臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第58號上 訴 人 祭祀公業陳順德特別代理人 梁徽志律師被 上訴 人 陳興發
陳瑶麟共 同訴訟代理人 蕭志英律師複 代理 人 王育琦律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國110年2月5日臺灣彰化地方法院109年度重訴更一字第2號第一審判決提起上訴，本院於中華民國110年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號民事裁判要旨參照）。本件被上訴人主張其對上訴人有派下權等語，為上訴人所否認，是兩造間對於被上訴人是否具有派下權之法律關係即有不明之處，致被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，被上訴人得以本件確認判決將之除去。揆諸前揭說明，被上訴人提起本件確認所有權存在之訴，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人認派下員陳粒之養女陳秀英（即被上訴人之母）無派下權，而未將陳秀英之繼承人即被上訴人列入派下員名冊，依臺灣民事習慣調查報告，如無男子繼承而招婿並未出嫁者，女子得取得派下權；另依祭祀公業條例第4條第2項規定，派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。上訴人設立於祭祀公業條例施行前，且無原始規約，其派下員陳粒於民國38年12月19日死亡時，除被上訴人之母陳秀英為其養女外，並無其他男性繼承人，而陳秀英並未出嫁，且於33年11月5日陳粒在世時招婿陳津環，則陳秀英因繼承而取得派下權，嗣陳秀英於77年1月18日死亡，其派下權應由被上訴人繼承。上訴人否認被上訴人之派下權，致被上訴人私法上之地位有受侵害之虞，為此依法提起本件確認之訴。
二、上訴人則以：祭祀公業如派下員無男系子孫時，其奉祀本家祖先之女子及從母性之子孫亦得為派下員，惟被上訴人養祖父陳粒去世後，係以被上訴人之父陳津環擔任戶長，顯見陳秀英並未侍奉本家，反而係陳津環帶妻出女家，符合舊慣例「出舍」之情形，不符祀奉本家之舊慣，且陳粒、陳秀英均未記入上訴人公業公媽龕內，被上訴人應無派下權。又陳秀英之父母欄登記為原生父母「周成、章嫌」，並無任何養父母陳粒之記載，則陳秀英並非陳粒之養女等語。
三、原審判決結果及本件上訴聲明：㈠被上訴人原審起訴聲明求為判決：確認被上訴人對上訴人之派下權存在。
㈡原審為本訴一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：⑴確認被上
訴人對上訴人之派下權存在。⑵被上訴人對陳忠輝之訴駁回。⑶上訴人之特別代理人律師酬金核定為3萬元。⑷訴訟費用11萬1190元 (裁判費8萬1190元、抗告費1000元、特別代理人酬金3萬元)由上訴人負擔。
㈢上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明求為判決：⑴原判決
不利上訴人部分廢棄。⑵第一項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣被上訴人答辯聲明求為判決：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執之事項：㈠不爭執事項：（見本院卷第100頁至第101頁、第166頁）⑴被上訴人為光緒年間（即日據明治時期）所設立，於45年1月8日辦理祭祀公業登記。
⑵陳粒為上訴人之派下員。
⑶陳秀英於大正15年2月14日以陳粒之養女為由，以緣組入戶登記於陳粒之戶籍下。
⑷陳秀英與陳津環於33年11月5日以招婿為由結婚，陳秀英與陳
津環二人之子為被上訴人二人，陳粒於38年12月19日死亡，由陳津環繼為戶長。
⑸38年12月19日陳粒除戶時，陳津環之戶籍登記為稱謂欄為婿，陳秀英之戶籍登記為養女。
⑹陳津環、陳秀英於65年8月9日為住址變更至彰化縣○○鎮○○路0
段000號，陳津環、陳秀英於65年8月9日住址變更後，由乙○○繼任為彰化縣○○鎮○○○路00號之戶長，甲○○之戶籍址則遷至彰化縣○○鎮○○路0段000號。
⑺陳秀英為陳粒之養女。
㈡兩造爭執之事項：（見本院卷第101頁、第166頁）⑴被上訴人主張依祭祀公業條例第4條第2項為上訴人之派下員
，有無理由？⑵上訴人抗辯陳秀英嗣後已出舍，無派下權，被上訴人無法繼
承派下員，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按祭祀公業以祭祀祖先為目的，無論係親生或收養之繼承人
，倘已盡其祭祀祖先之義務，均應得為派下員。是祭祀公業條例第4條第2項關於派下員無同條第1項之男系子孫時，其未出嫁女子得為派下員之規定，該所稱之「女子」，自不限於親生女兒，養女亦包括在內。至同條第3項係第1項、第2項之補充規定，即派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿亦得經派下員同意，例外取得派下員資格，並非以該第3項規定，而認同條第2項之女子，不包括養女。又按派下權之繼承，因派下員死亡而開始，則繼承人是否因繼承取得派下權，當以派下員死亡發生繼承事實之時點定之。則派下員死亡時，因無男系子孫，由其未出嫁之女或養女因繼承而取得派下權，女子其後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除規約另有規定，原取得之派下權，不因出嫁而喪失（最高法院109年度台上字第2050號判決參照）。
㈡查，上訴人存在於祭祀公業條例施行前，無規約規定派下員
資格，陳粒為上訴人之派下員，其於38年12月19日死亡時無男系子孫，僅陳秀英為其養女，嗣陳秀英於日據時期（民國33年）招贅陳津環為招婿，育有被上訴人2人，又陳粒死亡後，陳秀英於77年1月18日死亡，此有戶籍謄本、照片等在卷可證（見原審108年度重訴字第28號卷第23頁至第29頁、本院卷第135頁至143頁），且為兩造所不爭執，堪信為真正。又陳粒死亡後，由陳秀英繼續奉祀陳粒本家祖先，此亦有照片附於原審卷可憑（見原審109年度重訴更一字第2號153頁至第173頁），是陳秀英於陳粒死亡時既未出嫁，且於陳粒死亡後，陳秀英仍居住於陳粒本家繼續奉祀陳粒本家祖先，依上開說明，陳秀英縱為養女，因陳粒死亡時無男系子孫，依祭祀公業條例第4條第2項前段規定，由陳秀英因繼承而取得陳粒之派下權，且陳秀英已取得之派下權，亦不因陳津環嗣後是否出舍而喪失，則被上訴人2人為陳秀英之繼承人，於陳秀英死亡後，因繼承陳秀英而取得系爭祭祀公業之派下權。
㈢上訴人雖辯稱陳粒於38年12月19日死亡時，陳秀英已與陳津
環出舍而未奉祀本家云云。然查，依戶籍謄本記載，陳粒於38年12月19日死亡後，陳津環、陳秀英向戶政事務所申請由陳津環在陳粒原址繼為戶長，陳秀英並與陳津環一同在陳粒原址居住，嗣於65年8月9日陳津環與陳秀英為住址變更至彰化縣○○鎮○○路0段000號，此有戶籍謄本附於本院卷可憑（見本院卷第138頁至第143頁）。是無證據證明陳粒死亡前，陳秀英已與陳津環離開陳粒本家住址另立一戶生活之出舍情形，上訴人復未提出其他證據證明，陳秀英於陳粒死亡前已隨同陳津環離開陳粒本家而出舍，則上訴人主張陳粒死亡時陳秀英已出舍而無派下權云云，並無足採。
㈣綜上所述，本件被上訴人主張，應屬可採，上訴人前開抗辯
，並無足採。是本件陳秀英既為陳粒養女，因陳粒死亡時無男系子孫，且陳秀英招婿未出嫁並有奉祀陳粒本家，亦無證據證明陳秀英於陳粒死亡前已出舍，是依祭祀公業條例第4條第2項前段規定，由陳秀英因繼承而取得陳粒之派下權，且陳秀英已取得之派下權，亦不因嗣後是否與陳津環出舍而喪失，又被上訴人2人為陳秀英之子，其等於陳秀英死亡後因繼承而取得上訴人公業之派下權，被上訴人據此依祭祀公業條例第4條第2項前段規定，請求確認其等對上訴人之派下權存在，為有理由。原審准被上訴人所請，於法並無不合。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 江玉萍中 華 民 國 110 年 11 月 17 日