臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第238號上 訴 人 祭祀公業林欽特別代理人 林煌城訴訟代理人 廖學能律師
羅閎逸律師複 代理 人 田永彬律師上 訴 人 紀婷恩(即紀銘堂之承受訴訟人)
紀婷惠(即紀銘堂之承受訴訟人)
紀沛綺(即紀銘堂之承受訴訟人)兼 上一 人法定代理人 張宜容(即紀銘堂之承受訴訟人)上 訴 人 黃慧玲上 5 人訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師被 上訴 人 林昭香
林國棟上 2 人訴訟代理人 陳保源律師被 上訴 人 林汝聰訴訟代理人 林佳怡律師
參 加 人 台新國際商業銀行股份有限公司
送達代收人 黃群菁法定代理人 尚瑞強
參 加 人 林蔡好(即林文明之承受訴訟人)
林汝賢(即林文明之承受訴訟人)
林建興(即林文明之承受訴訟人)
林建榮(即林文明之承受訴訟人)
林建民(即林文明之承受訴訟人)
林進能上 6 人訴訟代理人 陳保源律師
參 加 人 林竑宇訴訟代理人 林佳怡律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國110年9月27日臺灣臺中地方法院107年度訴字第349號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決主文第二項命紀銘堂、黃慧玲為塗銷所有權移轉登記，應於祭祀公業林欽給付新臺幣5,598萬元予張宜容、紀婷恩、紀婷惠、紀沛綺之同時履行之。
三、紀婷恩於祭祀公業林欽給付新臺幣5,598萬元予張宜容、紀婷恩、紀婷惠、紀沛綺之同時，應將前項土地所有權應有部分各10分之8之移轉登記(登記原因：分割繼承；登記日期：
民國111年4月1日；原因發生日期：民國110年10月2日；收件字號：111年豐平登字第000360號)塗銷。
四、第二審訴訟費用(含追加之訴與參加訴訟)由上訴人祭祀公業林欽負擔2分之1，由黃慧玲負擔10分之1，餘由張宜容、紀婷恩、紀婷惠、紀沛綺連帶負擔。
五、原判決主文欄第一項關於坐落臺中市○○區○○段00地號土地面積「3,200,25平方公尺」之記載，應更正為「3,200.05平方公尺」。事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至172條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第173條前段、第175條分別定有明文。查原審被告紀銘堂於訴訟繫屬中即民國110年10月2日死亡，其繼承人為其配偶張宜容，及其子女紀婷恩、紀婷惠、紀沛綺(下稱張宜容等4人)，此情有相關戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽(見本院卷一第41-51頁)。嗣經張宜容等4人具狀聲明承受訴訟(見本院卷一第39-40頁)，經核與前開規定洵無不合，自應准許。次查原參加人林文明於參加後即111年8月26日死亡，其繼承人為其配偶林蔡好，及其子女林汝賢、林建興、林建榮、林建民(下稱林蔡好等5人)，此情有相關戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽(見本院卷三第137-149頁)。嗣經林蔡好等5人具狀聲明承受訴訟(見本院卷三第131-135頁)，經核與前開規定洵無不合，亦應准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第4款各定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查被上訴人於原審以如附表欄編號1-2所示當事人為被告，請求判決如附表欄編號1-2所示；嗣因紀銘堂於訴訟繫屬中死亡，被上訴人將當事人與聲明更正或追加為如附表
、欄編號3-5所示，均本於下述土地買賣所衍生之基礎事實，核與前開規定，洵無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人祭祀公業林欽(下稱公業林欽)與紀銘堂於106年1月19日簽定不動產買賣契約書(下稱系爭契約)，由紀銘堂以新臺幣(下同)5,598萬元，向公業林欽購買坐落臺中市○○區○○段00○000地號土地(面積各3,200.05、2,968.55平方公尺 ，權利範圍均為全部；以下合稱系爭土地)，公業林欽並於107年2月13日將系爭土地移轉登記予紀銘堂，及其指定登記名義人即上訴人黃慧玲(與紀銘堂合稱紀銘堂等2人，與紀婷恩合稱紀婷恩等2人，與張宜容等4人合稱張宜容等5人)，應有部分各10分之8 、10分之2。茲因系爭土地買賣違反土地法第34條之1第5項、第1項規定，即未經公業林欽全體派下員與潛在應有部分過半數之同意，且未依土地法第34條之1執行要點第7點第1款、第2款、第5款規定通知派下員，則系爭土地買賣之債權行為與物權行為均屬無效。爰依附表欄編號3-5規定，請求判決如附表欄編號3-5所示。
二、公業林欽則以：公業林欽全體派下員額過半數之書面同意，選任林煌城為管理人，林煌城有權代表公業林欽對外為法律行為。公業林欽與紀銘堂簽定系爭契約後，隨即郵寄存證信函或公告，以踐行通知派下員之程序。又依締約時之派下員額數，系爭契約已獲半數派下員額與潛在應有部分過半之同意，符合土地法第34條之1第5項、第1項規定，足認系爭土地買賣有效。被上訴人猶請求確認買賣關係不存在及塗銷移轉登記等事，均無依據等語，資為抗辯。
三、張宜容等5人則以：紀銘堂向公業林欽購買系爭土地，業據公業林欽提出派下全員系統表、派下現員名冊、土地所有權狀等資料，並據以辦竣所有權移轉登記，足認紀銘堂等2人善意取得系爭土地所有權。又林煌城代理公業林欽提供前述買賣相關所需文件，外觀上亦足使紀銘堂等2人信其為有代理權之事實，林煌城所為之買賣及處分行為，公業林欽應負表見代理責任。是被上訴人請求確認買賣關係不存在及塗銷移轉登記等事，均無依據。縱認買賣關係不存在，公業林欽受領價金5,598萬元，即屬不當得利，爰提出同時履行抗辯，於公業林欽未返還價金前，拒絕辦理塗銷移轉登記等語，資為抗辯。
四、參加人陳述：㈠參加人台新國際商業銀行股份有限公司部分：
僅具狀陳明伊為被上訴人林汝聰之債權人，就本件訴訟有利害關係，為輔助林汝聰，爰參加本件訴訟。
㈡林蔡好5人與參加人林進能、林竑宇部分：
其等均為公業林欽大房林大木派下，皆反對出賣系爭土地，且林文明、林進能遭紀銘堂等2人訴請拆屋還地，其等就本件訴訟有利害關係，為輔助被上訴人，爰參加本件訴訟，並援引被上訴人之陳述。
五、原審為公業林欽、紀銘堂等2人敗訴之判決，其等全部提起上訴；兩造之聲明如下：
㈠公業林欽之上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊追加之訴駁回。㈡張宜容等5人之上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊追加之訴駁回。㈢被上訴人之答辯與更正、追加訴之聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如附表欄編號3-5所示。
六、兩造不爭執事項：㈠公業林欽(設立人即大房林大木、二房林西山、三房林炎；
由管理人林煌城代表)與紀銘堂於106年1月19日簽定系爭契約，約定由紀銘堂以5,598萬元，向公業林欽購買系爭土地(屬全體派下員公同共有財產；面積各3,200.05、2,968.55平方公尺，權利範圍均為全部；見原審卷一第13-19、20-21頁)。
㈡公業林欽已於107年2月13日將系爭土地移轉登記予紀銘堂等
2人，應有部分各10分之8、10分之2(見原審卷一第52-53頁)。
㈢被上訴人林昭香前於106年間對公業林欽提起確認派下權存在
訴訟，業經法院判決林昭香勝訴確定【案號：臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)106年度重訴字第742號、本院107年度重上字第179號、最高法院109年度台上字第2050號；見原審卷四第449-474頁)。
㈣臺中市太平區公所(下稱太平公所)107年3月26日太區民字第&ZZZZ; 0000000000號函，及檢附公業林欽派下員林煌城於100年1月
3日、100年2月12日及106年3月9日派下全員證明書申請書與相關文件(見原審卷一第119-170頁)，形式均為真正。
㈤太平公所107年3月28日平地一字第1070002207號函(下稱207
號函)檢附系爭土地買賣所有權移轉登記申請書件，其授權處分同意書19件【二房派下林敏生、林敏聰，三房派下林孟樵、林伯樵(身分證統一編號Z000000000號，誤繕為Z000000000號)、林季樵、林惠玲、林湘吉、林湘欽、林湘源、林湘深、林湘浩、林立峰、林福城、林炳城、林國城、林江楓、林慧育、林江陵、林森雄等19人，下稱林敏生等19人】、印鑑證明20件(林敏生等19人加上林煌城，下稱林敏生等20人；見原審卷二第1、16、85-122頁)，其形式均為真正。
㈥207號函及檢附系爭土地於107年2月7日收件辦理買賣所有權
移轉登記申請書等相關資料(見原審卷二第1-145頁)，形式均為真正。
㈦公業林欽派下員之潛在應有部分比例，其中大房林大木全部
派下3分之1，林建章(三房林炎派下)18分之1，林江楓(三房林炎派下)36分之1、林昭香6分之1(二房林西山派下；見原審卷一第19頁)。
㈧公業林欽前於100年間對被上訴人林國棟、林汝聰(含林文明
、林進能)提起拆屋還地訴訟，業經法院判決公業林欽敗訴確定(案號：臺中地院100年度重訴字第280號、本院106年度重上字第31號、最高法院108年度台上字第1242號；見原審卷一第40-49、131-160頁)。
㈨訴外人林建文(三房林炎派下、潛在應有部分18分之1)未出具
授權處分同意書(見本院卷二第203、224、242頁)㈩公業林欽無規約或章程(見本院卷二第203、224、242頁)。
七、兩造爭執事項：㈠系爭契約是否有無效原因(違反土地法第34條之1第5項準用
同條第1項規定)？㈡被上訴人請求確認系爭契約買賣關係不存在，有無理由？㈢被上訴人依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項前
段、中段規定，請求紀婷恩等2人應將系爭土地所有權移轉登記【登記原因：買賣；登記日期：107年2月13日；原因發生時期：106年1月19日；收件字號：臺中市太平地政事務所(下稱太平地政)107年平普登字第014120號】塗銷(張宜容等5人提出同時履行抗辯)，有無理由？㈣被上訴人依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項前段
、中段規定，請求紀婷恩應將系爭土地應有部分10分之8所有權移轉登記(登記原因：分割繼承；登記日期：111年4月1日；原因發生日期：110年10月2日；收件字號：太平地政111年豐平登字第000000號)塗銷，有無理由？
八、本院之判斷：㈠系爭契約效力與買賣關係不存在部分：
⒈按公同共有人之一人或數人，擅行出賣公同共有物，係屬債
權行為，而債權行為乃負擔行為，出賣人僅負有交付其物，並移轉其所有權之義務，並不因此引起買賣標的物所有權之變動，故不以出賣人對標的物有處分權為必要，其情形與出賣他人之物固無不同，惟僅於出賣公同共有物之當事人間有效而已。而公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。此項規定所稱之處分，應從廣義解釋，包括一切法律行為在內，對於債權行為及物權行為，均有適用餘地。爰此，未得公同共有人全體同意所定買賣契約，對於全體公同共有人不生效力，買受人不得請求向公同共有人全體請求給付(最高法院70年度台上字第1536號判決、王澤鑑著民法學說與判例研究第4冊第141-145頁參照)。至民法第828條第3項所稱法律另有規定，如土地法第34條之1，即屬適例。依土地法第34條之1第5項準用同條第1項之規定，須共有人過半數及其權利(潛在應有部分)合計過半數之同意，始可為之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分，此種處分權乃係基於法律規定而發生，且非代理出售，自不生未同意出賣之共有人得為事後承認之問題(最高法院109年度台上字第96號判決參照)。若未經共有人過半數及其權利(潛在應有部分)合計過半數之同意，即屬無權處分行為，對於全體公同共有人不生效力(最高法院33年上字第2489號判決先例、92年度台上字第2054號判決參照)。另按派下證明書固為祭祀公業申請辦理登記事宜必須具備之文件，但論其性質，僅係行政機關提供登記機關一種參考資料。如有遺漏或因派下員死亡，其繼承之派下，均不因未列名登記於派下名冊即不得行使派下之權利(最高法院87年度台上字第1295號判決參照)。經查：
⑴公業林欽設立人即大房林大木、二房林西山、三房林炎，各
房派下潛在應有部分各3分之1，此情有派下全員系統表在卷可參(見原審卷一第19頁)。
⑵被上訴人主張未出具處分授權同意書者，包含大房全部派下(
潛在應有部分3分之1)，三房派下林建文、林建章(潛在應有部分各18分之1)，及二房派下林昭香(潛在應有部分6分之1)，此情為上訴人所不爭執(見兩造不爭執事項第㈦、㈨項)，以上潛在應有部分合計36分之22(計算式：1/3＋1/18＋1/18＋1/6＝22/36)，顯然已逾半數，即同意出賣之潛在應有部分未過半數，則依土地法第34條之1第5項準用同條第1項之規定，同意出賣之派下員額數為何，應無須再為深究或勾稽之必要。
⑶上訴人雖辯稱林昭香於締約時未列入派下員清冊，不應併入
派下員額計算云云。惟林昭香所提確認派下權存在訴訟，既已勝訴確定(見兩造不爭執事項第㈢項)，是林昭香具有公業林欽派下員身分，應無疑義。至於其取得派下權之時間，參酌該件三審判決載明：林昭香於其養父林澄州24年1月20日死亡時尚未出嫁，因林澄洲死亡時無男系子孫，自由林昭香取得林澄洲之派下權，且已取得之派下權不因林昭香嗣後出嫁而喪失等情(見原審卷四第471-473頁)，可見林昭香於24年1月20日取得派下權，應堪認定。是上訴人抗辯林昭香未列名登記於派下名冊，而不應列入派下員額計算，應無依據，要難採認。
⑷張宜容等5人又辯稱林汝聰、林國棟、林文明、林進能、林竑
宇等人(下稱林汝聰等5人)於另案損害賠償訴訟(案號：臺中地院108年度訴字第1374號)雖主張系爭契約無效，但仍要求公業林欽依其等派下權比例分配價金，可認林汝聰等5人事後承認系爭契約云云。惟林汝聰等5人既未出具授權處分同意書，亦未同意出賣，依上說明，自不生事後承認之問題。是張宜容等5人僅憑林汝聰等5人事後要求分配價金之舉，主張應將其等列入同意出賣之派下員額計算比例，應無依據，自難採認。
⑸土地法第34條之1規定一併出賣未同意出賣之共有人之(潛在
)應有部分，此種處分權既屬基於法律規定而發生，自不生任何代理出售之問題。是張宜容等5人所為表見代理抗辯，洵無依據，自難採認。
⑹承上，上訴人僅憑林敏生等20人同意出賣或處分，據以主張
取得潛在應有部分過半數之同意，及系爭契約有效云云，即難採認。
⒉從而，被上訴人主張系爭契約無效，並請求確認系爭契約買賣關係不存在，即有依據。
㈡塗銷移轉登記與分割繼承登記部分：⒈按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義
人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因為無效或撤銷，提起塗銷之訴，故上開土地法之規定於第三人自無處分權之登記名義人善意受讓土地時，始有適用，如非自無權處分人受讓土地，即不得適用上開規定(最高法院91年度台上字第2369號判決參照)。經查：
⑴張宜容等5人雖辯稱其等取得系爭土地，應受土地法第43條善
意取得規定之保護，被上訴人無權請求塗銷移轉登記云云。⑵惟紀銘堂與公業林欽締結系爭契約時，系爭土地乃公業林欽
全體派下員之財產，非屬林煌城之私人財產，為紀銘堂所明知，林煌城係以管理人名義而代表公業林欽與紀銘堂簽定系爭契約，系爭契約當事人係公業林欽與紀銘堂2人，即紀銘堂係買賣交易之相對人，而非土地法第43條所規定之第三人，自無該條規定適用之餘地。
⑶從而，張宜容等5人抗辯其等為土地法第43條所保護之第三人
，應受此規定之保護，被上訴人無權請求塗銷移轉登記云云，洵無依據，要難憑採。⒉按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條定有明文。此等規定，於公同共有亦準用之(民法第828條第2項參照)。經查：
⑴公業林欽未經全體派下員潛在應有部分過半之同意，而將系
爭土地出賣並移轉登記予紀銘堂等2人，其買賣之負擔行為，與所有權移轉登記之物權行為，均違反土地法第34條之1第5項、第1項規定，對於公業林欽全體派下員不生效力，是全體派下員仍屬系爭土地之真正權利人，惟系爭土地仍有移轉登記與分割繼承登記(見本院卷二第101-107頁)，自有妨害全體派下員所有權之行使。
⑵從而，被上訴人本於系爭土地公同共有人，依民法第828條第
2項、第821條、第767條第1項中段規定，而行使所有人之物上請求權，請求紀婷恩等2人應塗銷移轉登記，及紀婷恩應塗銷分割繼承登記，均有依據，應予准許。又被上訴人未請求紀婷恩等2人返還系爭土地，則其併引民法第767條第1項前段規定，作為塗銷登記之請求權基礎，應屬贅引。㈢同時履行抗辯部分：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付者，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。雙務契約因無效或撤銷，當事人就其所受領之給付，係無法律上原因而受利益，致他人受損害，應依不當得利之規定負返還義務，即令一方主張回復原狀，惟雙方因而互負返還之債務，亦係基於同一因無效或經撤銷之契約而發生，互有對待給付之關係，自得類推適用民法第264條規定，認雙方就此得為同時履行之抗辯(最高法院89年度台上字第594號、91年度台上字第1991號判決參照)。經查：
⑴系爭契約買賣之負擔行為，與所有權移轉登記之物權行為，
違反土地法第34條之1第5項、第1項規定，均屬無效，則張宜容等5人辯稱公業林欽受領價金5,598萬元，即屬係無法律上原因而受利益，致他人受損害，應依不當得利之規定負返還義務，即有憑據。
⑵又紀婷恩等2人應負系爭土地塗銷移轉登記之債務，暨紀婷
恩應負系爭土地塗銷分割繼承登記之債務，與公業林欽應負返還價金之債務，亦係基於同一無效系爭契約而發生，互有對待給付之關係，張宜容等5人主張類推適用民法第264條第1項規定，提出同時履行之抗辯，即有憑據。
⒉從而，張宜容等5人提出同時履行抗辯，既屬有據，爰就此部分為對待給付判決如主文第2、3項所示。
九、綜上所述，被上訴人依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求判決如附表欄編號3-4所示(即張宜容等4人承受訴訟前為如附表欄編號1-2所示)，洵屬有據，應予准許。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，追加請求判決如附表欄編號5所示，為有理由，應予准許，爰判決如主文第3項所示。至於張宜容等5人於本院為同時履行之抗辯，均為有理由，爰就此部分併諭知對待給付如主文第2、3項所示。另原判決主文欄第1項關於79地號土地面積誤載為3,200,25平方公尺(見原審卷一第20頁)，應予更正如主文欄第5項所示3,200.05平方公尺。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條、第86條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 林 筱 涵法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 111 年 11 月 30 日附表： 編號 審級請求 被動造 請求權基礎 訴之聲明 收件字號 １ 原審(確認之訴) 祭祀公業林欽、紀銘堂、黃慧玲 土地法第34條之1第5項、第1項 確認祭祀公業林欽、紀銘堂106年1月19日就坐落臺中市○○區○○段000○00地號土地(面積各3,200.05、2,968.55平方公尺，權利範圍均為全部；下稱系爭土地)所為買賣關係不存在 ----- ２ 原審(塗銷之訴) 紀銘堂、黃慧玲 民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段(前段屬贅引) 紀銘堂、黃慧玲應將系爭土地所有權移轉登記(登記原因：買賣；登記日期：107年2月13日；原因發生時期：106年1月19日)塗銷 臺中市太平地政事務所107年平普登字第014120號 ３ 二審(確認之訴) 祭祀公業林欽、張宜容、紀婷恩、紀婷惠、紀沛綺、黃慧玲 土地法第34條之1第5項、第1項 確認祭祀公業林欽、紀銘堂106年1月19日就系爭土地所為買賣關係不存在 ----- ４ 二審(塗銷之訴) 紀婷恩、黃慧玲 民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段(前段屬贅引) 紀婷恩、黃慧玲應將系爭土地所有權移轉登記(登記原因：買賣；登記日期：107年2月13日；原因發生時期：106年1月19日)塗銷 臺中市太平地政事務所107年平普登字第014120號 ５ 二審(塗銷之訴) 紀婷恩 同上 紀婷恩應將前項土地所有權應有部分各10分之8之移轉登記(登記原因：分割繼承；登記日期：111年4月1日；原因發生日期110年10月2日)塗銷 臺中市太平地政事務所111年豐平登字第000360號