臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度重上字第20號上 訴 人 彰化縣○○鄉○○法定代理人 梁慶堂訴訟代理人 曾耀聰律師
林春榮律師被上訴人 張世昆
周雪鳳張澤紳共 同訴訟代理人 陳建勛律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國109 年12月9 日臺灣彰化地方法院108 年度重訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於110年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、上訴人主張：張世昆於民國96年5 月間，邀同周雪鳳、張澤紳（原名張貴欣）為連帶保證人，並提供其等3 人共有坐落彰化縣○○市○○○段○○○○段000 ○000○0 地號土地（下合稱系爭土地）設定擔保債權總額新臺幣（下同）960 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），向上訴人借款共計800 萬元（下稱96年800萬元土地借款），經上訴人於96年5 月18日、5 月31日、6 月26日、7 月5 日、9 月26日，陸續將200萬元、200 萬元、100 萬元、200萬元、100 萬元撥款至張世昆在秀水鄉農會之00000-0-0 號帳戶（下稱系爭農會帳戶）。前開96年800萬元土地借款，於97年1 月3 日、99年1月15日、101 年1 月18日（101年1月18日部分下稱系爭800萬元借款）多次辦理借新還舊，於103 年1 月28日、105 年
2 月16日辦理借款展期，展延之借款期限至108 年2 月16日止，到期還清本金，利息則按郵局一年期定儲機動利率加碼
1.195%計算，按日計付，未按期攤還本金或繳納利息時，本金自到期日起，利息自應繳息日起，逾期6個月以內部分按約定利率10% ；逾期超過6 個月部分按約定利率20% 計付違約金。詎張世昆自107 年8 月16日起即未按期繳息，經催告仍置之不理，依授信約定書第6 條第1 款規定，全部債務視為到期，上訴人自得請求張世昆清償系爭800萬元借款；而連帶保證人周雪鳳、張澤紳應負連帶清償責任。另借款授信約定書及借據上張世昆之簽名、印文為真正，張世昆縱係遭０００利用保管存摺、印章之便而用印，仍應負表見代理之授權人責任，且依96年800萬元土地借款授信約定書第2條、第12條約定，０００應為張世昆之代理人。爰依系爭800萬元借款之消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被上訴人連帶給付上訴人800 萬元，及自107 年8 月16日起至清償日止，按年息2.255 ％計算之利息，並自107 年
9 月17日起至清償日止，逾期在6 個月內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明求為原判決廢棄，改判如原審聲明所示。
二、被上訴人抗辯：㈠張世昆只分別於96年5月18日、5 月31日以系爭抵押權向上訴
人各貸款200 萬元，共計借款400 萬元。惟張世昆為節省利息，於96年12月28日以坐落彰化市○○段000地號土地及其上同段78建號建物，設定擔保債權總額為480萬元之最高限額抵押權，向上訴人借款400萬元（下稱400萬元房屋貸款），經上訴人於97年1 月3 日撥款至張世昆系爭農會帳戶，用以清償前開400萬元原欠土地借款。而房屋貸款已於107年5 月
5 日清償完畢，故張世坤無積欠上訴人借款債務。㈡96年800萬元土地借款其中96年6月26日、7 月5 日、9 月26
日共400 萬元部分，為上訴人之保險部主任０００偽造被上訴人之簽名所冒貸，０００並盜蓋其所保管用於張世昆系爭農會帳戶存摺之印鑑章，且詐稱房屋貸款需要換單，多次拿空白借據、授信約定書，指示張世昆、周雪鳳簽名，並勾結任職於上訴人信用部之職員即訴外人０００，在借據、授信約定書上偽造張澤紳之簽名，持以辦理借新還舊及展期，直至107年8 月下旬０００自首冒貸犯行，被上訴人始知上情。張世昆與上訴人間就土地借款其中遭冒貸之400萬元，及其後佯以換單為由所辦理系爭800 萬元借款無借貸之合意，周雪鳳、張澤紳與上訴人間亦無連帶保證之合意，故消費借貸及連帶保證契約自始未成立。０００、０００為上訴人之利益招攬放款、辦理對保，係上訴人之使用人，上訴人明知或可得而知０００無代理權，且０００偽造借據金額、冒貸土地借款其中400萬元，及冒貸系爭800萬元借款，係侵權行為，並無表見代理之適用，民法第169 條之要件不符。
㈢倘認上訴人得請求返還借款，因張世昆所辦理400萬元房屋貸
款，遭０００盜領，且０００為上訴人之使用人，並非債務履行關係外之第三人，故０００之盜領不生民法第310 條第2 款所定債權準占有人發生清償效力。張世昆即得本於消費寄託物法律關係，請求上訴人返還借款並與上訴人之請求為抵銷。
㈣於本院答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第303至306頁，部分文字依本判決用語調整之）：
一、兩造不爭執事項：㈠被上訴人張世昆於96年5 月間，邀同被上訴人周雪鳳、張澤
紳（原名張貴欣）為連帶保證人，向上訴人辦理土地借款，並提供渠3 人共有坐落彰化市○○○段○○○○段000 ○000 ○0 地號土地（嗣分割增加同段230之5地號土地，96年12月26日變更抵押物為同段230、230之5地號土地，於101年1月10日因重測改編為線東段505、506 地號土地），設定系爭抵押權予上訴人，以作為上開借款之擔保（見原審卷㈠第97至109頁）。
㈡系爭抵押權所擔保之土地借款，依上訴人所提出之借據資料
所示，分別於96年5 月18日、96年5 月31日、96年6月26日、96年7 月5 日、96年9 月26日，先後借貸200 萬元、200萬元、100 萬元、200 萬元、100 萬元，共計800 萬元，且各該筆借款均由上訴人撥款至張世昆系爭農會帳戶，但被上訴人對96年6 月26日、96年7 月5 日、96年9 月26日三筆借款有所爭執，抗辯該三筆借款為訴外人０００所冒貸（見原審卷㈡第131 、133 頁、原審卷㈠第341 、343 、345 頁）。
㈢96年800萬元土地借款，先後於97年1 月3 日、99年1 月15日
、101 年1 月18日各辦理借款800 萬（均撥款至系爭農會帳戶），以為借新還舊。嗣又分別於103 年1 月28日、105 年
2 月16日辦理上開101 年1 月18日系爭800 萬元借款之展期。
㈣系爭800 萬元借款於105 年2 月間辦理展期時，約定借款期
限至108年2 月16日止，到期還清本金，利息則按月給付，利率以郵局一年期定儲機動利率加碼1.195%計算，逾期還本或付息時，逾期6 個月以內部分按約定利率10% ；逾期超過
6 個月部分按約定利率20% 計付違約金。㈤系爭800 萬元借款自107 年8 月16日起即未按期繳息。
㈥張世昆另於96年12月28日以坐落彰化市○○段000 地號土地及
其上同段78建號建物，設定擔保債權總額480 萬元之最高限額抵押權，向上訴人辦理400萬元房屋貸款，經上訴人於97年1 月3 日撥款至系爭農會帳戶（見原審卷㈡第19-37 頁）。
㈦張世昆系爭農會帳戶之印鑑章及存摺，自96年起即均由０００保管。
㈧系爭抵押權於101 年5 月14日，因土地重測後地號變更為線
東段505 、506 地號，而辦理重測標示變更登記（見原審卷㈠第123-139 頁）。
㈨０００與訴外人０００共同遭彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）
檢察官以108年度偵字第7618號等起訴書以違反農業金融法等犯行提起公訴，依照該起訴書所載略以：０００擅自以循環動用方式，就96年土地借款於96年6 月26日增貸100 萬元、96年7 月5 日增貸200 萬元、96年9 月26日增貸100 萬元，及偽造前開㈢所示借款之借新還舊及展期文件，暨前揭㈧所示
101 年5 月4 日抵押權變更登記等語（原審卷㈠第287-306頁）。
二、本件之爭點：㈠就系爭800 萬元借款，上訴人與張世昆間是否成立消費借貸
契約？上訴人與周雪鳳、張澤紳間是否成立連帶保證契約？㈡張世昆將系爭農會帳戶存摺及印鑑章交由０００保管，是否應就
系爭800 萬元借款負表見代理責任？本件有無民法第310 第
2 款之適用？
參、本院之判斷：
一、按當事人為清償舊債務而成立之新債務，凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條本文規定新債清償之情形。關於金錢借貸，如有借新還舊及展期情事，銀行實務上通常均以新借而未清償之債務為追索，上訴人就系爭800萬元債務，經本院闡明，表明係就101年1月18日以張世昆名義邀同周雪鳳、張澤紳為連帶保證人所借貸，並於103年1月28日、105年2月16日兩次辦理展期之系爭800萬元借款為請求（見本院卷㈠第100頁、第301頁），與銀行實務作法相同。惟被上訴人辯稱兩造間96年800萬元土地借款其中400萬元無消費借貸之意思表示合致，其餘有消費借貸意思表示合致部分，以另行借貸之400萬元房屋貸款清償完畢，又自97年間起借新還舊或展期之消費借貸及連帶保證關係並未成立等詞為辯。是關於上訴人本件請求有無理由之判斷，應就被上訴人之抗辯有無理由予以論斷。
二、按稱消費借貸者，於當事人間必本於消費借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於消費借貸之意思而為交付，方克成立。被上訴人僅承認張世昆有借用96年5月18日、5 月31日各200 萬元，共計400 萬元，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張張世昆於96年陸續辦理土地借款800萬元，其後於
97年1 月3 日、99年1 月15日、101 年1 月18日多次辦理借新還舊，103 年1 月28日、105 年2 月16日再辦理展期云云，固據提出96年5月13日之授信約定書、96年5月18日、同年月31日、同年6月26日、同年7月5日、同年9月26日之借據（見原審卷㈠第97-101頁、原審卷㈡第131-139頁）、97年1月3日之借據（見原審卷㈡第141頁）、99年1月15日之借據（見原審卷㈡第145頁）、101年1月17日之授信約定書、101年1月18日之借據（見原審卷㈠第241-247頁）、103年1月26日之授信約定書、103年1月28日之借據（見原審卷㈠第141-145頁、原審卷㈡第147頁）、105年2月12日之授信約定書、借據（見原審卷㈠第17-23頁）為證。
㈡惟０００於原審109年10月16日審理時到庭證稱：張世昆於96年
間因為要蓋房子，提供線東段505、506地號土地作為擔保品，要向農會借款400萬元，我提議將抵押權設定到最高960萬元，如有需求可增貸，我拿空白借據及授信約定書給張世昆、周雪鳳、張澤紳簽名，借款是循環動用，後續的96年6月26日、7月5日、9月26日三筆100萬元、200萬元、100萬元借款，借據上張世昆、周雪鳳、張澤紳的名字都是我寫的，因張世昆、周雪鳳的存摺、印章都由我保管，張世昆他們不知道後續該三筆借款。張世昆於96年12月另辦理第二筆房屋貸款400萬元，撥款至系爭農會帳戶，要清償前開96年5月18日、5月31日之400萬元貸款，但被我挪用，第二筆房屋貸款借款期限是15年，但因張世昆他們不知道貸款程序，我跟他們講說房貸需要展期，每兩年換單一次，他們都相信我，我拿空白借據跟約定書給他們簽名，所以之後第一筆土地借款的各筆展期及借新還舊的借據及約定書上的簽名，張世昆、周雪鳳部分是由他們簽名的，張澤紳部分除97年1月3日的張貴欣簽名是我寫的以外，從97年以後都是由０００女兒游孟潔代簽的。我冒貸及挪用的錢都流向０００，因０００經營六合彩有資金需求，請我幫他調資金，且我與０００一開始共買土地有賺到錢，所以才會越借越多。又第二筆房屋貸款清償第一筆土地借款的400萬元後，張世昆有跟我講塗銷系爭960萬元抵押權的事，我跟他說放著，以後要用的時候就不用重新設定花費一筆費用；101年1月間土地重測後辦理系爭抵押權變更登記，因土地權狀都放在農會，由我幫他們處理，我跟他們說因張世昆第二筆房屋貸款還沒還完，所以張世昆、周雪鳳有配合辦理抵押權變更，但他們只知道要更新，而張澤紳97年5月9日更名後，也有從台北寄身分證影本給我，是因我告訴他們系爭抵押權放著，抵押權還在，要辦理更新等語（見原審卷㈡第90-103頁）。證人０００於原審證稱：我於96年間擔任上訴人放款授信及催收，第一筆土地借款授信時是我審核，對保是蓋在授信約定書上，借據沒有所謂的對保，96年6月26日、7月5日、9月25日借據的經辦跟核章都不是我。對保當時，張世昆是說要先借400萬元，但０００說400萬元蓋房子可能不夠，可能要再辦理增貸，乾脆一次辦理可貸金額800萬元。97年展期時，０００告知張澤紳任職於台北捷運公司不能請假回來簽名，我認為有得到張澤紳授權，所以該97年授信約定書上的張澤紳是我簽名的，後續借款展期的張澤紳簽名，則是０００叫我女兒代為簽名，但因我本身辦理貸款知道其規定及法律責任，所以就拿回家自己簽，沒有拿給我女兒簽。101年1月17日的授信約定書，應該沒有實際對保，是展期換單，展期換單那幾次都是由０００對保，再請我蓋章，展期換單印象中我沒有跟張世昆他們提過等語（見原審卷㈡第104-111頁）。又０００於107年8月21日向彰化縣警察局鹿港分局自首供稱：我在上訴人處上班，從80幾年開始，利用客戶將存摺及印章寄放在我這邊的機會，盜領客戶的存款、未代客戶存款而侵占其款項、或利用客戶的印章及存薄，向上訴人申請領用客戶的支票後，開立支票給不特定的人。侵占盜用的客戶有周雪鳳、張世昆、張澤紳的放款等語（見原審卷㈠第307-309頁）。另於彰化地檢署檢察官108年4月1日偵查時陳稱：０００要跟我借錢，我本身資金不足，才會挪用兄弟姊妹的土地去借錢，至於授信保證人簽名部分，因為我私自挪用其等名義借款，不可能讓他們知道，０００說他會想辦法等語（見原審卷㈠第317頁）；於同署檢察官108年6月5日偵查時，經檢察官提示張世昆借款案借款申請書等資料影本14張後，供述：申請人張世昆名字是他本人簽的，連帶保證周雪鳳也是他本人簽的，但連帶保證人張貴欣的部分，是０００女兒簽的，之後張貴欣改名為張澤紳等語（見原審卷㈠第322頁）。另０００於彰化地檢署108年度他字第2570號偵查案件提出刑事答辯㈠狀記載：「關於張世昆96.5.18（200萬元）、96.
5.31（200萬元）、97.1.8（800萬元）、99.1.15（800萬元）、101年1月18日（800萬元）、103.1.22（800萬元）、10
5.2.12（800萬元）等借款案（或展期案）：㈠０００坦承非對保人，而於授信申請書、授信約定書上對保人欄用印自己名章之背信行為；另坦承連帶保證人、立約定書人、對保各欄偽簽『張貴欣』、『張澤紳』名字之背信、偽造私文書、偽造署押犯行」等語（見原審卷㈠第336頁）。
㈢互核證人０００、０００之證詞及陳述可知，張世昆僅於96年5月15
日、同年月31日向上訴人各借款200萬元，共計借款400萬元，且張世昆於96年12月另辦理400萬元房屋貸款，撥款至系爭農會帳戶，擬清償前開400萬元借款，但遭０００私下挪用而未用以清償該400萬元；其餘96年6月26日、7月5日、9月26日三筆分別為100萬元、200萬元、100萬元之借款，則均係０００偽造張世昆、周雪鳳、張澤紳之簽名所冒名增貸。400萬元房屋貸款及此部分冒貸借得之400萬元，均係由０００、０００所私用。至於上訴人所主張借新還舊之97年1月3日借據、99年1月15日借據、101年1月17日授信約定書、101年1月18日借據（即系爭800萬元借款），及展期之103年1月26日授信約定書、103年1月28日借據、105年2月12日授信約定書、借據，其上「張貴欣」、「張澤紳」之簽名均係０００、０００所偽簽；而張世昆、周雪鳳之簽名，係聽信０００所稱房屋貸款須換單始於空白授信文件上簽名，至於張世昆、周雪鳳、張澤紳之印文則為０００盜蓋，且０００虛偽於上開3次換單之借款及2次展期授信約定文件之對保人欄位用印。則張世昆有於96年5月15日、同年月31日向上訴人各借款200萬元，共計借款400萬元部分，固可認定，但張世昆既已借貸400萬元房屋貸款，用以清償前開400萬元借款，雖其不知400萬元房屋貸款遭０００私下挪用，亦不知０００另有冒貸400萬元，主觀上顯再無向上訴人借貸上述各筆800萬元換單之借款及展期之意思，而周雪鳳、張澤紳亦無就此部分為張世昆擔任連帶保證人之真意，張世昆與上訴人就系爭800萬元借款並無消費借貸之意思表示合致，無從成立消費借貸之法律關係，而上訴人與周雪鳳、張澤紳間亦無成立連帶保證之法律關係。
㈣上訴人雖質疑張澤紳有將97年5月9日更名換發之新身分證交
給０００，及被上訴人若藉由房屋貸款清償原土地借款，何以未要求塗銷抵押權，反而於96年12月26日、101年1月10日配合土地之異動辦理抵押權變更登記，主張兩造間已成立消費借貸及連帶保證契約關係云云。惟證人０００證述略以：張世昆於以第二筆房屋貸款清償第一筆土地借款後，即向０００提及塗銷系爭抵押權乙事，但０００告以抵押權放著，以後要用的時候就不用重新設定花費一筆費用，系爭抵押權始未辦理塗銷，而張澤紳亦係因知悉系爭抵押權放著、未塗銷，經０００告知需辦理抵押登記更新，故交付其更名後之身分證影本予０００等語在卷。審酌０００長期在上訴人處任職，與周雪鳳等人有姊妹、姨甥之密切親屬關係，渠等認為０００熟稔金融貸款實務，未多加質疑，是以自難僅因渠等未急於塗銷系爭抵押權及張澤紳交付更名後之身分證影本，即推論０００之證述有何不實。此外，上訴人既未能再舉證證明，其依系爭800萬元借款之消費借貸與連帶保證之法律關係，請求張世昆、周雪鳳、張澤紳連帶給付800萬元本息及其違約金，即屬無據。
三、上訴人主張被上訴人既將農會帳戶存摺及印鑑章交由０００保管，就系爭800 萬元借款負表見代理責任部分：㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。準此，如第三人明知為無權代理行為之他人無代理權者，或可得而知，因過失而不知者，本人即毋庸對該第三人負授權人之責任，始無違保護善意之第三人並兼顧本人利益之本旨。最高法院44年台上字第1424號判決所揭示表見代理之本人責任，係指「履行責任」而言，並非「損害賠償責任」，故「本人」有無過失在所不問，並非闡釋於本人應對第三人負履行責任時，第三人之是否善意、有無過失均可不論（最高法院97年台上字第1548號判決參照）。
㈡張世昆之系爭農會帳戶之印鑑章及存摺，自96年起即均由０００
保管，固為兩造所不爭執（見不爭執事項七），然就96年6月26日、96年7 月5 日、96年9 月26日，先後增貸100 萬元、200 萬元、100 萬元，共計400萬元部分，係０００於借據上偽造張世昆、周雪鳳、張澤紳之簽名，並盜蓋印章，持以辦理，張世昆、周雪鳳、張澤紳並不知情之事實，業據０００證述明確，且經比對該3紙借據上之張世昆、周雪鳳、張澤紳簽名，確與前述⒈之2紙借據上之張世昆、周雪鳳、張澤紳簽名明顯不同（見原審卷㈡第131-139頁），此部分事實自堪認定。而96年土地借款之授信約定書第2條、第12條約定：「立約人因名稱、組織、章程內容、印鑑、代表人、代表人權限範圍或其他足以影響貴會權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴會，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴會所為之交易，立約人均願負其責任，如因而造成貴會損害，並負賠償責任。立約人與貴會往來之各授信契據及書類，憑蓋用印在本約所留之印鑑即生效力」、「凡持有貴會發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印鑑，前往貴會請求返還或更換擔保物及其他有關文件者，貴會得將其視為立約人之代理人，准予返還或變更」（見原審卷㈠第68-70頁），顯係上訴人供為同類契約之條款而訂立之契約，而依該約定書意旨，凡以被上訴人印鑑章蓋用之任何交易文件，被上訴人皆應負責，則不論被上訴人印鑑章遺失或遭他人盜用，被上訴人均應負責任，即其不利益全然歸由被上訴人負擔，不但將上訴人應自行負起之經營成本或風險管理責任，如應由上訴人自行審核本人是否確有為交易之意思表示，或授權他人行之等責任，在兩造間作不合理之分配，且較民法第169條表見代理之授權人責任規定不利益於被上訴人，實顯失公平。０００既未經被上訴人同意，擅自在上開3紙借據上盜蓋張世昆、周雪鳳、張澤紳印章而持以向上訴人借款，又證人０００於原審先證稱3紙借據有對保，其後再證稱：張世昆有講說他先借4百萬元，後續有需要再借，事後我就不知情等語（見原審卷㈡第110-111頁），審酌上訴人如有踐行對保手續，當不致未要求張世昆、周雪鳳、張澤紳於該3紙借據上親自簽名，顯然上訴人並未與被上訴人碰面，被上訴人自亦無從以其行為對上訴人為任何之表示，當不能單憑該3紙借據上有被上訴人之印文，即謂被上訴人有何授權之情事，則上訴人主張被上訴人應依上開授信約定書第2、12條規定及表見代理之規定，對上訴人負授權之責任云云，尚無可採。從而，就該遭０００冒名增貸之400萬元，被上訴人自毋庸負清償責任。
又依上訴人提出之對保日期101年1月17日之授信約定書、103年1月26日之授信約定書、105年2月12日之授信約定書，其對保人均為０００；另101年1月18日之借據、103年1月28日之借據，其經辦人亦為０００，有上開授信約定書及借據可稽（見原審卷㈠第241-247頁、第141-145頁、第19-23頁、原審卷㈡第147頁）。依證人０００、０００之證詞可知，０００實際上並未就上開各筆換單借款對張世昆、周雪鳳、張澤紳進行對保，０００甚至在相關張澤紳名義之上開授信約定書、借據上偽造張澤紳之簽名，而０００本於工作上之職掌或指定，擔任上訴人對保事務及經辦之執行，為上訴人之使用人，使用人係為本人服勞務之人，本人藉使用人之行為輔助以擴大其活動範圍，與本人藉代理人之行為輔助者相類，且使用人為本人所為之意思表示，即為本人之意思表示。則０００明知其未與張世昆、周雪鳳確認其等是否分別有辦理上開各筆換單借款、展期及擔任連帶保證人之真意，甚至與０００偽造張澤紳之簽名，進而於授信約定書之對保人欄位虛偽用印表明已對保確認無誤，且０００冒用張世昆名義借貸所得款項亦係由０００流向０００，依上開說明，上訴人應屬明知０００無代理權或至少可得而知，則依民法第169條但書規定，自不得主張表見代理。
從而，上訴人主張世昆應依表見代理規定，就系爭800萬元借款對上訴人負授權人責任，亦不足採。
㈢兩造另就張世昆抗辯其已於96年12月間向上訴人辦理400萬元
房屋貸款，經上訴人於97年1月3日撥款至系爭農會帳戶，用以清償上開400萬元，是否使張世昆原欠400萬元借款發生清償效力等節為爭執。按債務人依債務本旨，向債權人以外有受領權之第三人為清償，並經其受領者，依民法第309 條第
1 項固使債之關係趨於消滅，惟該第三人如非基於受領權，而係受債務人委任代向債權人本人而為清償時，則債之關係是否消滅，仍應視債權人實際已否受領清償為斷（最高法院48年台上字第190號民事判決要旨參照）。查房屋貸款之400萬元，上訴人將400萬元之房屋貸款撥款至系爭農會帳戶，經０００以保管之存摺、印鑑章領取挪用，並未用以向上訴人清償上開400萬元借款等情，經０００所證述在卷。而０００係擔任上訴人之保險部主任，並非經辦存提款業務之人員，張世昆縱使有意藉由辦理利率較低之房屋貸款400萬元，用以清償土地借款之上開400萬元，關於原欠債務之清償事宜，０００乃係受張世昆委任而處理，０００關於房屋貸款仍係有受領權之存款戶之債權準占有人，其提領後如何使用並非上訴人所能過問，張世昆該400萬元借款之債之關係尚未消滅。惟上訴人以當事人為清償舊債務而成立新債務，凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，關於金錢借貸，有借新還舊及展期情事，本於新債務為追索，本應先證明雙方成立新債務，被上訴人所為抵銷抗辯有無理由部分，本院自無庸再予論述。併此敘明。
肆、綜上所述，上訴人依系爭800萬元借款之消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付800 萬元，及自107年8 月16日起至清償日止，按年息2.255 ％計算之利息，並自107 年9 月17日起至清償日止，逾期在6 個月內者，按上開利率10% ，逾期超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後均與結果不生影響，自毋庸一一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙法 官 劉惠娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明中 華 民 國 110 年 10 月 28 日