臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第133號上 訴 人 陳葉桃訴訟代理人 黃永泉律師被上訴人 陳少綸訴訟代理人 陳世川律師上列當事人間請求返還建物、土地事件，上訴人對於中華民國110年4月21日臺灣臺中地方法院109年度重訴字第410號第一審判決提起上訴，本院於111年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺中市○區○○段○○段○0000○0000地號土地（下合稱系爭土地）及其上同段794 建號即門牌號碼臺中市○區○○街00巷00號建物（下稱系爭房屋，與上開土地合稱系爭房地），原為伊所有。伊於民國101年間與長子０００、長媳０００及長孫即被上訴人（下合稱０００等3人）約定，由伊將系爭房地贈與被上訴人，而０００等3人應負擔共同照顧、扶養伊至終老之義務（下稱系爭贈與契約）。惟０００等3人並未履行對伊之扶養、照顧義務，致伊僅能靠撿拾廢紙箱等賺取微薄之生活費用，自得依民法第412條第1項規定，撤銷系爭贈與契約。縱系爭贈與契約並未附有上開負擔，因被上訴人係伊直系血親卑親屬，對伊負有法定及約定扶養義務，被上訴人並未履行扶養義務，伊亦得依民法第416條第1項第2款規定，撤銷系爭贈與契約。而系爭贈與契約既經撤銷，爰依民法第419條第2項規定，求為判命被上訴人將系爭房地移轉登記予伊等語。【上訴人於原審以被上訴人、０００及中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）為被告，先位聲明求為判決：㈠確認陳少綸及０００與上訴人間，就系爭房地之買賣關係或贈與關係不存在。㈡陳少綸應將系爭土地於101 年3 月14日以買賣原因取得所有權登記應予塗銷，回復登記為上訴人所有；及系爭房屋於101 年7 月10日取得所有權人登記亦應予塗銷，回復登記為上訴人所有。㈢確認陳少綸與中租迪和公司間，就系爭房地於109年9月28日設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權金額600 萬元不存在。
㈣中租迪和公司應將系爭抵押權登記塗銷。備位聲明則求為判決：㈠確認陳少綸及０００與上訴人間，就系爭房地之買賣關係或贈與關係不存在。㈡陳少綸應將系爭房地移轉登記予上訴人。㈢確認陳少綸與中租迪和公司間，就系爭抵押權所擔保之抵押債權金額600 萬元不存在。㈣中租迪和公司應將系爭抵押權登記塗銷。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起一部上訴，未據上訴人聲明不服部分，業已確定，非本院審理範圍，不予贅述】於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭房地移轉登記為上訴人所有。
二、被上訴人則以：被上訴人與其母０００等家人原並未與上訴人同住，上訴人於101年間表達希望被上訴一家人搬至系爭房屋與其同住，但系爭房屋老舊，須大舉整修方能供被上訴人一家人居住，０００也需將原住房屋出售才有資金整修系爭房屋，故被上訴人與０００係以搬回系爭房屋與上訴人同住，並出資整修系爭房屋作為上訴人過戶移轉系爭房地所有權予陳少綸之條件、對價，陳少綸並非無償受贈取得系爭房地。縱認兩造間就系爭房地無買賣關係存在，亦應認有贈與關係存在，且系爭房地過戶時，並未附有由０００等3人對上訴人履行扶養義務之負擔，而上訴人尚有數名子女，依民法第1114條第1款及第1115條規定，被上訴人並非對上訴人負有法定扶養義務第一順位之人，上訴人就其是否因不能維持生活而有扶養權利，亦未舉證，上訴人主張依民法第412條第1項及第416條第1項規定撤銷贈與，於法無據。再上訴人撤銷贈與亦已逾越民法第416 條第2 項規定之1 年除斥期間等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（原審卷二第351-352、355-356頁、本院卷第188頁）：
㈠系爭土地所有權原登記在上訴人名下，於101 年3 月14日以
買賣為原因，所有權移轉登記予被上訴人（原審卷一第29-3
1、101-105頁）。㈡上訴人前於系爭土地上興建門牌號碼臺中市○區○○街00巷00號房屋，興建後未辦理保存登記。
㈢國稅局於101 年3 月8 日核發，上訴人將系爭房地於101 年2
月29日贈與被上訴人之免稅證明，被上訴人持之辦理系爭土地之所有權移轉登記（原審卷一第41-47頁）。
㈣被上訴人於101 年7 月10日，以受上訴人贈與為由，辦理系
爭房屋第一次所有權登記，編列為同段794 建號（原審卷一第83-87頁）。
四、得心證之理由 ：㈠上訴人主張其將系爭房地贈與被上訴人，係附有０００等3人應
扶養其至終老之約定，被上訴人未對其履行法定及約定扶養義務，其得依民法第412條第1項及第416條第1項第2款規定撤銷贈與，請求返還系爭房地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者，即為兩造間就系爭房地係成立買賣抑或贈與之法律關係？如為贈與，系爭贈與契約是否附有負擔？上訴人得否依民法第412條第1項及第416條第1項第2款規定，撤銷系爭贈與契約，並請求返還系爭房地？茲分別論述如下。
㈡兩造間就系爭房地為贈與之法律關係：
1.上訴人於101年3月14日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予被上訴人，並檢附有上訴人於101年2月29日將系爭房地贈與被上訴人之贈與稅免稅證明書；另被上訴人於101 年7 月10日，以受上訴人贈與為由，辦理系爭房屋第一次所有權登記，編列為同段794 建號之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈢、㈣）。而上訴人當時係要將系爭房地贈與被上訴人，但經代書事務所人員計算增值稅、契稅、贈與稅之後，兩造為節省土地增值稅，決定土地以買賣自用住宅稅率辦理，房屋仍按贈與方式處理，故系爭土地遂以買賣為原因辦理移轉登記等情，業據證人即０００代書事務所助理員０００、０００分別於原審及檢察官偵查中證述明確（原審卷二第117-125頁、原審卷一第281-282頁），且核與系爭房地分別以買賣及贈與為原因為移轉登記之過戶情形相符，堪認證人０００、０００上開證述，應與事實相符，而足採信。
2.被上訴人雖抗辯其係以搬回與上訴人同住，並由０００出資整修系爭房屋，作為轉讓系爭房地之對價，兩造間應成立買賣契約云云，並提出報價單為證（原審卷一第275-276頁），然為上訴人所否認，且觀諸該報價單所載整修金額分別為549,895元、267,000元，總計816,895元，而系爭房地單以土地公告現值及建物課稅現值計算之價額高達14,498,220元（原審卷一第109頁、第25-31頁、第107頁），縱被上訴人與其母０００搬回同住，出資整修房屋，仍難認兩造以該整修費用作為系爭房地移轉對價而成立買賣契約，且被上訴人又未能提出其他證據以實其說，被上訴人上開所辯，自非可採。至於系爭土地雖以買賣為原因移轉登記予上訴人，但此既僅係基於節稅之考量，兩造之真意仍為贈與，已據證人０００、０００證述綦詳，依民法第87條第2項規定，兩造間就系爭土地之移轉自仍應適用贈與之法律關係。
3.綜合上開證人０００、０００之證述及系爭房地移轉登記情形，兩造間就系爭房地應適用贈與之法律關係，堪以認定。
被上訴人抗辯係成立買賣契約關係云云，不足為採。
㈢上訴人不得依民法第412條第1項及第416條第1項第2款規定撤
銷系爭贈與契約：
1.按附有負擔之贈與，係指贈與附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必贈與契約附有負擔約款，而受贈人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷其贈與。而所謂贈與附有負擔約款，係指贈與契約成立生效時，即附有負擔約款者而言，倘於贈與契約成立生效時並未附有負擔約款，於贈與人履行契約時始行令受贈人負擔應為一定給付之債務者，除係經契約當事人合意將無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與外，受贈人縱於贈與人已為給付後，不履行其負擔，贈與人亦不得依民法第412條第1項規定撤銷其贈與（最高法院92年度台上字第436號判決意旨參照）。
2.上訴人主張系爭贈與契約係附有０００等3人應扶養其至終老之負擔，無非係以其除０００外尚有其他子女，處分財產應會慮及公平性，上訴人之夫過世後，為解決上訴人生活起居及照護之需求，方以０００等3人搬回同住，就近照顧扶養為條件，將系爭房地贈與被上訴人，否則即會引起其他子女反彈與不滿，且由０００於另案請求履行扶養事件所提書狀內容，可知０００自101年至108年間均單獨扶養上訴人，足見系爭贈與契約係附有負擔等語，為其論據。惟查，０００、０００及被上訴人一家人係於101年間，因上訴人表達希望０００一家人搬回系爭房屋同住，始搬回系爭房屋與上訴人同住等情，固為被上訴人所不爭執（本院卷第63-64頁），然衡諸我國重視孝道固有倫理，參諸臺灣傳統傳承香火及重視長男子嗣觀念，０００既為上訴人之長子，其於上訴人之配偶往生後，應獨居之母即上訴人之要求，舉家搬遷至系爭房屋與上訴人同住，以就近互相照顧，核屬盡其為人子女之人倫與孝道，尚難因此即推論上訴人於同年間贈與系爭房地予被上訴人，乃係附有０００等3人應扶養其至終老之負擔。至上訴人於101年至108年間雖均由０００一家人照顧、扶養（本院卷第109頁），然由０００所提家事調解狀所載其因與０００離婚，又罹患輕度失智症，無力再獨立照顧扶養上訴人，而聲請與上訴人之其他子女協調扶養方法等情（本院卷第109頁），益徵０００一家人於101年間搬回系爭房屋與上訴人同住，以照顧扶養上訴人，應係基於其身為長子之責任，且尚有扶養能力之狀況下所為，而與系爭贈與契約無涉，自無從以０００於101年至108年獨立扶養照顧上訴人，即謂系爭贈與契約附有負擔。再衡以上訴人原尚主張伊有表達還是待伊百年後再過戶，實不知系爭房地已遭過戶（原審卷一第14-15頁），並據此對０００等提起詐欺等刑事告訴，有臺灣臺中地方檢察署檢察官不起訴處分書及臺灣高等檢察署臺中檢察分署處分書可稽（原審卷一第277-294頁），且尚陳稱０００完全不知情，實難想像其有於移轉系爭房地予被上訴人時，與０００等3人為應扶養其至終老之約定之可能。此外，上訴人復無法提出其他證據，舉證以證明系爭贈與契約附有上開負擔，則上訴人主張系爭贈與契約附有０００等3人應扶養其至終老之負擔云云，自無足採。從而，上訴人以被上訴人未履行系爭贈與契約所附負擔為由，主張依民法第412條第1項規定撤銷系爭贈與契約，即屬無據。
3.受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與，民法第416條第1項第2 款定有明文。該條款所稱之扶養義務，不問法定（民法第1114條以下）或約定而生者，均有適用。又民法第1115條第1、2項規定，直系血親卑親屬為第一順位履行扶養義務之人，並以親等近者為先。經查，被上訴人為上訴人之孫，固為上訴人之直系血親卑親屬，惟上訴人尚有親等較近之子女０００、０００、０００、０００（本院卷第107-110頁），自應由渠等負擔扶養義務，被上訴人對於上訴人尚不發生法定扶養義務，自無不履行法定扶養義務之情形。而上訴人復無法舉證證明兩造有約定被上訴人對於上訴人須負扶養義務，亦不發生被上訴人不履行約定扶養義務之情形。故上訴人主張被上訴人對於上訴人有扶養義務而不履行，因而依民法第416條第1項第2款規定撤銷系爭贈與契約，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張依民法第412條第1項及第416條第1項第2款規定撤銷系爭贈與契約，於法不合，則上訴人依同法第419條規定，請求被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳喚證人０００及００００，以分別證明其曾向０００訴苦０００等3人未負扶養義務，及上訴人僅能靠撿拾紙箱等賺取微薄報酬度日等情，核無必要；至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙法 官 劉惠娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明中 華 民 國 111 年 1 月 19 日