沒有與○○○借款過，○○○都沒有還款，○○○會以交付現金或匯款方式支付利息給伊等語（見他字卷第75至76、121至122頁）。證人○○○於系爭刑案偵查中證稱：乙抵押權之300萬元借據是伊簽擬，○○○跟○○○在伊事務所談，他們邊談伊邊打，這張借據是○○○簽給○○○，伊有問○○○被上訴人怎麼沒來，她說沒關係她來處理就可以，本票及借據上都有○○○及被上訴人的名字，被上訴人的部分是○○○代簽，上開借據有同時簽面額300萬元之本票，本票上被上訴人及○○○的名字都是○○○簽的；甲抵押權之200萬元借據是伊簽擬，余姿芳的部分由○○○代替余姿芳與○○○邊談，伊邊擬借據，上開借據是○○○簽給余姿芳，上開借據有簽立本票，本票是○○○簽被上訴人及○○○的名字等語（見他字卷第299至300頁）。余姿芳於系爭刑案二審交互詰問時證稱：甲抵押權的借款是委託○○○幫忙處理的，那時候聽○○○說是被上訴人要借的，伊沒有看過被上訴人與○○○來跟伊接洽，都是透過○○○瞭解錢是被上訴人要借的，伊全權交給○○○處理等語（見系爭刑案二審卷第82至83頁）；周添貴於系爭刑案二審交互詰問時證稱：伊借○○○300萬元，伊認為是借300萬元給○○○，利息部分是○○○跟伊太太○○○接洽的，借款300萬元是伊在○代書事務所親手交給○○○的，順便寫本票和借據；後來○○○還了多少本息伊都不清楚，都是○○○跟○○○接洽處理的等語（見系爭刑案二審卷第86至87頁）。是以，○○○於系爭抵押權設定及與上訴人或上訴人代理人○○○或承辦相關業務之代書○○○接洽本件借款之過程中，固曾提出被上訴人所有之系爭不動產所有權狀、證件、印章、印鑑證明，然被上訴人從未出面，土地、建物改良物抵押權設定契約書等系爭不動產設定系爭抵押權登記相關申請資料暨本件借款之相關借據、本票上之簽名均非被上訴人所為，印文亦非被上訴人所蓋，尚難僅以上開文書或接洽過程推認兩造間有互為消費借貸意思表示之合致。
3.上訴人雖主張依系爭抵押權設定申請所附印鑑證明所示，係經被上訴人委託○○○所申請，可見被上訴人確有知悉並授權○○○持之向上訴人借款並設定系爭抵押權等語，並有印鑑證明申請書、委任書為憑（見本院卷一第101至104頁）；被上訴人則辯稱伊與○○○當時為夫妻，不知道○○○取得印鑑證明後拿去做貸款使用等語。經查：
(1)被上訴人固不爭執印鑑證明申請書、委任書之真正（見本院卷一第142、200頁），惟依上開印鑑證明申請書、委任書及系爭抵押權設定登記申請書所附印鑑證明（見他字卷第43、63頁）所示，各該印鑑證明均係由受委任人○○○於000年8月14日所申請核發，其申請目的勾選：「不限定用途」，並未勾選「不動產登記」或「不動產抵押設定、塗銷及抵押權內容變更登記」等特定用途（見本院卷一第103頁），並非由被上訴人本人自行申請，縱可推認被上訴人知悉○○○有申請其名義之印鑑證明，然印鑑證明之用途多端，尚無從據此即認其有授權或知悉○○○持以設定系爭抵押權借款之用。
(2)且查，證人○○○於系爭刑案偵審中陳稱：伊有以被上訴人名義向余姿芳借款200萬元，也有以被上訴人名義透過○○○向周添貴借款300萬元，因為上訴人要求提供擔保，被上訴人名下有不動產，不願接受用伊的名義借，才用被上訴人的名義借；上開借款均係伊自己去談，被上訴人沒有自己與上訴人接洽，被上訴人沒有授權伊設定抵押權，被上訴人沒有同意設定系爭抵押權給上訴人，被上訴人不知道伊將系爭不動產設定系爭抵押權給上訴人，設定系爭抵押權所使用之印章、印鑑證明原即一直由伊保管，系爭抵押權相關登記申請文件係由伊提供被上訴人的印章、印鑑證明給代書辦理，是由伊代理被上訴人簽名，上訴人及○○○都沒有向被上訴人確認系爭抵押權的事。系爭不動產的權狀是設定系爭抵押權前，伊趁被上訴人之母○○○不知情時，因同住一處，伊自行至○○○的房間內，從她衣櫃內取出，並持以辦理系爭抵押權之設定，辦完後放回原處，最後一次辦理系爭抵押權時伊沒有拿回去放，一直在伊這裡保管，伊拿取系爭不動產之權狀沒有經過○○○或被上訴人之同意，○○○及被上訴人並不知情。伊以被上訴人名義向上訴人借款之借得金額均係存入伊個人○○銀行0000000000000號帳戶（下稱○○○○○帳戶），再看○○公司甲存帳戶需用多少金額，再用伊個人帳戶轉入，公司的資金都是伊在處理，並未事先告知被上訴人有以其名義簽立本票及以系爭不動產設定系爭抵押權去向上訴人借款，伊怕被上訴人知道，借來的錢伊自己也有用到，伊有將借來的錢拿去借給別人。伊與被上訴人沒有討論過若○○公司有資金需求可以用被上訴人名下土地去借款等語（見他字卷第203至207、248至250頁，系爭刑案二審卷第90至91頁）。核與證人○○○於系爭刑案偵查中證稱：系爭不動產之所有權狀由伊保管，因為是祖傳的，伊都藏起來，藏在居住地，從伊公公將系爭不動產過戶後就開始保管，系爭不動產之所有權狀是○○○未經伊同意自己去拿的，因伊先前拿取權狀時，○○○好像有看過權狀放的地方，伊不定時會去查看權狀是否還在收藏處，好像是好幾個月前伊發現權狀不見了，後來問○○○夫妻，○○○有說是她拿走了，但沒向伊解釋為什麼，被上訴人在台南工作，應該不知道權狀被拿走的事情，伊沒有跟被上訴人說○○○拿走權狀的事情，後來被上訴人有來罵伊為什麼要把權狀交給○○○，伊有解釋伊沒有拿給○○○，是○○○自己拿走的，伊在108年
5、6月間跟○○○拿回來權狀等語（見他字卷第247至248頁），大致相符。可見○○○始終並未向被上訴人告知設定系爭抵押權借款之事或徵其同意。
(3)再者，○○○於系爭刑案二審最後111年12月6日審判期日時猶再表明：「（審判長問：你是否是為你先生頂罪？）我沒有頂罪，都是我個人做的。我是家庭主婦，幫先生調錢是事實，應該不算頂罪，是我的疏忽。（審判長問：這些事情是否是馮國華指示你做的？）應該說是我自己願意幫忙的。（審判長問：有無經過馮國華的同意？）沒有」等語（見系爭刑案二審卷第187頁），而○○○以被上訴人身分證、印鑑、印鑑證明、所有權狀辦理系爭抵押權及簽發系爭支票、本票行為，涉犯偽造有價證券、行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺取財等罪，業經系爭刑案從重判決犯偽造有價證券罪，應執行有期徒刑3年10月確定，歷經三審判決定讞，有系爭刑案判決及歷審卷宗可稽；且○○○與被上訴人業於108年5月15日離婚，有被上訴人戶籍謄本可查（見本院卷一第189頁）。○○○業因本件設定系爭抵押權借款之事經刑事法院判處重刑，並經周添貴對其提起刑事附帶民事訴訟，經原法院於111年9月29日以111年度訴字第274號判決應賠償237萬元本息確定，有該案判決（見本院卷二第27至30頁）、確定證明書（見該案卷宗第97頁）及卷宗可稽，○○○已因本案對其究以切身之民刑事責任相繩，且於相關民刑訴訟程序進行時，業與被上訴人離婚多時，衡情○○○應無為迴護被上訴人免於法律究責而為虛偽陳述之必要，其所為上開陳述，洵屬可信。是以，綜上各情，難認○○○辦理系爭抵押權設定登記有徵得被上訴人之同意或授權，則被上訴人辯稱其未授權或同意○○○設定系爭抵押權以借款，應堪採憑。上訴人雖再聲請訊問被上訴人及○○○調查渠等間有無授權辦理本件抵押借款乙節，然被上訴人及○○○迭於相關民刑事案件中一致陳述前情如上，是認無再行訊問其2人之必要。
(4)從而，○○○既稱被上訴人始終對本件借款及系爭抵押權登記設定均不知情，且系爭不動產之所有權狀為○○○擅自取用，參諸當時被上訴人與○○○為夫妻關係，○○○並處理○○公司資金事宜，且夫妻間本有互信之情，則被上訴人對於○○○使用、保管其相關印章及印鑑證明，未對○○○有所懷疑，亦屬人之常情，實難據此認定被上訴人對於○○○係持其印鑑證明及印鑑章去辦理系爭抵押權設定登記有所授權或知悉而未為反對之表示。是上訴人上開主張，亦非可採。
4.參諸○○公司之甲存帳戶即○○銀行000000000000號帳戶（下稱○○公司甲存帳戶）於000年8月21日、9月5日，均無來自上訴人之匯款或相當其主張借款金額之現金款項存入，有上開帳戶交易明細在卷可查（見他字卷第142頁，見限閱卷第15至16頁），亦難推認兩造間有何上開借款金額之交付。上訴人雖擷取○○○○○帳戶與○○公司甲存帳戶於000年8月21日至000年8月31日、000年9月5日至000年9月30日期間之數筆金流，加總推算出余姿芳、周添貴主張之借款金額各200萬元、300萬元，並提出附表供參（見本院卷一第238、241至249頁）；然查，依上開兩帳戶之交易明細資料，固可推認該兩帳戶間於上開期間之金流往來金額及日期為何，惟○○○○○帳戶於000年8月21日尚有第三人匯入之款項各447,500元、10萬元（見限閱卷第63頁），尚難推認其於同日轉入○○公司甲存帳戶之金額54萬元即為余姿芳所出借之金額，其後於000年8月22日、000年8月22日、000年8月28日以AT、現金存入之20萬元、80萬元、172,000元（余姿芳主張借款部分），及於000年9月7日AT存入99,000元2筆、10萬元5筆、95,000元、7萬元、20萬元不等之金額，於000年9月10日AT存入9萬元、81,000元，於000年9月18日AT存入10萬元、99,000元（周添貴主張借款部分，見限閱卷第63至64頁），其以櫃員機或現金存入金額分散多筆，且日期橫跨多日，其中000年9月5日當日並無何存入紀錄，無從逕認均係來自上訴人交付予○○○之借款而再轉入○○公司甲存帳戶，尚難僅以上訴人擷取上開兩帳戶間數筆相同或不同日期、金額之金流據以自行加總後，推認兩造間有其主張借款數額之交付事實。縱有部分金流確屬上訴人交付○○○存入其○○帳戶後再轉入○○公司甲存帳戶，然被上訴人既無授權或同意○○○設定系爭抵押權向上訴人借款，已如前述，亦難執此推認係屬兩造間消費借貸契約之借款交付。
5.從而，被上訴人既未與上訴人接洽借款事宜，亦未同意或授權為上訴人設定系爭抵押權以借款，而未與上訴人成立何消費借貸之債權債務關係，兩造間亦無何借款之交付，則被上訴人主張系爭抵押權擔保之借款債權不存在乙節，洵屬可採。
(二)被上訴人得請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。經查，上訴人雖為系爭抵押權之債權人，惟系爭不動產之所有權人即被上訴人並未向上訴人借款，亦未曾同意或授權○○○以系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，已如前述。從而，系爭抵押權登記對被上訴人就系爭不動產之所有權有所妨害，則依前揭規定，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權，應准准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 112 年 8 月 22 日