臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重上字第8號上 訴 人 何秝云訴訟代理人 陳怡成律師複 代理人 陳泓翰律師
唐鈺涵被上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 蔡文彬律師
林明賢律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年10月16日臺灣臺中地方法院109年度重訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於111年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人分別給付被上訴人甲○○、乙○○逾新臺幣貳佰陸拾捌萬壹仟伍佰捌拾柒元、貳佰陸拾參萬貳仟捌佰玖拾肆元本息，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：上訴人係領有保母人員技術士證之專業保母，自民國106年11月16日起，受伊等有償委託，在其住處，全日托育伊子丙○○（000年0月生，下稱林童）。其知林童於同年12月6日因急性上呼吸道感染而吞嚥不順，本應提高警覺，於餵奶後應充分拍嗝，以防溢奶而窒息之危險，當時並無不能注意情事，於107年1月3日凌晨餵林童150cc牛奶後，未充分拍嗝即安撫林童入睡，且僅以枕頭墊林童背部使側睡在成人用彈簧床墊上，其則因長期違規超托而過勞睡著。嗣林童因扭動身體，致面部朝下而成趴睡，口遭棉被覆蓋，無法自行翻身，復因溢奶致呼吸道吸入牛奶而窒息，其至當日凌晨5時30分許即已發現其情，卻遲至上午6點38分始由其配偶黃景文撥打119將林童送醫急救，致林童到院時已無生命跡象，於同日上午7時38分許宣告死亡。爰依侵權行為損害賠償等法律關係，請求其給付甲○○殯葬費新臺幣（下同）41,400元、醫藥費4,210元，另分別給付甲○○、乙○○扶養費1,135,977元、1,132,894元，及精神慰撫金各200萬元本息等語。
貳、上訴人則要以：依系爭鑑定報告及2次補充報告所載，不能證明林童之死與其側睡有相當因果關係，其溢奶、吸入牛奶之時間不排除係在伊接手照顧前；刑事另案，最高法院認有病理性溢、嗆奶之情，而臺中榮民總醫院（下稱中榮）函覆刑事庭之110年11月17日中榮醫企字0000000000號函（下稱110年11月17日函），病理性溢、嗆噎奶不易將吸入氣管之少量牛奶完全排出，發生當下未立即送醫插管治療，一般照顧者幾乎無法救回，是伊之智識經驗並無判斷之力，僅能採取生理性溢、嗆噎奶之防免措施，已盡注意能事。被上訴人先後主張伊使丙○○側睡、違法超收托人數以致過勞，乃至遲延送醫，已逾起訴範圍，伊不同意其變更、追加。況其未證明伊有長期違法超收托育及與林童之死有何相當因果關係，遲延送醫之說乃伊看錯時間，並已罹時效。倘認伊應負侵權行為責任，亦與林童感冒相關，應類推適用民法第217條規定，始符公平。再被上訴人之財力足以維持其生活，不符受扶養之要件；慰撫金之請求亦有過高等詞，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人對林童之死確有疏失，並具相當因果關係，判命上訴人分別賠償甲○○3,181,587元、乙○○3,132,894元本息，並各依聲請為附條件准、免假執行之宣告。上訴人不服，上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實：
（一）上訴人係領有「保母人員」技術士證，從事保母業務之人。其自106年11月16日起，在其臺中市○○區○○路00巷00弄0號住處，以每月22,500元受被上訴人之託，居家在宅全日托育林童，僅周六、日帶回。此外，上訴人當時自有1名3歲以下子女需其照顧，其另受託全日及白天臨時托育兒童各1名（本院卷一47、48頁）。
（二）被上訴人於本件事發前，乃於106年12月31日晚間7時許將林童交予上訴人托育（本院卷一388頁右上照片），當時林童上呼吸道感染尚未痊癒。嗣於107年1月3日上午6時38分許，上訴人配偶黃景文以電話向臺中市消防局救災救護指揮中心報案表示「有一名3至4月男嬰，無生命跡象已在施做CPR」，請求協助，經該中心派員於人同日6時52分將林童送中國醫學大學附設醫院（下稱中國附醫）搶救，惟於同時54分送至急診時，發現到院前已無自主呼吸、心跳、血壓，經該院宣告於同日7時38分許死亡（本院卷一49、116、260、335頁）。上訴人於同日10時15分許警詢時，表示伊係約於同日5時30分左右，在伊住處發現林童沒呼吸且臉部蒼白而施以CPR及報案（原審卷124頁、本院卷一431頁），且不否認於發現林童有異時，林童係呈趴睡（本院卷一477頁）等事實。。
（三）林童經法務部法醫研究所（下稱法醫所）法醫師解剖鑑定後，確認其生前因呼吸道感染、溢奶，導致肺炎、呼吸道牛奶吸入、窒息而死亡，死亡機轉為呼吸衰竭，無發現因外傷、藥物成分造成死亡的原因，死亡方式為意外（本院卷一46、127頁）。
（四）被上訴人對此提起刑事業務過失致死案件，經原法院及本院刑事庭先後以107年度訴字第2379號、109年度上訴字第197號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日。上訴人提起上訴，經最高法院110年度台上字第180號判決廢棄發回，本院刑事庭更審後，以110年度上更一字第97號刑事判決駁回上訴，上訴人對此上訴中。
（五）被上訴人除林童外，另育有1女。倘其等扶養費之請求有據，則甲○○、乙○○所各得請求林童應負之扶養費數額分別為1,135,977元、1,132,894元。甲○○另為林童支出殯葬費41,400元、醫藥費4,210元。雙方對各自所陳學經歷、本院所調兩造財產所得資料，俱無爭執（本院卷一478頁）。
二、被上訴人指上訴人收費受託托育林童有前述疏失，致林童死亡，爰依民法侵權行為之法律關係，請求上訴人負損害賠償之責等語。上訴人則否認有何過失，並以係林童自罹上呼吸道感染造成病理性溢、嗆致死，伊無判別與急救之力，縱認伊有疏失，亦有類推與有過失減輕伊責之適用，且被上訴人無受扶養之必要，慰撫金之請求也有過高等語置辯。是本件兩造之所爭，主要在於上訴人照顧林童所為有無疏失？如有，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償上開各項及數額，是否有據？上訴人否認被上訴人有受扶養之必要，有無理由？被上訴人所得請求之精神慰撫金以多少為合理？本件有無因林童罹病而有類推與有過失減輕上訴人賠償責任之適用？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；於依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、第1189號判決意旨參照）。
四、查本件被上訴人就所稱上訴人受伊等付費之託，對林童負有照護義務，然其疏於對林童之照顧注意義務，致林童因上開原因窒息而死等情，主要乃提出上開中國附醫司法相驗病歷摘要、法醫所解剖報告書暨鑑定報告書及本件刑事判決書等件為證。以本件乃依刑事附帶民事訴訟程序所提起而言，雖上訴人對刑事部分上訴而未確定，然基於刑事訴訟法第499條第1項、第500條前段等規定之意旨，刑事附帶民事訴訟程序與刑事程序之證據共通，為避免重覆調查，並應以刑事訴訟判決所認定之事實為據等精神，自得為本件事實認定之佐憑。堪認被上訴人對其此部分主張已為相當之證明。
五、而上訴人亦未否認其乃領有保母專業證照之職業保母，確有自前述時間起向被上訴人收費托育林童，於106年12月31日晚間至林童死亡前，林童係在其照護中，當時知悉林童上呼吸道感染未癒，待於107年1月3日凌晨2時許，餵食林童喝完牛奶，安撫林童至近5時許側睡入睡後，亦隨之瞌眼休息，至當日5時30分許發現林童轉為趴睡，臉色蒼白有異，經施以CPR，並請其配偶報案將林童送醫急救已回天乏術，林童仍因前述原因死亡（原審卷124頁、本院卷一104頁）等事實，但否認林童肺部、氣管牛奶浸潤為其所造成，並辯稱此非其所能認識、發現及處理云云。
六、惟按保母者乃父母關愛之延伸，自當本於父母照顧子女之心，於父母力所不及時，代行父母之職，在嬰兒尚無自救能力之階段，更係如此。是無論係生理性噎奶，抑病理性噎奶，均僅係本件意外發生之起因，如能適時、正確予以拍背刺激，非不能及時幫助吸入氣管牛奶之排出，身為保母，本於專業，均負有為無自救能力之嬰兒排除危險之義務，不因屬病理性噎奶即得免其責，反於嬰兒生病期間，更應提高注意程度，庶符保母之職責，豈可以此認有減輕責任之餘地。故判定本件意外責任歸屬之關鍵，應在上訴人於意外發生時，是否有及時採取正確之必要性急救措施，以止息意外結果之實現，而非一再以林童之溢、噎奶究係何來為藉口，況溢、噎奶乃人之嬰兒階段所時常發生，無論何種溢、噎奶，保母均無可免其所負排除危害發生之責，以本件林童乃於106年12月31日晚間即為被上訴人送交上訴人照顧，至107年1月3日凌晨意外發生時，已逾2日之久，殊難想像僅出生數月之林童，在尚只能食用牛奶之情況下，於106年12月31日晚間交付上訴人照顧時，肺部或氣管即已為殘留之牛奶所浸潤，倘當時確已有此情，理會造成呼吸困難現象，當至難忍受，又怎會如其於106年12月31日晚間9時許所傳予乙○○林童在其處所影像所示（本院卷一388頁右下、389頁上方），林童在經被上訴人於事發前送交上訴人之初，仍呈笑容滿面、眼睛有神、手舞足蹈的對眼前玩具充分好奇之狀況，上訴人並自向乙○○表示「他還蠻喜歡玩」，嗣於107年1月1日上午1時12分先稱「11-11:30喝120一次喝完，剛才又喝40-50」，同日上許8時32分又稱「早上6-6:30喝120，7:15再補了60CC」，並於同日上午11時10分再表示「老實說，就1點多又補40左右後，一路睡到快6點才又喝奶奶」，可見至107年1月1日，林童之食量與睡眠仍屬正常。係至次日上午2時31分許，上訴人始向乙○○反應「2點○○喝完150奶奶，之後因為吐氣關係，吐了非常多的...」，同日上午8時57分許再補稱「吐完後，呼吸、再喝奶奶的狀況都好很多」、「昨晚對我們倆來說，都挺難熬啊」（同卷390頁），顯難認林童之不適係在上訴人接手照顧前即已存在，而非上訴人接手照顧後，身體狀況始有所轉變。縱可認如此，林童之上呼吸道感染未痊癒，本在上訴人所知之內，然其於觀察林童逾2日後，卻仍未發現有何異狀，未免與其所受專業訓練及經驗有背；即便其欠缺醫學知識，亦不免其對林童所負之注意義務，並須及時為其尋求專業救助之責，倘上訴人能及時發現林童溢、噎奶之情而立即予以拍嗝，應可幫助其將吸入氣管之牛奶排出（同卷444頁），或在力有未逮之情況下，立即將林童送醫，亦當能阻斷不幸結果之實現，而非至林童臉色蒼白時，始查覺有異，甚延至無可回復，方通報救護機關，以至到院時已無生命跡象而回天乏術，業已於事無濟。其辯稱林童係病理性溢、嗆噎奶所致，並在其接手照顧前即已發生，卻未見其就此非常態事實有何具體之舉證，並未能對其何以將林童送至醫院時已無生命跡象為確切之釋疑，自無以為採。
七、又林童既係在被上訴人交付上訴人照顧後，發生牛奶進入吸吸道窒息而死，上訴人發現林童時，林童已臉色蒼白，並已至達需施行CPR之程度，堪認已無法自主正常呼吸，至將林童送醫時已失生命跡象，自無以免其未善盡照顧者注意義務責任之成立，衡情，林童之死，亦難謂與上訴人照顧疏失，未有相關。雖被上訴人乃於109年3月26日始提出上訴人警詢筆錄為證（原審卷73頁），並未及時就上訴人是否有遲誤將林童送醫為主張云云。然無論於刑事或民事程序，被上訴人自始指述上訴人對林童之死，應負過失之責，且上訴人將林童送醫時，林童即已無生命跡象，乃中國附醫於事發之初所製之上開病歷摘要所明載，此部分證據及上訴人發現林童異狀乃至送醫時間事實之認定，業經原審刑事程序引用並調查明確後，詳載於刑事一審判決中（同卷78、80、82頁），依前揭刑事訴訟法之規定，視為就附帶民事訴訟亦經調查，難謂被上訴人未已於侵權行為兩年時效內為主張；又本院就上訴人將林童送醫過程詢問兩造時，上訴人對此辯稱其所稱5點半發現林童異狀之時間有誤等詞（本院卷一351至354頁），業已逕為實體抗辯，不能於事後始改口不同意被上訴人此部分主張之提出；且該上訴人警詢筆錄仍自刑事程序以來所既存之書證，可證事實已在其內容之記載中，自在法院調查審認之範疇，尚不因法院在綜覽全部卷證後，向兩造闡明、詢問此項證據之意見，被上訴人對此為具體攻防之表示，即得否認該項已經刑事偵查機關調查而為告訴事實之一部，而應視為就附帶民事部分已為主張；況由其將林童送醫到院時，林童業已無生命跡象，其送醫有無遲誤，亦可得而見。上訴人不同意追加及認被上訴人以遲誤送醫作為其過責之主張已罹時效等抗辯，均無可採。
八、是被上訴人既已證明上訴人就林童之死應負其責，則其等本於林童父母之身分，依民法第192條、194條第規定，請求上訴人就林童之死賠償其等之損害，即屬有據。而就甲○○請求所支出林童之醫療及殯葬費各4,210元、41,400元部分，為上訴人所不爭執，自應准許。次關於所請求扶養費部分，上訴人雖以本院所調兩造財產所得歸戶資料，主張被上訴人財產、所得豐厚，否認其等有受扶養之必要，惟該財產所得歸戶資料僅得見所調被上訴人108、109年度財產所得情形，以被上訴人2人於本件事件發生時，分別僅40歲及39歲（各於00年0月00日、00年0月0日生）而言，無以得知其等在屆一般退休之齡時，是否尚能維持目前之資力而足以維生，且衡情，一般人在年滿65歲退休起，因已無工作收入，致陷不能維持生活之情形常見，自堪認得主張受扶養之權利，方符社會通常事理與認知，被上訴人就此請求自65歲後之扶養費，自屬合理，上訴人否認其等有受扶養之必要，並無可採，而其就被上訴人倘得為本項請求，則對甲○○、乙○○所各得請求林童應負之扶養費數額分別為1,135,977元、1,132,894元數額之計算不爭執，已如前述，是此項被上訴人所各得請求之數額，堪予認定。
九、末按法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形，所造成之影響、被害人之痛苦程度、兩造之身分、地位、經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額，為最高法院47年度台上字第1221號、51年度台上字第223號、86年度台上字第511號判決意旨所明揭。是本院審酌兩造各自所陳學、經歷、職業、所得等基本資料，並參酌所調雙方上開財產所得歸戶資
料（以上均詳卷附，因個資保障，不便揭露），兼考上訴人上開過失程度，及對被上訴人因此所造成喪子之痛，固難謂非劇，然衡此不幸結果之發生，同非上訴人所願，其受託照顧林童期間，前後未及二月，仍在彼此熟悉與適應中，本件又係發生在凌晨之際，人之精神狀態難免鬆懈，何況係處在整夜照顧未眠之情況，而依兩造前後互動狀況等情，若期許保母從業者代行父母之職，難謂合理，上訴人雖非無責，但 其責尚非全無可原等一切情況，認被上訴人本項請求，應以各150萬元為允恰，逾此數額，即非有理，不能准許。
原審就此未及考量上開兩造與林童互動之狀況、本件發生之具體狀態及上訴人所承擔責任之合理性等相關情事，尚有未足，應由本院改酌定如上。
十、則本件被上訴人甲○○、乙○○所得請求上開各項金額分別合為2,681,587元（41,400元＋4,210元＋1,135,977元＋150萬元＝2,681,587元）、2,632,894元（1,132,894元＋150萬元＝2,632,894元）。上訴人就此再以林童生前罹有上呼吸道感染為由，請求適推適用民法與有過失規定，減輕其責云云。然上情乃上訴人於照顧林童時即已明知，本在照顧者注意義務及照顧責任之內，已如前述，況一般之上呼吸道感染，又非必死之疾，而本件死亡結果乃因上訴人有上開照顧上疏於注意之過失所致，亦詳述如前，自不能將此加諸於無自救能力之林童而認有減責之餘地，其此部分所辯，仍無可採。
十一、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付其等如上之金額，及均自107年10月9日（附民卷5
頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請，分別為附條件准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 葛永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 111 年 5 月 25 日