臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第214號上 訴 人即被上訴人 臺中巿和平區農會法定代理人 楊淑青訴訟代理人 林春榮律師複代理人 林詩凱被上訴人即上 訴 人 吳天祐訴訟代理人 陳明發律師上列當事人間返還借貸款事件，兩造對於中華民國110年9月14日臺灣臺中地方法院109年度訴字第2015號第一審判決各自提起上訴，本院於中華民國111年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文（本訴部分）㈠原判決關於駁回臺中市和平區農會後開第2項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
㈡上開廢棄部分，吳天祐應給付臺中市和平區農會新臺幣陸拾伍
萬貳仟肆佰貳拾參元，及自民國93年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之八點九計算之利息，並自民國87年5月12日起至清償日止，其逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十加計之違約金。並違約金部分，自民國109年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢臺中市和平區農會其餘上訴駁回。
㈣本訴部分第一、二審訴訟費用由吳天祐負擔百分之十三，餘由臺中市和平區農會負擔。
㈤本判決第2項臺中市和平區農會勝訴部分，於臺中市和平區農會
以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。但吳天祐如以新臺幣陸拾伍萬貳仟肆佰貳拾參元預供擔保，得免為假執行。
（反訴部分）㈥原判決關於命臺中市和平區農會給付吳天祐新臺幣參萬柒仟壹
佰捌拾肆元，及自民國109年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行宣告並訴訟費用之裁判，均廢棄。
㈦上開廢棄部分，吳天祐在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈧吳天祐之上訴駁回。
㈨反訴部分第一、二審訴訟費用由吳天祐負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠上訴人即被上訴人和平區農會主張：⑴訴外人熊吳○○（嗣更名吳○○）向上訴人即被上訴人臺中市和
平區農會（下稱和平區農會）借貸新臺幣（下同）500萬元(下稱系爭借款)，於民國86年5月19日簽立抵押權設定契約書，以其所有坐落臺中市○○區○○段00000地號土地（應有部分一萬分之四十七）及其上建物（門牌號碼為臺中市○○區○○路000號00樓之0）設定650萬元之最高限額抵押權予和平區農會，被上訴人即上訴人吳天祐（下稱吳天祐）為連帶保證人，約定借貸期間為86年6月4日起至89年6月4日止，利率為週年利率百分之八點九並按月計付；另約定如逾期付息或到期未履行債務時，除按放款利率計付利息外，另應自逾期之日起6個月內，加放款利息之百分之十；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，另加放款利息之百分之二十計付之違約金。詎熊吳○○利息僅繳納至87年5月10日止，和平區農會聲請支付命令，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發88年度促字第17893號支付命令（下稱系爭支付命令），於88年5月10日確定（見原審卷第44頁至第47頁），嗣據以聲請強制執行，實際受償267萬4183元如附表所示。
⑵系爭借款自87年5月11日起至93年5月14日止（共計6年4日）
之利息為267萬4877元（計算式：5,000,000元+8.9%×（6+4÷365）=2,674,877元），和平區農會迄今實際受償267萬4183元，仍不足以抵償系爭借款之利息及違約金。爰依消費借貸及保證關係，請求吳天祐給付500萬元本金，及自93年5月15日起之遲延利息，暨自87年12月12日起計算之違約金等語。
㈡被上訴人即上訴人吳天祐則以：⑴和平區農會之請求已罹於時效：
和平區農會自87年5月11日即得行使債權並計算利息，則至92年5月10日即已滿5年，是和平區農會歷次執行所計算之利息，超過5年部分即屬無據。且和平區農會主張違約金應另自訴狀繕本送達之翌日按週年利率百分之五加計遲延利息，亦屬無據。又熊吳○○自87年5月11日未繳付本息時起，即視為全部到期，和平區農會即得請求清償，惟臺中地院87年度促字第41869號支付命令已撤回，系爭支付命令確定證明書復經撤銷確定，視同未起訴，則系爭借款之本金請求權自87年5月11日起算，迄102年5月10日止，已逾15年，是本件請求權時效消滅。本件違約金按當時利率水準，亦屬過高，應予核減為0元，始符公平原則。
⑵吳天祐僅於240萬元內負保證責任：
於86年5月27日簽立擔保放款借據及授信約定書時，伊以為貸款金額為250萬元，因出國在即，遂於空白書面資料先行簽章，並約定待伊86年6月8日返國再確定貸款數額、辦理保證事宜，惟後均無消息。至90年間伊收到臺中地院89年度執寅字第27562號執行命令扣押薪資時始知悉借款為500萬元，顯見本案係設局詐欺冒貸，伊簽名時僅有達成保證金額240萬元之合意，超出240萬元部分非保證之範圍。
⑶和平區農會之債權已完全受償：
民法第323條非強行規定，如經債權人同意，其抵充順序，即得以契約變更而先充原本，後充利息。和平區農會起訴時已自承先前執行所得之金額，除部分先充執行費用外，餘均用以抵充原本，故僅請求241萬6788元。另擔保放款明細分類卡上所記載之歷次執行所得，於扣除費用後，亦均優先扣除本金，截至94年4月27日並將其中100萬元轉為無擔保放款，故系爭借款未償本金餘額僅餘226萬9904元。又系爭借款另有農業信保基金擔保，系爭借款迄98年10月5日之未償本金為326萬9904元，經向農業信保基金會請求補償損失而獲償五成本金161萬7481元及利息7萬1978元，合計168萬9459元（下稱系爭代償金額）。系爭代償金額應由農業信保基金承受債權，和平區農會非系爭代償金額之債權人，故擔保放款明細分類卡上記載本金餘額僅餘65萬2423元。其後和平區農會再於108年1月11日受償69萬3226元，並以吳天祐薪資迄109年8月共扣取25萬992元，合計94萬4218元。是和平區農會受償金額已超出未償本金，系爭借款債權已完全受償。
二、反訴部分：㈠被上訴人吳天祐主張：
系爭支付命令未合法送達，且確定證明書業經撤銷確定，惟和平區農會據以聲請受償如附表編號1、4、5，合計108萬5842元，爰依不當得利之法律關係，請求和平區農會返還108萬5842元予吳天祐等語。㈡上訴人和平區農會則以：
⑴系爭借款之本金尚未清償：
①附表編號1部分，依執行命令發出日期89年12月29日計算，違
約期間已逾2年7月18日，250萬元本金之利息為58萬5764.7元（計算式：222,500元×2年+18,541.7元7月+609.6元×18日=585,764.7元），該次實際受償僅10萬6624元，尚不足以抵充該段期間之利息。
②附表編號2部分，系爭借款本金計算至94年4月27日之利息即
達298萬9931元，該次實際受償162萬2341元，僅足抵充至92年3月31日止之部分利息，尚不足以抵充本金。
③附表編號3、4部分，縱吳天祐所至少擔保之240萬元借款本金
，自92年4月1日起至109年8月11日止計17年4月11日，利息即達386萬3372元，該次實際受領94萬4218元，僅足抵充至94年2月28日之利息，仍不足抵充本金。
⑵依民法第322條第2款規定，吳天祐縱僅就240萬元負保證責任
，則其餘借款即無人保證，屬擔保較少之債務。縱有部分清償，亦應先就吳天祐未保證之本金及利息儘先抵充，則其保證之240萬元借款本金亦尚未清償，和平區農會受領給付，並無不當得利。又吳天祐為連帶保證人，和平區農會依保證關係請求吳天祐清償系爭借款，尚無不當得利，是吳天祐請求和平區農會返還108萬5842元為無理由等語。
三、原審判決結果及本件上訴聲明：㈠和平區農會爰依保證及消費借貸關係，起訴聲明求為判決：⑴
吳天祐應給付和平區農會500萬元，及自93年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之八點九計算之遲延利息，暨自87年6月12日起至87年12月11日止，按週年利率百分之零點八九計算之違約金，另自87年12月12日起至清償日止，按週年利率百分之一點七八計算之違約金。違約金部分另自民事準備㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算遲延利息。⑵和平區農會願供擔保，請准宣告假執行。㈡吳天祐爰依不當得利之法律關係，反訴聲明求為判決：⑴和平
區農會應給付吳天祐108萬5842元，並自反訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵吳天祐願供擔保，請准宣告假執行。
㈢原審為本訴敗訴及反訴一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命
：⑴和平區農會之訴及假執行之聲請均駁回。⑵本訴訴訟費用由和平區農會負擔。⑶和平區農會應給付吳天祐3萬7184元，及自109年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑷吳天祐其餘之反訴駁回。⑸反訴訴訟費用，由和平區農會負擔1000元，餘由吳天祐負擔。⑹本判決吳天祐勝訴部分，得假執行；但和平區農會如以3萬7184元，為吳天祐供擔保後，則得免為假執行。⑺吳天祐其餘反訴之假執行聲請駁回。
㈣和平區農會就其敗訴部分聲明不服，本訴部分上訴聲明求為
判決：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，吳天祐應給付和平區農會500萬元，及自93年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之八點九計算之遲延利息，另自87年6月12日起至同年12月11日止按週年利率百分之零點八九計算之違約金及自87年12月12日起至清償日止，按週年利率百分之一點七八計算之違約金。違約金部分，另自109年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵和平區農會願供擔保，請准予假執行。並反訴部分上訴聲明求為判決：⑴原判決不利和平區農會部分廢棄。⑵該廢棄部分，吳天祐在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審訴訟費用由吳天祐負擔（見本院卷第7頁至第8頁）。反訴部分答辯聲明求為判決：上訴駁回（見本院卷第17頁）。
㈤吳天祐就其敗訴部分聲明不服，反訴部分上訴聲明求為判決
：⑴原判決不利於吳天祐之部分及假執行之聲請部分均廢棄。⑵上廢棄部分，和平區農會應再給付吳天祐104萬8658元，並自109年9月23日起迄清償日止按週年利率百分之五計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告准予假執行。並本訴部分答辯聲明求為判決：⑴上訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免予假執行（見本院卷第97頁至第98頁）。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第151頁至第152頁）㈠熊吳○○於86年5月21日向和平區農會申請借款500萬元。
㈡熊吳○○委由吳天祐擔任系爭借款之連帶保證人（吳天祐保證
之金額為500萬元或240萬元，兩造尚有爭執），和平區農會於86年5月27日與吳天祐對保，吳天祐於同日簽立授信約定書及擔保放款借據、借款申請書、農業信用保證申請書上之連帶保證人處簽名。㈢和平區農會於86年6月4日撥款500萬元予熊吳○○。
㈣熊吳○○就系爭借款僅清償利息至為87年5月10日，事後即未繳息。
㈤和平區農會於87年9月14日向臺中地院就熊吳○○及吳天祐聲請
核發支付命令，後就吳天祐部分撤回，臺中地院就熊吳○○部分於87年9月28日核發87年度促字第41869號支付命令，並於88年3月19日核發支付命令確定證明書。
㈥和平區農會於88年3月19日向臺中地方法院就吳天祐聲請核發
支付命令，臺中地方法院於88年3月22日核發88年度促字第17893號支付命令，並於88年5月10日核發支付命令確定證明書。
㈦前開87年度促字第17893支付命令確定證明書經吳天祐於108
年7月12日聲請撤銷確定證明書，經臺中地院於109年2月11日以108年度事聲字第51號裁定撤銷確定證明書，和平區農會提起抗告，經本院於109年5月27日以109年度抗字第181號裁定駁回抗告確定。
㈧和平區農會依前開87年度促字第41869號、88年度促字第1789
3號支付命令向臺中地院聲請對熊吳○○及吳天祐強制執行，經臺中地院以89年度執寅字第27562號強制執行事件受理，於89年12月29日核發扣押及收取命令，臺中市和平區農會受償14萬1624元，扣除執行費3萬5000元後，實際受償106624元，並熊吳○○另給付1000元，其餘部分核發債權憑證，經和平區農會就不足部分再聲請強制執行，經臺中地院以93年度執卯字第44116號拍賣抵押物為強制執行，於94年3月9日製作分配表，分配166萬1400元，其中執行費3萬9059元，債權原本485萬7376元，利息291萬4812元，違約金55萬3708元，分配金額162萬2341元。就不足部分和平區農會再向臺中地院聲請對吳天祐強制執行，經臺中地院以108年度司執字第6968號執行事件於108年8月26日核發移轉命令為強制執行，臺中市和平區農會受償69萬3226元。
㈨吳天祐就系爭借款業已強制執行之金額為108萬5842元（至109年8月份）。
五、兩造爭執之事項：（見本院卷第152頁至第153頁）㈠吳天祐抗辯其僅就系爭借款其中240萬元部分為連帶保證，有
無理由？㈡吳天祐抗辯和平區農會之連帶保證及借款請求權已罹於消滅
時效，有無理由？㈢吳天祐反訴主張系爭支付命令失效，和平區農會依系爭支付
命令所取得之執行金額為不當得利，有無理由？㈣吳天祐主張系爭借款業已清償完畢，和平區農會對吳天祐為
強制執行為不當得利，有無理由？㈤和平區農會主張系爭借款僅清償利息，未同意清償本金，本
金尚欠500萬元未清償，有無理由？㈥吳天祐主張系爭借款約定利息已罹於5年之時效，不得請求
，有無理由？㈦吳天祐抗辯約定之違約金過高，應予酌減，有無理由？㈧吳天祐抗辯和平區農會於93年始聲請拍賣抵押物，就本件之
債務履行與有過失，有無理由？
六、得心證之理由：和平區農會本訴主張，熊吳○○邀吳天祐擔任連帶保證人，向和平區農會辦理最高限額抵押借款500萬元，後熊吳○○未依約清償，經和平區農會申請核發支付命令確定並聲請法院強制執行後，僅受償部分利息，系爭借款之本金及違約金均為清償，依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求吳天祐給付500萬元本金及利息等語。吳天祐辯稱僅就系爭借款其中240萬元負連帶保證，並系爭借款業已清償完畢，及和平區農會本件請求已罹於消滅時效等語。另吳天祐反訴主張和平區農會依系爭支付命令聲請強制執行受償108萬5842元，然系爭執行命令未合法送達，原確定證明書亦已經撤銷確定，和平區農會就執行受償之108萬5842元為不當得利，爰依不當得利之法律關係，請求和平區農會返還108萬5842元等語。和平區農會則否認有何不當得利情事。經查：
㈠本訴部分：
⑴吳天祐所辯系爭借款僅就其中本金240萬元部分負連帶保證責任，為無理由：
吳天祐固不否認有就系爭借款擔任連帶保證人，然辯稱其僅就其中本金240萬元範圍保證云云。然查，借款人熊吳○○於86年5月19日簽立抵押權設定契約書，並於86年5月20日將其所有坐落臺中市○○區○○段00000地號土地（應有部分10000分之47）及其上建物（門牌號碼臺中市○○區○○路000號00樓之0）為和平區農會先設定650萬元之最高限額抵押權登記，繼於86年5月21日簽立農業信用保證申請書表示邀同吳天祐為保證人而向和平區農會申貸500萬元。吳天祐則係於其後之86年5月27日始以連帶保證人身份在擔保放款借據及授信約定書上親自簽章，此據和平區農會提出擔保放款借據及授信約定書、借款申請書、農業信用保證申請書、抵押權設定契約書、他項權利證明書附於原審卷可稽（見原審卷第15頁至第17頁、第150頁至第152頁、第250頁至第252頁）。是無論吳天祐在擔保放款借據上簽章當時，借據上之金額欄位已否填載，惟在此之前熊吳○○即已向和平區農會為申貸500萬元之要求一節，應可認定。又證人熊吳○○於原審審理時結證稱：
其與吳天祐除了系爭貸款的保證外，並沒有其他的金錢往來，當時因其先生要求，去向和平區農會借款500萬元，其持其所有臺中市○○路的公寓做為擔保品，但和平區農會表示擔保品價值不足500萬元，另外還需要保證人，所以其找吳天祐幫忙。其向吳天祐表示要向農會貸款500萬元，有提出公寓做擔保，但是農會說擔保不夠需要保證人，所以拜託吳天祐當其保證人…吳天祐知道其要借500萬元，吳天祐並沒有向其表示他只做部分的保證，不想保證做500萬元這麼多，和平區農會承辦人員也沒有告訴其說吳天祐只願意保證200萬元等語明確（見原審卷第355頁至第357頁），足見吳天祐確係就系爭借款500萬元全部擔任連帶保證人。又吳天祐復未提出其他證據證明其僅就系爭借款為限額擔保，其所辯僅就系爭借款其中240萬元負連帶保證責任等語，並無可採。⑵和平區農會依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求吳天祐
給付本金65萬2423元及其利息、違約金，為有理由，逾此範圍請求，為無理由：
①按請求權，因15年間不行使而消滅。利息、紅利、租金、贍
養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；因起訴而中斷之時效，自受確定判決時，重行起算，民法第125條前段、第126條、第128條前段、第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項、第2項分別定有明文。次按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，民法第747條亦定有明文。吳天祐雖抗辯和平區農會對其就系爭借款連帶保證之請求權已罹於時效而消滅。然查，熊吳○○委託吳天祐擔任系爭借款擔任連帶保證人，向和平區農會借貸系爭借款，並熊吳○○僅清償利息至87年5月11日止，嗣後即未依約清償，經和平區農會向原審法院聲請對熊吳○○及吳天祐聲請核發支付命令，後就吳天祐部分撤回，臺中地院就熊吳○○部分於87年9月28日核發87年度促字第41869號支付命令，並於88年3月19日核發支付命令確定證明書，和平區農會依前開87年度促字第41869號支付命令向臺中地院聲請對熊吳○○強制執行，經臺中地院以89年度執寅字第27562號強制執行事件受理，於89年12月29日核發扣押及收取命令，臺中市和平區農會受償14萬1624元，扣除執行費3萬5000元後，實際受償10萬6624元，並熊吳○○另給付1000元，其餘部分核發債權憑證（93年度執卯字第22459號），經和平區農會就不足部分再聲請強制執行，經臺中地院以93年度執卯字第44116號拍賣抵押物為強制執行，於94年3月9日製作分配表，分配166萬1400元，其中執行費3萬9059元，債權原本485萬7376元，利息291萬4812元，違約金55萬3708元，分配金額162萬2341元，就不足清償部分於94年3月15日核發93年度執卯字第44116號債權憑證，後和平區農會持93年度執卯字第44116號債權憑證之執行名義向臺中地院聲請對熊吳○○財產強制執行無效果，經臺中地院於98年10月20日核發98年度司執卯字第47560號債權憑證，此有擔保放款借據、擔保放款明細分類卡、借款申請書、臺中地院87年度促字第41869號支付命令、93年度執卯字第22459號、93年度執卯字第44116號98司執卯字第47560號債權憑證、分配表、借款申請書、農業信用保證申請書等為證（見原審卷第64頁至第85頁、本院卷第219頁）。是以和平區農會業已分別於93年、98年對主債務人熊吳○○就積欠之系爭借款本金（含利息、違約金）聲請強制執行而中斷時效，系爭借款（含利息、違約金）之請求權消滅時效自交付債權憑證予和平區農會即98年10月20日起重行起算15年，即至113年10月20日消滅時效始完成，且依民法第747條規定，此項時效之中斷，對於保證人之吳天祐亦有效力，是以吳天祐所辯系爭借款債權業已於102年5月10日消滅時效完成，且利息超過5年部分亦已消滅時效完成云云，尚無可採。
②和平區農會雖主張系爭借款債權本金部分尚欠500萬元，熊吳
鳳鶯及吳天祐所為給付部分不足清償利息及違約金，本金部分均為清償，放款明細及傳票記載還本金為承辦人員誤載等語。然按，前項執行所得價金扣除法院分配之執行費用及稅捐後，其抵充利息及違約金部分，於申請本基金代位清償時，應重新核算，優先抵償本金。保證貸款自逾期（含提前視為到期）屆滿六個月之次日起，或雖未屆滿六個月而已轉列催收款之次日起，主從債務人償還利息、違約金部分，於申請本基金代位清償時，應重新核算，優先抵償本金。保證貸款逾期（含提前視為到期）後，受託機構保管主從債務人之財物、存款抵銷部分，除抵充法定訴訟費用外，於申請本基金代位清償時，應重新核算，優先抵償本金，財團法人農業信用保證基金業務處理準則第29條第2、4、6項分別定有明文。查，熊吳○○分別於90年2月1日、3月2日、4月2日、5月7日、6月1日及7月2日各清償本金2萬3604元、91年7月3日清償本金1000元，又於94年4月27日拍賣抵押物受償本金158萬7472元，於98年10月5日和平區農會向農業信用保證基金請代償161萬7481元，此有和平區農會擔保放款明細分類卡、收入傳票、和平鄉農會批次代償（5成）案件明細及審查情形表附卷可稽（見原審卷第69頁、本院卷第229頁至第235頁），參諸該放款明細分類卡及收入傳票上之明細摘要均記載「還本金」，至熊吳○○、吳天祐未再繼續清償為止，期間長達半年，又和平區農會向農業信用保證基金申請代償審查表「審查情形」欄亦記載「⒊本案擔保品…以1,661,400元拍定，該會全數得款分別抵充訴訟費用73,928元及本案本金1,587,472元。⒋訴訟費用…39,188元，扣除上述收回73,928元後，差額34,740元連同借、保戶存款餘額203元，共計34,943元應抵充本案本金，未還本金減為3,234,961元」，足見上開熊吳○○、吳天祐已為清償及強制執行所得款項部分，均已作為清償本件系爭借款之部分本金，並和平區農會向信用保證基金申請代償部分，亦應作為清償系爭借款本金甚明，和平區農會主張系爭借款本金部分全部未獲清償云云，並無可採。又和平區農會於94年4月27日將系爭借款其中100萬元轉為無擔保借款，則該100萬元部分既已變更為無擔保之其他借款，亦無證據證明吳天祐就該轉換為無擔保借款之新借款有為連帶保證或保證，則該100萬元部分即非吳天祐系爭借款之連帶保證範圍，據此計算熊吳○○就系爭借款本金尚欠65萬2423元（計算式：5,000,000－23,604－23,604－23,604－23,604－23,604－23,604－1,000－1,587,472－1,000,000－1,617,481＝652,423）。是以和平區農會主張系爭借款未清償本金於65萬2423元範圍內，核屬有據，逾此範圍主張，尚屬無據。
③另吳天祐抗辯本件系爭借款約定之違約金過高云云，衡諸主
債務人熊吳○○欠款迄今之時間非短，造成和平區農會之損害非輕；熊吳○○及吳天祐若能如期履行債務時，和平區農會可再將金錢貸與他人所得享受之利益；本件約定遲延利息加計違約金後，年息尚未逾民法第205條規定年息百分之二十（民法第205條於110年1月20日修正公布為百分之十六， 同年7月20日施行）之上限等情，認本件原告請求之違約金，尚屬合理。又違約金過高之事實，應由債務人負舉證之責（最高法院54年度台上字第1321號號判決意旨參照）。而吳天祐復未提出其他任何證據方法，以資證明本件和平區農會請求之違約金係屬過高，吳天祐此部分抗辯，仍屬無據。
④吳天祐辯稱和平區農會於93年始就熊吳○○抵押之不動產聲請
拍賣抵押物受償，就系爭借款債務履行與有過失云云。然按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，固為民法第217條第1項所明定。惟查，和平區農會於熊吳○○未依約履行後，即就熊吳○○及吳天祐分別向原審法院聲請核發支付命令，並於支付命令確定後，向臺中地院聲請強制執行，經臺中地院以89年度執寅字第27562號強制執行事件受理，於89年12月29日核發扣押及收取命令，和平區農會受償14萬1624元，扣除執行費3萬5000元後，實際受償10萬6624元，並熊吳○○另給付1000元，其餘部分核發債權憑證，經和平區農會於93年間就不足部分再聲請強制執行，經臺中地院以93年度執卯字第44116號拍賣抵押物為強制執行，此為兩造所不爭執【見本院卷第152頁兩造不爭執事項㈧】，是和平區農會於熊吳○○未依約清償後 ，即對主債務人熊吳○○、連帶保證人吳天祐向法院聲請核發支付命令，並於支付命令確定後，向法院聲請強制執行，因執行金額不足清償債權而核發債權憑證，和平區農會嗣即以該債權憑證再聲請拍賣抵押物，經臺中地院以93年度執卯字第44116號執行分配取得166萬1400元，此亦為兩造所不爭執。顯然和平區農會處理本件抵押債權之程序，並無怠於行使權利、未積極保全債權之情形，吳天祐主張過失相抵，自屬無據。⑤按連帶保證之所謂連帶，係指保證人與主債務人同負同一債
務，對於債權人各負全部責任而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號裁判要旨參照）。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第233 條第1項、第203 條所明定。本件熊吳鳳鶯系爭借款尚欠本金65萬2423元及其利息、違約金；又和平區農會業已依法對熊吳○○聲請核發支付命令及聲請強制執行，並經臺中地院執行完畢後，就未清償部分核發債權憑證，系爭借款未清償部分之消滅時效中斷，且對系爭借款之保證人吳天祐亦發生時效中斷之效力，系爭借款請求權尚未罹於時效，均如前述。則和平區農會主張依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求吳天祐給付和平區農會65萬2423元，及自93年5月15日起至至清償日止，按年息百分之八點九計算之利息，並自民國87年5月11日起至清償日止，其逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十加計之違約金，並就違約金部分，自民事準備㈡狀送達翌日即109年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬有據，逾此範圍請求，尚屬無據。
⑶綜上所述，和平區農會就系爭借款既有前開本金65萬2423元
及其利息、違約金未獲清償，則和平區農會依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求吳天祐給付如上之本金、利息及違約金，自屬有據，應予准許。其逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。又和平區農會前開勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至和平區農會敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併與駁回。原審就上開應准許部分，為和平區農會敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，吳天祐上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院欲以廢棄改判如主文第2項所示，並為供擔保准、免假執行之宣告。至和平區農會請求不應准許部分，原審為和平區農會敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，原判決駁回和平區農會此部分請求應予維持，和平區農會此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈡反訴部分：
⑴吳天祐主張和平區農會聲請強制執行所憑之支付命令業經撤
銷，和平區農會強制執行所取得之款項為不當得利，為無理由：
①按強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人
依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因，倘其實體上權利確屬存在，縱令執行名義未成立或無效，亦非無法律上原因而受利益，要難謂係不當得利（最高法院92年度台上字第151號判決意旨參照）。本件吳天祐對和平區農會負有系爭借款債務之連帶保證責任，已如前述。又系爭借款原約定之借款期間自86年6月4日起至89年6月4日止，利率為週年利率百分之八點九按月計付，另約定如逾期付息或到期未履行債務時，除按上開放款利率計付利息外，應自逾期之日起6個月內，加放款利息之百分之十；逾期6個月以上者，其超過6個月部分，另加放款利息之百分之二十計算之違約金。借款人熊吳○○嗣僅繳納至87年5月10日止之利息即未再依約繳息，亦有擔保放款明細分類卡影本可證（見原審卷第68頁至第69頁），而所為之利息及違約金約定，符合當時金融機構之放款常情，核無過高之情形。又和平區農會先對借款人熊吳○○取得原審法院87年度促字第41869號支付命令及確定證明書，嗣另對吳天祐聲請核發88年度促字第17893號支付命令，並經核發支付命令確定證明書（見原審卷第44頁至第47頁）。雖和平區農會對熊吳○○所取得原審法院87年度促字第41869號支付命令及確定證明書對吳天祐不生效力，另對吳天祐所取得之88年度促字第17893號支付命令確定證明書嗣遭撤銷確定。但和平區農會在各該執行名義被撤銷前依強制執行程序所受之清償，既係就各該執行名義所載確屬存在之實體上權利而受償。揆諸上開規定，縱令各該執行名義未成立或嗣遭撤銷，但在有其他債權行使之障礙事由發生前（如為時效抗辯），和平區農會依強制執行程序所受領之清償款項，仍生吳天祐對和平區農會所負實體上債務清償之效力，核與不當得利之成立要件不符。
②吳天祐雖主張系爭借款債務業已清償完畢云云。然和平區農
會就系爭借款以原審法院89年度執寅字第27562號執行事件，對吳天祐之薪資為執行，計受償14萬1624元（熊吳○○另給付1000元），經扣除執行費3萬5000元後，實際受償10萬6624元（此部分業已作為清償系爭借款本金之一部分）。又經原審法院以93年度執卯字第44116號執行事件對熊吳○○所提供之抵押物執行，並受分配166萬1400元，扣除執行費3萬9059元及訴訟費用7萬3928元後，實際受償158萬7472元（此部分以作為系爭借款本金之部分清償），於98年9月29日復經信用保證基金所代償之本金161萬7481元（此部分係作為系爭借款本金之部分清償）後，於98年10月5日尚欠本金65萬2423元，則系爭借款500萬元本金扣除尚未清償之65萬2423元後，就該部分業已清償之本金434萬7577元部分，自87年5月11日起至93年5月15日止共計6年間，按週年利率百分之八點九計算之遲延利息合計為232萬1606元（計算式：4,347,577×8.9％×6＝2,321,606，元以下四捨五入，下同）。和平區農會於108年間經原審法院以108年度司執字第6968號執行事件，對吳天祐之存款為執行，受償69萬3226元。另又以原審法院108年度司執字第85598號執行事件，對吳天祐之薪資為執行，而自108年9月起至109年7月止，受償23萬2400元，另於109年8月又再受償1萬8592元，合計和平區農會自108年9月起至109年8月止自吳天祐處共計受償944,218元，仍不足以抵償系爭借款本金已清償434萬7577元部分所未清償之遲延利息債務。是吳天祐所稱系爭借款債務業已完全清償云云，仍屬無據。
③和平區農會就系爭借款尚欠本金65萬2423元及其利息、違約
金債權之請求權，因和平區農會對熊吳○○聲請核發支付命令及強制執行而時效中斷，且該消滅時效中斷之效力及於保證人吳天祐，亦如前述，則吳天祐主張系爭借款債權已罹於消滅時效，自109年7月3日起為拒絕給付抗辯，吳天祐已無再為給付之義務，和平區農會於109年7、8月份所受領之1萬8592元及1萬8592元，合計3萬7184元為不當得利云云，尚無可採。
⑵綜上所述，和平區農會就系爭借款既有前開本金65萬2423元
及其利息、違約金未獲清償，且該借款請求權之消滅時效尚未完成，則和平區農會依強制執行程序所受領之清償款項，仍生吳天祐對和平區農會所負實體上債務清償之效力，不成立不當得利。是吳天祐依不當得利之法律關係請求和平區農會返還依該強制執行程序所受領之清償款項合計108萬5842元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判決就反訴部分命和平區農會給付吳天祐3萬7184元，即自反訴起訴狀繕本送達翌日即109年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。和平區農會上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第7項所示。吳天祐就反訴其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件本訴及反訴部分事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件本訴部分，和平區農會之上訴為一部有理由，一部無理由；反訴部分，和平區農會之上訴為有理由，吳天祐之上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
和平區農會就本訴部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
吳天祐不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 111 年 7 月 20 日附表：和平區農會歷次受償金額（單位：新臺幣）編號 項目 受償金額 備註 1 臺中地院89年度執寅字第27562號執行事件 （吳天祐之薪資） 106,624 於90年2月1日至同年7月2日之薪資，受分配14萬1624元，扣除執行費3萬5000元後，實際受償10萬6624元。 2 熊吳鳳鶯91年7月1日給付 1,000 3 臺中地院93年度執卯字第44116號執行事件 （拍賣抵押物即熊吳○○之不動產） 1,622,341 受分配166萬1400元，扣除執行費3萬9059元，於94年4月27日實際受償162萬2341元。 （見原審卷第78頁） 4 臺中地院108年度司執字第6968號執行事件 （吳天祐之存款） 693,226 （見原審卷第82頁） 5 臺中地院108年度司執字第85598號執行事件 （吳天祐之薪資） 250,992 於108年9月至108年7月之薪資23萬2400元及109年8月之薪資1萬8592元 共計 2,674,183