臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第213號上 訴 人 張錦棟被 上訴人 張國勝上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年8月31日臺灣苗栗地方法院110年度重訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於民國110年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決參照）。本件上訴人原依兩造所簽訂之「土地合作開發合約書」(下稱系爭合約)之約定，請求被上訴人：㈠應將坐落苗栗縣○○鄉○○段00000○00000○00000○00000○000000地號(下稱系爭5筆土地)及大坑段533-3地號等合計6筆土地（下併稱系爭6筆土地）面積55%，按一審卷第41頁之分割圖，將南邊之土地分割予上訴人，北邊之土地分割予被上訴人；㈡被上訴人應返還50萬元(此部分經一審判決上訴人敗訴後，已經確定，茲不再贅述)。嗣於上訴後，變更聲明為：被上訴人應將系爭6筆土地之應有部分各55%，移轉登記予上訴人。經核均係本於履行系爭合約而有所請求，基礎事實同一，與上開規定相符，應准其為訴之變更。
二、上訴人另於言詞辯論期日追加依不當得利之規定，請求被上訴人返還土地開發費用新臺幣(下同)976萬3,000元，惟此乃以兩造間之系爭合約已解除或終止或不存在為前提，與前述請求履行合約之基礎事實並不相同，且上訴人係於準備程序終結，兩造已就本案為協議爭點之後始行提出，亦有妨礙訴訟之終結及被上訴人之防禦，自不應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠兩造就被上訴人所有系爭5筆土地於民國105年4月17日訂立系
爭合約及土地租用契約，形式上雖為兩個契約，但本質為雙方共同開發土地之合作契約。
㈡依系爭合約之規定，被上訴人應支付取得鄰地即大坑段533-1
(合約書誤載為553-1)地號土地作為系爭5筆土地對外通行之用，所需費用50萬元先由上訴人墊繳，上訴人並負擔所有開發土地所需資金，被上訴人則應將系爭5筆土地之55%設定抵押權予上訴人，再進一步將系爭6筆土地之55%移轉登記並分割予上訴人，上訴人已完成土地之開發，惟被上訴人卻拒不履行。
㈢爰依系爭合約第㈠條之規定，請求：被上訴人應將系爭6筆土
地面積之55%，按一審卷第41頁之分割圖，將南邊之土地分割予上訴人，北邊之土地分割予被上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，嗣於本院審理時為訴之變更。並變更聲明為：被上訴人應將系爭6筆土地之應有部分各55%，移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：㈠兩造簽訂系爭合約，係約定由上訴人出資、被上訴人提供土
地共同開發農場，開發完成後將之出售，由上訴人、被上訴人各分得55%、45%之價款。惟上訴人並未完成開發，且明知系爭土地為山坡地，卻不聽被上訴人意見，未向主管機關申請相關核准即逕行開挖，遭人檢舉而被開罰、監控，致無法繼續開發。
㈡被上訴人已將系爭5筆土地設定抵押權予上訴人，依系爭合約
第3條約定，兩造合作期間為5年，未開發完成，合作即告終止，本件系爭6筆土地既未開發完成，上訴人之請求自無理由。
㈢答辯聲明：變更之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於105年4月17日簽訂系爭合約書，共同開發被上訴人
所有坐落栗苗縣公館鄉南河段904-2、904-3、904-8、904-9、904-10共5筆土地。合約書主要內容如下：
⑴被上訴人應提供所有大坑段533-1(合約書誤載為553-1)
地號土地作為道路使用。並應負擔取得大坑段533-3地號土地使用權之費用50萬元。
⑵上開50萬元由上訴人先行代墊，嗣土地開發完成、開始銷售，再由被上訴人返還。
⑶被上訴人應將系爭5筆土地之55% 設定抵押權予上訴人。
⑷開發費用全數由上訴人負擔。
⑸合作開發期間自動工起算5年(合約書原先約定為6年，嗣已更改)，上訴人可獲分配55%，被上訴人則分配45%。
由上訴人負責銷售。若5年期限內，無法將被上訴人45%銷售完畢，上訴人以每坪新台幣5,000元買回；若無法買回，合作案終止。
⑹為使開發案順利進行，被上訴人同時將5筆土地出租予上
訴人，雙方於同日另簽訂土地租用契約書，租期自105年4月17日起至110年4月18日止計五年(土地租用契約書之期限未配合更正) 。
⒉被上訴人於105年5月11日將系爭5筆土地設定500萬元之最高限額抵押權予上訴人，設定權利範圍為全部。
⒊大坑段533-3地號土地，於105年11月9日以買賣為原因登記
為被上訴人所有，買賣價金50萬元係由上訴人支付。⒋大坑段533-2地號土地之所有權人詹德貴等4人於108年間簽
署「道路通行同意書」，無條件提供上開土地供大坑段533-3 地號之所有權人作為通行使用。
⒌本合作開發案自105年6月16日起動工。
⒍上訴人於合作開發期間，因未事先申請開發許可，違反山
坡地保育利用條例，經苗栗縣政府開罰5次，目前已停止任何開發行為。
㈡本件爭點：
⒈上訴人依系爭合約第㈠條之約定，請求被上訴人將系爭6筆
土地(即南河段904-2、904-3、904-8、904-9、904-10地號＋大坑段533-3地號)之應有部分，各移轉登記55% 予上訴人，有無理由？
四、得心證之理由：㈠上訴人主張依系爭合約第㈠條約定，請求被上訴人將系爭6筆
土地總面積之55%移轉登記予上訴人。然系爭合約第㈠條係約定：「本案於簽約後，甲方(即被上訴人)應將土地之55%設定於乙方(即上訴人)名下，所有開發之費用由乙方負責」。
顯然係因本件合作開發案之資金，均係由上訴人負責出資，為免上訴人血本無歸，因而約定被上訴人應將系爭5筆土地設定抵押權予上訴人，作為上訴人提供土地開發資金之擔保。此由兩造於105年4月17日簽訂系爭合約後，在105年6月16日動工之前，即先於105年5月11日將系爭5筆土地設定500萬元之最高限額抵押權予上訴人自明。故此一條款，尚無從作為上訴人請求被上訴人移轉系爭6筆土地所有權之依據。
㈡另綜觀系爭合約第㈡條、第㈢條之約定，雙方合作開發系爭6筆
土地，主要目的在完成開發後對外銷售，上訴人之權利占55%，被上訴人之權利占45%。換言之，關於55%及45%之比例，當係指銷售土地獲利之分配(或價金)而言，與土地所有權之移轉無關。至於合約第㈤條雖提及「分割期間甲方(被上訴人)應提供所有資料並配合所有分割事宜」，此乃對外銷售開發完成之土地予第三人時，被上訴人應配合將已銷售部分，分割予第三人之約定，亦非上訴人得據為取得土地所有權之依據。
㈢再則，兩造原本係針對被上訴人所有系爭5筆土地協議共同開
發，嗣因有對外通行之需求，始再另行出資50萬元購入大坑段533-3地號土地，並全部登記在被上訴人名下。倘本件開發案之最終目的是要讓上訴人取得全部土地55%之應有部分，則當初購入大坑段533-3地號土地時，理當按55%、45%之比例，逕登記為兩造共有即可，何需等到開發完成，再由被上訴人移轉其中55%之應有部分予上訴人。更足以證明，所謂55%、45%之比例，當指開發完成後銷售利潤之分配，而非上訴人可以取得系爭6筆土地全部55%之應有部分甚明。㈣此外，上訴人於合作開發期間，因未事先申請開發許可，違
反山坡地保育利用條例，經苗栗縣政府開罰5次，目前已停止任何開發行為等情，為兩造所不爭執。足以證明，本件土地開發案確實尚未開發完畢，而達到可以開始對外銷售之程度，縱認兩造間有另行約定將系爭6筆土地之55%應有部分移轉登記予上訴人，惟在完成開發之前，被上訴人亦無配合履行之義務，至為灼然。
五、綜上所述，上訴人依系爭合約之約定，請求被上訴人應將系爭6筆土地之應有部分各55%移轉登記予上訴人，非屬正當，不應准許，本件變更之訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 唐敏寶法 官 高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 110 年 12 月 28 日