臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第211號上 訴 人 費嘉騏
謝杏芬
張耿榮
洪天寶共 同訴訟代理人 常照倫律師複 代理人 王妤文律師
楊孝文律師吳明儀律師
參 加 人 張承毅被 上訴人 林瑞育
謝雅雯共 同訴訟代理人 王俊文律師上列當事人間請求返還借名登記所有物等事件，上訴人對於中華民國110年8月13日臺灣臺中地方法院109年度重訴字第38號第一審判決提起上訴，並為一部變更及撤回部分上訴，本院於114年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人林瑞育應給付上訴人如附件二欄所示之金額，及均自民國112年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原判決關於駁回上訴人後開之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人間如原判決附表五所示之抵押權不存在。
上訴人其餘上訴及變更之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含變更之訴）訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決第一項所命給付，於上訴人以附件二欄所示金額供擔保後，得假執行，但被上訴人林瑞育如以附件二欄所示金額為上訴人供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴人於原審本聲明：被上訴人林瑞育應將如原判決附表【下稱附表】一、二所示不動產（下合稱0樓不動產）應有部分各七分之一移轉登記予上訴人。嗣因0樓不動產經法院拍賣而由他人取得所有權，林瑞育已無從履行，上訴人遂於本院變更該部分聲明如附件一編號1所示，被上訴人同意上開變更（見本院卷五第402頁），本院應專就變更後之新訴為審判。又上訴人先後減縮上訴聲明並撤回：㈠訴請被上訴人謝雅雯塗銷如附表五所示之抵押權【下稱系爭抵押權】登記、㈡確認系爭抵押權擔保之債權不存在之上訴（見本院卷五第261、263頁、卷八第214頁），於法均無不合，此部分即告確定。
二、上訴人主張0樓不動產為其等及訴外人○○○、○○○等人（下合稱費嘉騏等6人）與被上訴人合資購入，林瑞育則辯稱係其個人購買。參加人則主張林瑞育曾以0樓不動產設定抵押權給○○○，○○○嗣將該抵押權及擔保債權讓與給參加人等語（見本院卷二第33至34頁），是法院就本件訴訟審認結果，事涉0樓不動產究為何人出資購入，堪認參加人就本件訴訟確有法律上利害關係存在，其依民事訴訟法第58條第1項規定參加訴訟自屬適法。又參加人為民國00年0月生，於本院審理期間已成年，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷八第143頁），即無不合。
貳、實體部分
一、上訴人主張：林瑞育前於101年3、4月間，邀同費嘉騏等6人共同出資購買0樓不動產，出資比例相同，應有部分各七分之一，費嘉騏等6人個別將其等應有部分借名登記於林瑞育名下【下稱系爭借名登記契約】。伊已陸續於108年12月9日、109年7月29日終止系爭借名登記契約，林瑞育應將0樓不動產各移轉登記應有部分七分之一予伊，惟因0樓不動產業經法院拍賣並經訴外人以新臺幣（下同）2,913萬元拍定，林瑞育已確定無法履行，故依民法第226條第1項規定，請求林瑞育各給付416萬1,429元本息給上訴人。又林瑞育與費嘉騏等6人嗣成立○○有限公司【下稱○○公司】，並於106年10月31日經股東決議【下稱乙決議】購買附表三、四所示之不動產【下合稱系爭地下層，與0樓不動產合稱系爭不動產】，詎林瑞育於同年11月20日以0樓不動產增貸200萬元後，購買系爭地下層並登記於其名下，違反乙決議委任林瑞育購買系爭地下層之受託義務。伊自得請求林瑞育移轉登記系爭地下層應有部分各七分之一。林瑞育復未經費嘉騏等6人同意，於108年6月5日設定系爭抵押權予謝雅雯。惟系爭抵押權係出於被上訴人間通謀虛偽意思表示，且無擔保之債權存在，故先位訴請確認系爭抵押權不存在。另林瑞育設定系爭抵押權時已無資力，被上訴人設定系爭抵押權之行為有害於上訴人對林瑞育之債權，故備位依民法第244條第1、2項規定，請求撤銷被上訴人間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為一部訴之變更，其上訴及變更聲明如附件一所示。
二、被上訴人則以：林瑞育出資購買0樓不動產後，才找費嘉騏等6人等投資○○公司。又林瑞育係於106年10月3日出資向訴外人○○○購入系爭地下層，○○公司於同月31日始決議購買，且無人提供款項給林瑞育，故林瑞育與上訴人並無就0樓不動產、系爭地下層成立借名登記契約。另林瑞育因積欠謝雅雯債務，遂設定系爭抵押權給謝雅雯為擔保，非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
三、參加人未於本院言詞辯論期日到庭，其具狀陳述略以：0樓不動產係費嘉騏等6人與林瑞育合夥出資購買等語。
四、本院的判斷：㈠上訴人主張系爭不動產為費嘉騏等6人與林瑞育合資購入，應
有部分均等，並將應有部分借名登記於林瑞育名下，及被上訴人設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示而無效，均為被上訴人所否認，是其主張系爭抵押權是否存在，即不明確，致其等私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確非不得以確認判決予以排除，故其請求應有確認利益。
㈡0樓不動產係費嘉騏等6人各將應有部分七分之一借名登記於
林瑞育名下【兩造協議簡化之爭點（見本院卷六第80頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正，下稱爭點）⒈】：
⒈上訴人於101年5月間，陸續交付150萬元之出資款給林瑞育
，林瑞育於101年5月21日以系爭不動產向訴外人○○鄉農會申請貸款1,500萬元，連帶保證人為○○○、費嘉麒、○○○（即謝杏芬之配偶）。林瑞育、洪天寶於同年5月31日與訴外人○○資財股份有限公司【下稱○○公司】簽立0樓不動產及門牌號碼臺中市○○區○○街00號0樓0號【包括基地，下稱0樓不動產】之不動產買賣契約書（洪天寶部分由林瑞育代理），買賣總價款共為3,150萬元（0樓不動產1,600萬元、0樓不動產1,550萬元），○○公司於同年6月18日以買賣為原因，將0樓不動產所有權移轉登記予林瑞育等情，為兩造所不爭執（見本院卷五第407至409頁之不爭執事項【下稱不爭執事項】⒈至⒋），嗣洪天寶以0樓不動產向○○鄉農會貸款2,000萬元，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷七第401頁），均堪信實。
⒉查林瑞育於101年4月24日交付斡旋金50萬元、同年5月16日
交付265萬元、同年5月31日交付315萬元給○○公司之受任人○○○，有簽收單、支票、申請書及授權書影本可憑（見原審卷一第369至371、377、393至395頁），堪信為真正。惟上開款項來源為林瑞育之中信商銀帳戶（見原審卷二第37至38頁），而上訴人先後於101年5月間，陸續匯款150萬元至林瑞育中信商銀帳戶，既如前述，林瑞育復不爭執費嘉騏等6人及其各出資150萬元，合計為1,050萬元，上開金額足以支應上開價金，且已與林瑞育之自有資金混同，尚難僅憑前開費用係由林瑞育出面交付，即認係由其個人出資。又林瑞育給付○○公司之尾款2,205萬元，係來自0、0樓不動產向○○鄉農會貸款3,500萬元，而○○○、費嘉麒、○○○係擔任林瑞育之連帶保證人向○○鄉農會貸款。倘0樓不動產果真係林瑞育欲以自有資金及貸款單獨購入，費嘉騏等人何以願擔任其連帶保證人？又依證人即○○鄉農會信用部主任○○○於原審及本院證稱：謝杏芬稱擬與朋友投資不動產，想向農會貸款，伊與林瑞育、謝杏芬、○○○等人到現場實勘，林瑞育、○○○詢問核貸金額，因貸款金額很大，其等表示會找其他合夥人當保證人，最終係由林瑞育、洪天寶借款，費嘉騏、○○○及○○○擔任連帶保證人等語（見原審卷二第154至155頁、本院卷七第295至296頁），足證上訴人主張係共同出資購入0樓不動產一事屬實。至林瑞育質疑若確係上訴人出資，豈可能未看屋、未與○○○見面云云。然證人○○○已證稱謝杏芬等人曾親往0、0樓不動產，況上訴人既已委託並授權林瑞育購入0樓不動產，本無必要親自出面，林瑞育此部分辯解並不可採。
⒊再參酌○○公司106年8月29日會議議程紀錄，針對以○○公司
向林瑞育承租0樓不動產及0樓不動產，因未實際付租金，股東曾決議由○○公司負擔因此所生綜合所得稅。另載明「費（按：費嘉騏）：公司資產為股東共同資金購得，如何付租金」等文字（見原審卷一第161頁，被上訴人不爭執其形式上真正，見本院卷五第415頁），可見是次股東會提及0、0樓不動產為公司股東資金購入，未有異議之情事。復佐以林瑞育有出席之107年10月30日○○公司會議紀錄，討論○○公司營業地址登記是否移至0樓不動產或另尋他處以節省營業稅金（見原審卷一第167頁）、108年4月30日會議紀錄，會中討論○○公司營業地址之變更，費嘉騏另提議就0、0樓不動產出售價格是否可以異動，最終決議底價實拿7,500萬元，廣告統一開價8,000萬元（見原審卷一第169頁）。倘若0樓不動產確為林瑞育單獨出資購入，再出租予○○公司，由○○公司負責分租他人，林瑞育豈有不收取租金，更任他人決定是否將營業地址登記、出售價格之理？堪認上訴人主張借名乙節與會議討論事項相符。
⒋佐以林瑞育於本院刑事庭114年度上易字第173號【下稱另
案】一審審判時，對於檢察官起訴其擅以與費嘉騏等6人合夥購入之0樓不動產設定抵押權，向○○鄉農會增貸650萬元、200萬元而成立刑法第342條第1項之背信犯行，均坦承不諱（見本院卷八第62至63、65頁），亦足徵林瑞育辯稱0樓不動產為其自行出資購入並不可採。
⒌至林瑞育辯稱上訴人出資各150萬元，係作為○○公司出資額
云云，惟○○公司於101年8月1日申請設立登記，由上訴人、林瑞育、○○○、○○○擔任股東，負責人為林瑞育，登記出資額每人各150萬元（公司資本額共1,050萬元）等情，為兩造所不爭（見不爭執事項⒌），而林瑞育於同年7月25日自其○○鄉農會帳戶領出50萬元，再將50萬元現金存入○○公司○○鄉農會帳戶，復於同日自其○○鄉農會帳戶、洪天寶○○鄉農會帳戶各匯款600萬元、400萬元至其渣打銀行○○分行帳戶，再於翌日自上開帳戶匯款1,000萬元至○○公司○○鄉農會帳戶等情，均為上訴人及林瑞育於本院111年度上字第35號中所不爭執（見本院卷六第88頁）。則○○公司○○鄉農會帳戶內之股款1,050萬元，係分別來自林瑞育○○鄉農會帳戶及洪天寶○○鄉農會帳戶，並非來自費嘉騏等4人匯款之林瑞育中信商銀帳戶，足認○○公司之1,050萬元出資股款係由0、0樓不動產擔保之借貸款支應。況上訴人於101年5月間匯款600萬元至林瑞育中信商銀帳戶後，林瑞育於同年5月16日至6月13日以該帳戶內資金支付購買0、0樓不動產之部分價金即895萬元，待○○鄉農會放貸後，林瑞育始輾轉將出資款匯入○○公司帳戶，益徵上訴人所匯之600萬元實與○○公司之出資股款無涉，林瑞育前開所辯，自無足採。
⒍林瑞育又辯稱洪天寶自承費嘉騏等6人與其係於101年6月4
日才首次在餐廳一起見面，而○○○前於108年5月16日向法院聲請核發支付命令時，係主張150萬元為○○公司出資額等情，足見上訴人稱兩造於101年3、4月間成立系爭借名登記契約不可採。惟上訴人主張林瑞育於101年初分別向其等接洽遊說，且表示可另行邀集其他金主參與，此部分與洪天寶所述並無衝突。而依被上訴人提出之聲請支付命令狀，○○○固表示林瑞育積欠其300萬元，其中150萬元作為○○公司之出資額等情（見本院卷五第25至27頁），惟此部分係屬○○○與林瑞育間內部關係，與上訴人無涉，況○○○之聲請亦遭法院駁回（見本院卷八第103頁），尚難據此為有利於林瑞育之認定。
⒎準此，上訴人主張0樓不動產係費嘉騏等6人與林瑞育共同
出資，應有部分均等，並推由林瑞育向○○公司購入後，各將應有部分借名登記於林瑞育名下，應屬可採。又上訴人前以林瑞育擅將0樓不動產設定抵押權予○○鄉農會借款，嗣因未正常繳息致○○鄉農會聲請拍賣0樓不動產，造成其等至少各受有50萬元之損害，經本院111年度上字第35號認0樓不動產確為費嘉騏等6人借名登記於林瑞育名下，故判決命林瑞育應各給付50萬元本息給上訴人4人（經最高法院113年度台上字第555號裁定駁回林瑞育上訴而確定，見本院卷六第61至73頁、卷七第75至77頁）。林瑞育因擅將0樓不動產設定抵押權給○○鄉農會，亦經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以109年度易字第2846號判決犯背信罪而處有期徒刑3年6月，並經本院刑事庭以111年度上易字第1036號判決駁回上訴而確定（本院卷二第107至144頁、卷八第63頁），均同本院前開認定，且林瑞育就本院111年度上易字第1036號判決聲請再審（本院114年度聲再字第38號裁定）時，亦已不再爭執犯罪事實，而僅針對量刑聲請再審（見本院卷八第117頁），併此敘明。
⒏林瑞育雖質疑○○○未向其主張0樓不動產應有部分七分之一
係借名登記，可見上訴人所述不實云云，惟上訴人係個別與林瑞育成立系爭借名登記契約，彼此互不影響。況○○○與林瑞育間之借名登記契約是否存續或終止，原因多端，無從以此反推上訴人主張不實。
㈢上訴人以林瑞育無法返還借名登記之0樓不動產應有部分為由
，依民法第226條規定，請求林瑞育賠償上訴人如附件二欄位所示金額本息，為有理由（爭點⒉）：
⒈查上訴人各就0樓不動產應有部分七分之一借名登記於林瑞
育名下，而費嘉騏以次3人、張耿榮各於108年12月9日、109年7月29日終止系爭借名登記契約（見原審卷一第215至227頁、卷二第175頁），故上訴人本得請求林瑞育移轉0樓不動產應有部分各七分之一。惟0樓不動產嗣經第三人以2,913萬元拍定，致林瑞育無從履行上開義務，且其未能證明無可歸責事由，自應負給付不能之責任。
⒉兩造均同意以上開拍定金額作為本件上訴人訴請林瑞育賠
償時0樓不動產之市價（見本院卷八第215頁），又上訴人自承所受損害應扣除○○鄉農會經強制執行取得之954萬3,051元（見本院卷八第237頁），則本件上訴人各因林瑞育之行為所受損害之金額應為279萬8,135元（計算式：〔2,913萬元－954萬3,051元〕÷7，元以下捨去），被上訴人對此亦無意見（見本院卷八第244頁），故上訴人主張因林瑞育無法移轉0樓不動產應有部分，各受有279萬8,135元之損害，依民法第226條第1項規定，請求林瑞育賠償如附件二欄所示金額，應屬有據。
⒊債權人之過大催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債
務人應給付部分亦不生催告之效力。債務人就應給付部分不為給付，仍應負給付遲延責任（最高法院112年度台上字第1671號判決同此意旨）。準此，上訴人請求自112年10月31日民事辯論意旨狀繕本送達翌日即112年11月2日起（見本院卷五第402至403頁）至清償日止，按年息5%計付之遲延利息，即屬有據。
⒋上訴人前述以林瑞育擅自以0樓不動產向○○鄉農會設定抵押
權貸款共計850萬元，請求林瑞育各賠償50萬元而獲得勝訴判決部分，因上訴人尚未受償，為兩造所不爭執（見本院卷八第244頁），尚無扣除之必要，附此敘明。
㈣上訴人基於借名登記契約關係，請求林瑞育移轉系爭地下層應有部分各七分之一，為無理由（爭點⒊）：
⒈○○公司股東於106年10月31日以乙決議以○○公司名義購買系
爭地下層，其資金來源為農會貸款，希望各股東可以不用再拿現金出來買。而林瑞育則早在106年10月3日即以150萬元向訴外人○○○購買系爭地下層等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒏、⒐），堪信為真正。又○○公司股東於106年6月27日決議因地下室租金調整一倍，先續約半年，另轉向訴外人○○○購買系爭地下層【下稱甲決議】，有該公司股東會議議程資料可參（見原審卷一第159頁），林瑞育係交付附件三所示之支票給○○○以給付價金，並於同年11月17日登記為系爭地下層所有人，有支票影本、登記謄本可憑（見原審卷二第237至239頁、卷一第311、331至333頁），亦堪信實。
⒉主張有借名登記關係存在之原告，就契約之成立生效應負
舉證之責（最高法院113年度台上字第531號判決意旨相同）。上訴人主張係費嘉騏等6人委託林瑞育購買系爭地下層，並將應有部分各七分之一借名登記於林瑞育名下等情，為林瑞育所否認，並辯稱係自行出資購入，根據前開說明，應由上訴人就其等如何出資取得系爭地下層，與林瑞育於何時、何地、以何方式為借名之要約、承諾，及意思表示之合致等攸關該借名登記契約成立要件之事實，負舉證之責，且應證明至使法院確信其主張該借名登記契約存在之程度，始得謂已盡其舉證責任。
⒊上訴人雖主張其等委託林瑞育購入系爭地下層，並各將應有部分七分之一借名登記於林瑞育名下云云，惟上訴人於起訴時主張：系爭地下層應以○○公司作為登記名義人等情（見原審卷一第15頁），嗣陳稱：系爭地下層經○○公司股東決議擬借名登記於○○公司名下，林瑞育違反該決議登記為自己所有云云（見原審卷二第253頁、卷三第405頁），可見上訴人本係表明○○公司股東決議係欲將系爭地下層借名登記於○○公司名下，而非林瑞育，佐以費嘉騏亦自承：系爭地下層屬於○○公司，當時決議用○○公司名義去買系爭地下層，將來要移轉給○○公司等語（見本院卷八第119至120頁）。再參以乙決議作成前，業已討論若購入系爭地下層後，欲登記於股東個人或公司名下，最終決議登記在公司名下（見原審卷一第163頁），而非林瑞育或個別股東名下。益徵上訴人間作成甲、乙決議時，並無與林瑞育成立借名登記契約之合意，本院已難認上訴人主張為真。
⒋○○公司股東作成甲決議時，僅確認續租地下層半年，並考
慮購入系爭地下層，未提及資金來源及系爭地下層應如何登記等事項，上訴人主張是次會議已決議委託林瑞育向○○○購入系爭地下層，費嘉騏等6人與林瑞育成立借名登記契約云云，並未舉證證明，復與客觀事證不符，已難採信。又依○○公司106年8月29日會議議程紀錄，股東仍在討論關於停車契約如何處理，最後結論為「暫無新想法」（見原審卷一第161頁），則各股東對如何處理停車問題仍未定案。至費嘉騏等6人固與林瑞育以乙決議決定以○○公司名義購入系爭地下層，惟林瑞育在乙決議作成前之106年10月3日即已向○○○購入系爭地下層，縱其事先知悉○○公司股東會有意向○○○購入系爭地下層，亦難認其係出於受費嘉騏等6人委託並借名登記於其名下。
⒌復佐以林瑞育於106年11月9日以0樓不動產向○○鄉農會申請
貸款200萬元（見不爭執事項⒑），而上訴人對林瑞育提起背信告訴，林瑞育於偵查中自承以0樓不動產設定抵押權向○○鄉農會增貸200萬元，係用以支付系爭地下層之買賣價金（見本院卷八第26頁）後，上訴人未主張系爭地下層係經○○公司股東決議委託林瑞育以0樓不動產增貸後購入，反以刑事告訴補充理由㈡狀主張林瑞育未得其等同意擅以0樓不動產向○○鄉農會增貸200萬元該當背信罪嫌（見本院卷八第31至35頁）。另案刑事判決乃認定林瑞育未經費嘉騏等6人同意，擅以0樓不動產設定抵押權向○○鄉農會借款200萬元，用以購入系爭地下層之行為，係犯背信罪而處有期徒刑1年6月確定（見本院卷八第15至21頁），而林瑞育於另案一審亦為認罪表示。可見包括兩造在內之○○公司股東於乙決議時僅決議以公司名義購買系爭地下層之資金擬向農會貸款，並未決議以0樓不動產設定擔保向○○鄉農會增貸。益徵上訴人於本院始主張○○公司股東以乙決議委託林瑞育購入系爭地下層，由0樓不動產轉貸所得支應價金云云，並不可採。
⒍準此，上訴人主張系爭地下層亦為費嘉騏等6人與林瑞育共
同出資購入，並將其等應有部分借名登記於林瑞育名下，並不可採。故上訴人分別請求林瑞育移轉登記系爭地下層應有部分各七分之一，自屬無據。
㈤上訴人依民法第87條第1項規定，請求確認系爭抵押權不存在，為有理由（爭點⒋）：
⒈表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之擔保物權。故抵押權人與抵押人若無設定最高限額抵押權以擔保抵押權人債權之真意，即屬通謀虛偽意思表示，其設定行為自屬無效。
⒉查林瑞育於108年6月5日以臺中市○○地政事務所以豐普登字
第049870號，將0樓不動產設定系爭抵押權（擔保債權總金額1,600萬元）給其同居女友謝雅雯，為兩造所不爭（見不爭執事項⒒）。而林瑞育自承：本件係因上訴人欠伊錢，伊為自保，才讓謝雅雯為伊設定系爭抵押權等語（見原審卷三第65頁），謝雅雯亦自承：林瑞育為系爭不動產所有權人，無法為自己設定抵押權，林瑞育才要伊設定系爭抵押權等語（見原審卷三第65頁）。又林瑞育於另案偵查時自承：○○○對伊以民事訴訟主張查封，伊不能設定抵押權給自己，才設定系爭抵押權給謝雅雯等語（見本院卷八第39頁），顯見被上訴人係出於林瑞育與他人間存有債權債務關係之考量而設定系爭抵押權，實無以之擔保謝雅雯對林瑞育之任何債權之真意，上訴人主張被上訴人其出於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，應屬有據。至被上訴人辯稱謝雅雯為林瑞育代墊相關費用，固提出光碟為憑（見本院卷七第37頁），且謝雅雯多次向臺中地院對林瑞育聲請核發支付命令，亦有各該裁定可查（見本院卷八第81至103頁），惟同居之男女朋友，彼此生活密切，於金錢上互相支援，互通有無，事所常見，自難依被上訴人事後片面錄製之光碟，遽認其等間確有債權存在。依被上訴人於原審、偵查所述，更難認其等有設定系爭抵押權之真意。至臺中地院109年易字第2846號刑事判決，係本於罪疑惟輕，認無積極證據證明系爭抵押權設定所擔保之債權確不存在，而就此部分不另為無罪之諭知，與本院認定其等無設定抵押權之真意有異，自不生拘束本院之效力，無從憑此為有利於被上訴人之認定。
⒊準此，被上訴人間通謀虛偽設定系爭抵押權之行為，並無
以擔保債權為目的之真意，自為無效。又上訴人主張先位之訴既有理由時，備位之訴即毋庸裁判，末此敘明。
五、結論：綜上所述，上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院變更依民法第226條規定，請求林瑞育給付如附件二欄所示之金額，及均自112年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另上訴人就上開准予給付部分，陳明願供擔保宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至上訴人其餘敗訴部分之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳正禧法 官 施懷閔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪鴻權中 華 民 國 114 年 8 月 20 日【附件一】編號 上訴及變更聲明 備註 ㈠ 林瑞育應各給付上訴人416萬1,429元，及自112年10月31日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 變更之訴聲明 ㈡ 原判決關於駁回後開第㈢至㈤項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈢ 被上訴人林瑞育應將附表三、四所示不動產各依編號1至4分別移轉登記給上訴人。 ㈣ 確認被上訴人林瑞育、謝雅雯間之系爭抵押權不存在。 撤回確認被上訴人就系爭抵押權擔保之債權不存在及訴請謝雅雯塗銷系爭抵押權之上訴 ㈤ 如上開第㈣項聲明無理由，被上訴人間就系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，均應予撤銷。 與第㈣項聲明為先、備位關係 ㈥ 就第㈠項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。【附件二】林瑞育應給付上訴人之金額及准、免假執行之擔保金額給付對象 林瑞育應給 付金額 准假執行之 擔保金額 免假執行之 擔保金額 費嘉騏 279萬8,135元 93萬3,000元 279萬8,135元 謝杏芬 279萬8,135元 93萬3,000元 279萬8,135元 洪天寶 279萬8,135元 93萬3,000元 279萬8,135元 張耿榮 279萬8,135元 93萬3,000元 279萬8,135元【附件三】林瑞育簽發之支票編號 發票日 金額 受款人 付款人 票號 １ 106年10月2日 50萬元 ○○○ ○○鄉農會 000000000 ２ 106年10月20日 50萬元 ○○○ ○○鄉農會 0C0000000 ３ 106年11月14日 50萬元 ○○○ ○○鄉農會 000000000