臺灣高等法院臺中分院民事判決 110年度重上字第11號上 訴 人 有限責任彰化第一信用合作社法定代理人 陳重文訴訟代理人 宋永祥律師複 代理 人 謝享穎律師被 上訴 人 王倫安訴訟代理人 賴淑玲律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國109年11月20日臺灣彰化地方法院109年度重訴字第74號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分上訴人原請求被上訴人應給付附表二編號1至編號13所示債權本金計新台幣（下同）2874萬5785元及其中編號1部分自民國92年1月6日起，編號2至編號7部分自91年3月14日起，編號8至編號13部分自88年10月27日起之利息，暨編號1至編號7部分自91年3月14日起，編號8至編號13部分自88年10月27日起之違約金。嗣於本院審理中追加請求附表一編號1至編號7部分，核算至91年3月13日止之利息計285萬0243元，編號8至編號13部分，核算至88年10月26日止之違約金計34萬9803元，總計320萬0046元（本院卷第146頁）。核其追加之訴與原訴之請求基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第l項，自應准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：訴外人王０生、王白０雲於83年間邀同其子王０源、王０明及被上訴人擔任連帶保證人及本票共同發票人，分別向伊借貸3390萬元及700萬元（詳如附表一所示），以就全部借款、利息及違約金各負連帶清償責任。詎前開借款及本票到期後均未獲清償，伊遂向原法院聲請核發86年度促字第5792號支付命令（所載債權即附表一編號1至7所示，下稱5792號支付命令）及86年度促字第5793號支付命令（所載債權即附表一編號8至13所示，下稱5793號支付命令），並以之為執行名義，對被上訴人聲請強制執行。惟前開支付命令之確定證明書，經被上訴人以「未經合法送達」為由，聲請撤銷，經原法院108年度事聲字第6號、第7號、本院108年度抗字第106號及最高法院109年度台抗字第291號裁定撤銷確定。上開借款及本票債權尚有如附表二所示之本金、利息與違約金，及附表一編號1至編號7部分，核算至91年3月13日止之利息計285萬0243元，編號8至編號13部分，核算至88年10月26日止之違約金計34萬9803元，總計320萬0046元（本院卷第146頁）未清償。爰依消費借貸、保證、票據等法律關係，聲明求為命被上訴人應給付上訴人2874萬5785元及附表二所示之利息、違約金，及320萬0046元。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。另於本院補稱：
㈠伊提出之印鑑證明係公文書，應具有形式及實質證據力，被
上訴人爭執印鑑證明非其所申請，即應由提出反證證明，如戶政事務所因資料保存年限無法提供當初申請印鑑證明之資料，即應認被上訴人之抗辯為無理由，而以印鑑證明所載事項為真實。何況印鑑登記必須本人親自臨櫃辦理，該印鑑證明上記載「（印鑑）登記日期」及「（印鑑證明）核發日期」均為81年1月20日，足見被上訴人係於該日親自臨櫃辦理印鑑登記，並於同日申請印鑑證明。且證人林０元於另案再審之訴亦證述被上訴人係親自簽訂約定書，經上訴人員工核對印鑑證明，斯時被上訴人並無異議等語。益徵該印鑑證明確係由被上訴人親自申請。
㈡伊已提出約定書、借據、本票及印鑑證明原本，供法院核對
或鑑定，但原審未依法自行核對勘驗，認定該等文書之真正，而以警政署及調查局無法鑑定為由，遽認伊未盡舉證責任，亦有違誤。
㈢上開支付命令確定證明書雖於20餘年後因未合法送達而遭撤
銷，但伊早於支付命令確定後即聲請強制執行，法院亦已開始為執行行為，足見伊並無怠於行使權利之情形。伊既已積極主張債權，並聲請強制執行，消滅時效當已中斷。原審竟以支付命令確定證明書失其效力，以之為執行名義之相關強制執行程序失所附麗，不生時效中斷之效力，亦有違誤。
二、被上訴人辯以：㈠伊從不曾向上訴人借款，亦不曾擔任保證人。伊自79年12月
5日起在台北市就業，82年1月13日結婚在台北市成家，事業家庭均在台北，但約定書上之對保地點卻是彰化市○○路○○號3樓，已非無疑。且證人林０元之證述亦有多處矛盾（本院卷第162至164頁），且其作證當時仍係上訴人之職員，亦為承辦對保業務之人，是其證述自有偏頗，或為掩飾自己未親自對保之疏失而為不實之證述，自難採信。
㈡上開借據及本票均非伊本人親自簽名、用印，印章亦非伊所
使用之印章。經查證係伊父王０生當年為生意週轉便利，在未告知伊之情形下，以妻兒為人頭，擅自偽刻伊等之印章，並指示會計師於借據及本票上簽名、用印，伊自始均不知情，亦不曾授權任何人在任何文件上代為簽名、刻印、用印。
上開借款、本票均係王０生擅自偽造的。
㈢縱認上開借據形式上真正，但該借據上蓋有「展期」二字，
且債權憑證上所載違約金起算日均係85年12月31日，可見上訴人確有同意主債務人展期。但上開展期之事實並未取得伊之同意，依民法第755條，伊亦不須再負保證責任。至原審雖以約定書中已有立約人同意拋棄該項權利之約定，但由民法之立法體例觀之，民法第746條第1款規定，保證人拋棄第745條之權利時，不得主張該條之權利，但第755條之規定卻無可以事先拋棄之規定，則依反向解釋，該事先拋棄之約定即非適法，88年4月21日公布之第739條之1規定，只是將相關法律精神明文化，應非指在此之前有關拋棄權利之約定係為有效。另上開本票形式所載發票人係伊，伊既已否認曾向上訴人借款及擔任連帶保證人之事實，則上訴人對於上開本票債權之基礎原因關係存在之事實，即應負舉證之責，否則即不應認對伊有本票債權存在。
㈣縱認上開債權存在，上訴人之請求權亦已罹於時效。上開二
支付命令之確定證明書業經法院撤銷確定，已失其效力，從而以該支付命令為執行名義之強制執行程序失所附麗，自不生中斷時效之效力。況106年以前所有執行程序之通知均係向彰化市○○路○○號為送達，並未合法送達於伊，該執行程序即非合法，亦不生中斷時效之效力。
㈤上開借款之連帶保證人及本票之共同發票人均有王０源、王
０明及被上訴人，上訴人既免除王０源、王０明之連帶債務，則上訴人得向伊請求之金額，亦應依其連帶債務總額按比例扣除王０源、王０明應負擔之部分。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加。上訴聲明：被上訴人應給付上訴人2874萬5785元及附表二所示之利息及違約金。追加之訴聲明：被上訴人應給付上訴人320萬0046元。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本件爭點㈠上開約定書、借據、本票上被上訴人之簽名、用印，是否為
真正？㈡倘為真正，上訴人之請求權是否已罹於時效？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張王０生與王白０雲於83年間，分別向上訴人借貸
3390萬元及700萬元，並以其子王０源、王０明及被上訴人擔任連帶保證人及本票共同發票人，以就全部借款、利息及違約金各負連帶清償責任。上開借款、本票屆（到）期均未獲清償，遂向原法院聲請核發第5792號及第5793號支付命令，以之為執行名義，對被上訴人聲請強制執行。惟前開支付命令之確定證明書，經被上訴人以「未經合法送達」為由，聲請撤銷，經原法院108年度事聲字第6號、第7號裁定、本院108年度抗字第106號裁定、最高法院於109年3月18日以109年度台抗字第291號裁定准予撤銷確定。上開借款及本票債權尚餘本金2874萬5785元及附表二所示之利息與違約金，及附表一編號1至7部分，核算至91年3月13日止之利息計285萬0243元，編號8至編號13部分，核算至88年10月26日止之違約金計34萬9803元，總計320萬0046元未獲清償等情，業據上訴人提出約定書、借據、本票及債權憑證影本、被上訴人提出上開裁定及確定證明書在卷為證（原審卷第23至62、153至1 69頁），且為被上訴人所不爭執（被上訴人就借款及本票部分，否認以被上訴人為連帶保證人及共同發票人名義之書據上之簽名、印文為真正，詳如後述），是上訴人此部分之主張，堪信為真實。
㈡系爭約定書、借據及本票發票人欄上被上訴人簽名及印文之真正，應由上訴人負舉證責任：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。私文書應由舉證人證其真正，同法第357條前段亦有明定。查上訴人主張依據消費借貸契約、連帶保證契約、本票等法律關係，請求被上訴人清償消費借貸借款、利息及違約金。被上訴人既否認上開約定書、借據及本票發票人欄上被上訴人簽名及印文之真正，依上開說明，自應由上訴人就約定書、借據及本票之真正負舉證責任。
⒉原審將上開約定書、借據及本票等相關資料函送內政部警
政署及法務部調查局，均無法鑑定簽名、印文是否相同（原審卷第179、221頁），復函向臺北市大安區戶政事務所調取被上訴人印鑑證明核發案件資料，亦因逾越保存年限而無法調得，有該戶政事務所函文附卷可參（原審卷第253頁），是本件已依上訴人之聲請或依職權而盡一切得以查證之方法，均未獲得上開書據上關於被上訴人之署押及印文為真正之證明。則上訴人既未能證明約定書、借據及本票確為被上訴人簽名署押並用印，亦即上訴人就該印文、署押係屬真正乙節，並未舉證證明之，故上訴人主張被上訴人應負擔票據及消費借貸連帶保證人責任云云，即不可採。
⒊上訴人雖主張形式觀察其於原審提出之印鑑證明（原證6
），可以得見該印鑑證明係由被上訴人親自到場臨櫃申請印鑑登記並於同日所申請，被上訴人辯稱該印鑑證明非其本人申請，顯與客觀證據、經驗常情不符，係臨訟卸責之詞，難以採信云云，惟查：
⑴上開約定書、借據及本票等相關資料函送內政部警政署
及法務部調查局，均無法鑑定簽名、印文是否相同等情，已見前述，被上訴人並未爭執印鑑證明上印文之真正，僅是此印鑑證明上之印文，無法比對出約定書、借據及本票上印文之真正，此與上訴人主張民事訴訟法第355條第1項規定推定公文書有形式證據力云云，並無關涉。縱該印鑑證明當初係被上訴人親自辦理，亦不足以證明約定書、借據及本票上之印文為真正。
⑵上訴人雖主張依約定書上之對保人林０元於另案再審之
訴經承審法官訊問時，具結證述：「本件是王倫安親自簽名」、「印象中好像有留印鑑證明，以前設定契約書要跟印鑑證明相符，我那時候好像有對，是相符的」、「我們會去核對印鑑證明。因為我是負責對保而已，我們卷裡面會有壹份印鑑證明，我就是拿那壹份印鑑證明來核對，我們會要求印鑑證明的章跟設定契約書上的印章一樣」等語（見上證1），可見被上訴人係親自簽訂約定書（即原證1），並經上訴人員工核對印鑑證明（即原證6），斯時被上訴人並無異議，可知被上訴人所辯係卸責之詞云云。惟姑且不論證人林０元係上訴人之行員，其又是「對保人」，亦有是否確實為對保手續之利害關係，是其證詞是否可信，已非無疑，且卷附各紙借據與本票上（原審卷第25至49頁），借款人與連帶保證人之簽名及住址之書寫似均出於同一人之手，亦啟人疑竇，故證人林０元之證言，尚難輕信，自難據此採為上訴人有利之認定。
⑶又原審所送鑑定之機關即內政部警政署及法務部調查局
均屬國內具有權威之鑑定單位，素有昭信，然渠等均無法鑑定簽名、印文是否相同，上訴人主張本件應由法院肉眼比對，或送私人機構再為鑑定云云，即難採憑。
㈢倘為真正，上訴人之請求權是否已罹於時效？
上訴人既未能證明約定書、借據及本票關於被上訴人之署押、印文為真正，故上訴人之請求權是否已罹於時效乙節，即無庸論述。
㈣綜上所述，上訴人依民法第474條第1項、第478條前段、第
233條第1項、第250條第1項等消費借貸相關規定，民法第739條及第740條連帶保證相關規定，及票據法第5條、第52條第1項、第121條、第85條第1項、第97條第1項第1款，請求被上訴人應給付上訴人2874萬5785元及附表二所示利息、違約金，為無理由，應予駁回。上訴人既受敗訴判決，則其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人依上開規定追加請求附表一編號1至7，核算至91年3月13日止之違約金計285萬0243元，編號8至編號13，核算至88年10月26日止之違約金計34萬9803元，亦無理由，應併予駁回。
㈤本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後均與結果不生影響，自勿庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 110 年 3 月 15 日附表一┌──┬────┬──────┬──────┬────────┐│編號│債權憑證│借款日期/本 │清償日期/本 │借款金額/ 票面金││ │ │票發票日 │票到期日 │額（新台幣，元）│├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ １ │借據 │83年4月29日 │85年4月29日 │24,000,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ ２ │本票 │84年6月23日 │85年4月29日 │7,500,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ ３ │本票 │84年9月11日 │85年4月29日 │300,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ ４ │本票 │84年9月14日 │85年4月29日 │300,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ ５ │本票 │84年9月16日 │85年4月29日 │400,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ ６ │本票 │84年9月21日 │85年4月29日 │1,000,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ ７ │本票 │84年9月23日 │85年4月29日 │400,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ ８ │借據 │83年6月10日 │85年1月28日 │400,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ ９ │借據 │83年6月15日 │85年1月28日 │200,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │借據 │83年6月20日 │85年1月28日 │4,500,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │借據 │83年6月20日 │85年1月28日 │800,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │借據 │83年6月25日 │85年1月28日 │100,000 │├──┼────┼──────┼──────┼────────┤│ │本票 │83年6月25日 │85年1月28日 │1,000,000 │└──┴────┴──────┴──────┴────────┘附表二┌──┬──┬─────┬─────┬──┬─────┬───┐│編號│債權│尚積欠本金│利息起算日│年利│違約金起訴│違約金││ │憑證│餘額（新台│（均至清償│率（│日（均至清│年利率││ │ │幣，元） │日止） │％）│償日止） │（％）│├──┼──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┤│ １ │借據│16,531,798│92年1月6日│10 │91年3月14 │2 ││ │ │ │ │ │日 │ │├──┼──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┤│ ２ │本票│5,166,187 │91年3月14 │10.6│91年3月14 │2.12 ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┼──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┤│ ３ │本票│206,647 │91年3月14 │10.6│91年3月14 │2.12 ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┼──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┤│ ４ │本票│206,647 │91年3月14 │10.6│91年3月14 │2.12 ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┼──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┤│ ５ │本票│275,530 │91年3月14 │10.6│91年3月14 │2.12 ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┼──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┤│ ６ │本票│688,825 │91年3月14 │10.6│91年3月14 │2.12 ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┼──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┤│ ７ │本票│275,530 │91年3月14 │10.6│91年3月14 │2.12 ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┼──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┤│ ８ │借據│4,613,720 │88年10月27│9.6 │88年10月27│1.92 ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┼──┤ ├─────┤ ├─────┤ ││ ９ │借據│ │88年10月27│ │88年10月27│ ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┼──┤ ├─────┤ ├─────┤ ││ │借據│ │88年10月27│ │88年10月27│ ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┼──┤ ├─────┤ ├─────┤ ││ │借據│ │88年10月27│ │88年10月27│ ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┼──┤ ├─────┤ ├─────┤ ││ │借據│ │88年10月27│ │88年10月27│ ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┼──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┤│ │本票│ 780,901 │88年10月27│10.3│88年10月27│2.07 ││ │ │ │日 │ │日 │ │├──┴──┴─────┴─────┴──┴─────┴───┤│合計本金尚積欠28,745,785元，利息及違約金則如前列各欄之總和 │└──────────────────────────────┘