臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重再字第10號再 審原 告 梁博鈞(即梁克瀚之承受訴訟人)
梁昆杜梁萬益
梁世煌梁斁蓋梁木川梁庭嘉（即梁寶銘之承受訴訟人）
梁哲維（即梁世顯之承受訴訟人）
梁哲誠（即梁世顯之承受訴訟人）共 同送達代收人 許潔妮再 審被 告 祭祀公業梅鏡堂法定代理人 ０００上列當事人間確認派下權存在事件，對於中華民國109年6月9日本院106年度重上更一字第38號判決提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
壹、程序方面：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查本件再審原告前對本院106年度重上更一字第38號確認派下權等事件判決（下稱原確定判決），提起第三審上訴，經最高法院以上訴不合法為由，於民國110年3月31日以110年度台上字第849號裁定駁回上訴確定（下稱原確定裁定），原確定裁定於110年4月16日送達再審原告，有送達回證附於前開最高法院民事案卷可憑（見最高法院110年度台上字第849號卷第315、317頁），此經本院依職權調取上開民事卷核閱無誤，再審原告於110年5月17日提起本件再審之訴，有民事再審之訴狀附卷可佐（見本院卷第3頁），揆諸首開規定，再審原告提起本件再審之訴並未逾30日之再審期間，合先敘明。
二、按再審之訴，實質上為前訴訟程序之再開或續行，是得提起再審之訴者，僅前訴訟程序之當事人或得承受訴訟接替當事人之人始得提起（最高法院96年度台聲字第446號裁定意旨參照）。查原確定判決之當事人梁世顯於原確定裁定審理期間之109年12月30日死亡，其繼承人為再審原告梁哲維、梁哲誠，有卷附死亡證明書、戶籍謄本及繼承系統表附於本院卷可據（見本院卷第27頁至第29頁、第119頁至第123頁），則再審原告梁哲維、梁哲誠聲明承受訴訟，提起本件再審之訴，應予准許，併先陳明。
貳、實體方面：
一、再審原告梁庭嘉（即梁寶銘之承受訴訟人）單獨提起本件再審之訴，其當事人不適格：
㈠按必要共同訴訟，而對於數人必須合一確定時，於訴訟中亦
得追加原非當事人之人為當事人，或共同訴訟之其他原告有拒絕為原告時，亦得於起訴後聲請追加其為原告，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第5款、第56條之1第1項規定甚明。
復按原告之訴，有下列各款情形之一者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、當事人不適格或欠缺權利保護必要，修正後民事訴訟法第249條第2項第1款前段亦定有明文。
㈡查，梁寶銘起訴主張其為再審被告之派下員，於106年6月16
日本院前審審理期間死亡，其繼承人為配偶林金綠及子女梁峰壽、梁庭嘉、梁瑋芩等4人，由梁峰壽、梁庭嘉具狀聲明承受訴訟（林金綠、梁瑋芩出具切結書表明拋棄因此取得之相對人派下權，見本院更一審卷一第32頁至第37頁、第41頁、第52頁）。是梁峰壽、梁庭嘉核屬行使公同共有權利，應由梁峰壽、梁庭嘉向相對人提起本件再審之訴，當事人之適格始無欠缺。然本件僅梁庭嘉個人提起再審之訴，經本院函詢後（見本院卷第187頁），梁峰壽部分亦無提起，此有民事陳報二狀在卷可憑（見本院卷第261頁）。揭諸前開法律規定，梁庭嘉單獨提起本件再審之訴，當事人不適格，欠缺訴訟要件，自屬不合法，應予駁回。
二、再審原告梁博鈞、梁昆杜、梁萬益、梁世煌、梁斁蓋、梁木川、梁哲維、梁哲誠（下稱梁博鈞等8人）部分：
㈠再審原告梁博鈞等8人主張：
⑴原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之事由：
①原確定判決審理時未調閱另案即祭祀公業梁梅鏡堂確認派下
權訴訟（下稱另案訴訟）之相關卷證資料以釐清再審被告與祭祀公業梁梅鏡堂之關係，遽斷言二者公業不可能同時設立，係違反民事訴訟法第286條規定，適用法規顯有錯誤。②兩公業係同時設立，且再審原告梁博鈞等8人之設立人係居住
於祭祀公業梁梅鏡堂公業地之梁允恭第一、二、三、五、六房36世孫，又再審被告為獎勵興學業務之書田業，祭祀公業梁梅鏡堂則專用於辦理祭祀祖先業務之祭祀業，鄰近同為清代舉人家族之賴環翠堂亦同時設立書田業與祭祀業，與本案情形相似。然原確定判決未採認證人０００有利於再審原告梁博鈞等8人之證述，且未認定再審被告管理員梁圖奮於74年間是否有派下員資格；又忽略再審被告歷任管理人，除兩造否認之首任管理人梁章書及梁圖奮2人外，其餘6位管理人均設籍並居住於祭祀公業梁梅鏡堂公業地之旗官內，並再審被告與祭祀公業梁梅鏡堂之帳冊、會議記錄名稱、會議通知書均相同，及祭祀公業梁梅鏡堂之旗台座石碑文與再審被告名稱相同等事證，亦未具體陳明未採用之理由，違反民事訴訟法第277條之規定，而有適用法規顯有錯誤情形。
③原確定判決誤以設立人為本案訴訟標的，惟設立人僅是法律
事實或祭祀公業設立歷史事實，本件再審原告主張梁允恭第
一、二、三、五、六房36世孫為抽象概括稱為設立人，並非如判決所指全部皆為36世所共同設立，依經驗法則而言，36世不可能同時生存，部分家庭可能包含36世、37世或38世，故原確定判決未按當事人主張之事實認定，遽為不利再審原告之判決，有訴外裁判之違誤。又原確定判決認定設立人需同時生存，顯然違反經驗法則，有違民事訴訟法第222條。
另原確定判決認兩造所主張設立人均非真正，然未依法認定何者為真，未依同法所指判斷（設立人）事實之真，亦有消極不適用民事訴訟法第222條之情形。
⑵原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第5款之事由：
原確定判決中，再審被告之訴訟代理人梁朝欽為再審被告管理人０００之子，０００於民事訴訟法上為再審被告之法定代理人，委任其子梁朝欽為訴訟代理人，則實體法上屬與當事人關係薄弱之複委任法律關係，梁朝欽亦無民事訴訟法第68條或民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2條規定之資格，原確定判決之承審法院恣意讓梁朝欽續行訴訟，逾越法定範圍。且梁朝欽尚捏造不實物證，有擾亂司法之舉，不適任訴訟代理人，故梁朝欽未經合法代理進行訴訟，是有民事訴訟法第496條第1項第5款之聲請再審事由。
⑶原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之事由：①再審原告所提出「梁梅鏡」之存款餘額存額證明書（下稱存
款證明書），其上戶名記載「梁梅鏡代表人０００」，與再審被告之現管理人相同，該存款證明書係於101年6月25日原確定判決言詞辯論終結前已存在之證物，且可證明再審被告與祭祀公業梁梅鏡堂具一定關連性，再審原告梁博鈞等8人與祭祀公業梁梅鏡堂之另案訴訟，二者當事人大致相同，並均由梁朝欽為訴訟代理人，可證兩公業關係深厚。又原確定判決如有斟酌該存款證明書，將兩公業為連結，當可提升再審原告梁博鈞等8人勝訴之機會，即可受較有利裁判，應認符合第496條第1項第13款之得使用該證物之範疇。又該證物於原確定判決審理時均未提出，原確定判決自無斟酌之可能，再審原告梁博鈞等8人自得依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起再審。
②再審原告梁博鈞等8人既已提出上開物證，則傳喚證人０００釐
清兩公業關係至為關鍵，惟均未傳喚到庭作證，原確定判決有應調查證人卻未調查，當然違背法令之瑕疵。
⑷爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第5款、第13款之規定
，對原確定判決提起再審之訴，求為判決：①原確定判決（除梁奕淼部分外）廢棄。②再審被告於前審之訴（上訴）駁回。（見本院卷第4頁）
三、再審被告則以：㈠原確定判決卷證中含有另案訴訟資料，原法院是否未斟酌另
案之卷證尚有疑義，惟事實審法院是否調卷，與適用法規顯有錯誤無涉。又原確定判決於理由中已援引民事訴訟法第277條減輕再審原告梁博鈞等8人之舉證責任，非如再審原告梁博鈞等8人所主張未適用民事訴訟法第277條。再審原告所提之各項事證不能佐證其主張為真實，非得據為再審理由。再審原告梁博鈞等8人之各項主張均係上訴程序已主張而遭駁回，非適法之再審理由。而再審原告梁博鈞等8人主張未適用民事訴訟法第277條之內容，均為爭執原確定判決認定事實、取捨證據是否正確，非適法之再審理由。
㈡梁朝欽為再審被告管理人０００之子，符合民事事件委任非律師
為訴訟代理人許可準則第3條所定之三親等內血親，且梁朝欽實際參與公業事務，此亦為法院裁量權之正當行使。梁朝欽自始擔任訴訟代理人，非訴訟代理人委任之複代理人，再審原告並無異議，原確定判決亦准許，故無違背法令，梁朝欽亦未捏造不實誤證，無不適任等情。且再審原告梁博鈞等8人前已以此為由上訴第三審，經最高法院以裁定駁回，應不得再重複主張。
㈢存款證明書取自本院101年度抗字第264號卷，非當事人所不
知或不能使用，不具新規性。又存款證明書不具確實性，再審被告設立登記時，管理人為梁章書，派下員有文荷公後代之梁圖奮家族子孫，祭祀公業梁梅鏡堂管理人為梁逢春，派下員無梁圖奮家族子孫，二者公業管理人、派下員及祀地番號不同，是本案與祭祀公業梁梅鏡堂之另案訴訟為不同公業，難有調查存款證明書之必要。公業存簿與開會通知均係誤載，需以日據時期土地登記簿、祭祀公業調查表、鄉公所登記為準。原確定裁定及判決亦認再審原告之主張缺乏合乎社會經驗之事實為推斷，是再審原告梁博鈞等8人所提之存款證明書不能佐證其主張之真實，亦不能動搖原確定判決。
㈣再審原告梁博鈞等8人之主張均不可採，理由如下：
⑴證人０００稱再審被告派下員包含莊雅村的文荷公衍派，然莊雅村不在旗官，故再審被告非旗官專屬公業。
⑵再審原告自認非梁允恭後代之梁圖奮為管理人及派下員，則
梁圖奮既有派下權，再審被告顯可排除係由梁允恭第一、二、三、五、六房之36世子孫設立。
⑶梁圖奮擔任再審被告之管理人，未設籍於祭祀公業梁梅鏡堂
土地，日治時期設籍原因多端，無從據以推認占用祭祀公業之土地者，亦為該公業之派下員。
⑷帳冊、公業存簿、會議記錄、會議通知書之名稱均為誤載。
另以土地台帳紀錄與旗竿座之紀載，祭祀公業梁梅鏡堂係於明治45年間設立，再審原告係於明治42年設立，非同時設立。又書田業、育才公業已於日治時期法規解散，再無存續，再審被告亦非書田業。
⑸再審原告梁博鈞等8人主張原確定判決認需梁允恭第一、二、
三、五、六房之36世子孫同時生存已違反經驗法則云云，惟鬮分家產時需全體簽名，若非同時生存，則無法於鬮書上簽名分配家產。且以再審原告之主張，將由死去之「裕欉」與尚未出生之「裕沃」共同設立公業，違反經驗法則。再審原告梁博鈞等8人主張可能包含35世、36世、37世或38世，惟35世若存在，則遺產不可能交由36世共同設立，再審原告梁博鈞等7人主張已違反經驗法則。而原確定判決認梁允恭第
一、二、三、五、六房之36世子孫並無共同家產存在，再審原告梁博鈞等8人亦無意見，自無鬮分田產而可抽出一部供為祀地之可能。
四、本院依職權調閱原審法院100年度訴字第798號、本院101年度重上字第85號、本院106年度重上更一字第38號、本院101年度抗字第264號、最高法院106年度台上字第179號、最高法院110年度台上字第849號相關之民事卷宗。
五、得心證之理由：㈠再審原告梁博鈞等8人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，為無理由：
⑴按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，
係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括認定事實不當、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。至於事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。而就法律規定事項所表示之法律上見解，亦無適用法規顯有錯誤可言（最高法院57年度台上字第1091號、63年度台再字第67號、63年度台上字第880號、80年度台上字第1326號裁判意旨參照）。
⑵經查，原確定判決係考量祭祀公業之設立，乃因年代咸亙久
遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，兩造當事人於本件爭訟時，又缺乏提出原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，是自得審酌兩造所各自提出之人證、書證及物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。且私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院85年度台上字第1837號判決意旨參照）。因而以梁氏族譜之記載梁克家為「梅鏡堂」之始祖，且於宋時狀元及第又時任宰相，此後梁氏始稱梅鏡堂，故梁氏後代以其為享祀人而設立祭祀公業自屬有據，且非必定由其嫡系後代予以設立之；另梁弘丙與梁克家屬不同支，亦與梅鏡堂之稱號無涉，再審原告梁博鈞等8人起訴時主張梁弘丙為再審被告之享祀人，並無依據，並堪認再審被告之享祀人為梁克家，至再審原告嗣後改稱相對人之公業無享祀人，並不足採。又系爭公業並無原始規約，則其派下員應依祭祀公業條例第4條規定，以設立人及其子孫為派下員，本件再審原告梁博鈞等8人就系爭公業之設立人及享祀人主張，先多有不同，後於前審始改稱梁允恭第36世後代其中第1至3、5、6房子孫共同設立系爭公業與祭祀公業「梁梅鏡堂」等語，惟再審原告梁博鈞等8人復陳稱系爭公業及祭祀公業「梁梅鏡堂」均為鬮分字公業，然未舉證證明系爭公業及祭祀公業「梁梅鏡堂」設立人為何人?如何設立?如何符合鬮分字公業等情形。且梁允恭所生之36世之1至3、5、6房並未同時存在，且無共同家產存在，而無田產可抽出一部，共同作為祭祀公業之祀地，至祭祀公業祀地上之石碑雖有記載清同治10年等語，而與梁允恭脈下之36世生存年代大約相同，然該石碑僅記載「梁世郡祠」，並無記載「公業」，或表徵「祭祀公業」、「梅鏡堂」、「梁梅鏡堂」等字，而無從認定該石碑與系爭公業之關係，至「梁梅鏡堂」公廳所掛之「梅鏡堂」匾額記載時間惟辛亥年（即西元1911年），可知祭祀公業「梁梅鏡堂」之公共祠堂設立時，梁允恭之36世第1至3、5、6房子孫大多已死亡，不可能設立祭祀公業「梁梅鏡堂」，再審原告梁博鈞等8人主張系爭公業與祭祀公業「梁梅鏡堂」之設立人相同不足採信。原確定判決以再審原告梁博鈞等8人主張之設立人與合理之社會經驗事實矛盾，並於判決理由欄五、㈠至㈢論述明確，核其適用法律均無違誤之處，亦與經驗法則相符。再審原告梁博鈞等8人雖以原確定判決未採認證人０００關於再審被告派下員居住地，及石碑碑文與帳冊、會議記錄名稱、通知書相同，且認兩造所稱系爭公業之設立人均不可採，但未依法自行認定系爭公業之真正設立人為何人，且未予兩造就系爭公業有無享祀人進行辯論即自行認定享祀人為梁克家，違反經驗法則及辯論主義，且消極不適用民事訴訟法第221條之自由心證，與前揭民事訴訟法之規定及舉證責任之分配原則有違，自有適用法規顯有錯誤云云，然此俱屬對於原確定判決就取捨證據、認定事實之職權行使予以指摘，並非主張原確定判決就適用法規有何錯誤之情形，揆諸前揭說明，與適用法規顯有錯誤之再審事由尚有未符，則再審原告梁博鈞等8人執此提起本件再審之訴，自非可採。
㈡再審原告梁博鈞等8人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第5款之再審事由，亦無理由：
⑴按所謂當事人於訴訟未經合法代理，係指當事人無訴訟能力
而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權，或未受必要之允許，又或當事人之訴訟代理人無代理權等情形（最高法院28年度上字第1887號裁判意旨參照）。當事人依民事訴訟法第496條第1項第5款之規定提起再審之訴，應僅限於代理權欠缺之一造當事人始得為之。他造當事人不得據為再審原因（最高法院68年度台再字第145號裁判意旨參照）。
另按訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人，民事訴訟法第68條第1項定有明文。亦即，我國不採強制律師代理制度，故如經審判長許可，亦得委任非律師為訴訟代理人。又審判長之許可，本應以裁定為之，如非律師為訴訟代理人，審判長已許其為本案訴訟行為，應視為已有許可為訴訟代理人之裁定，以省勞費（民事訴訟法第68條第1項立法理由參照）。故訴訟代理人以律師擔任為原則，非律師擔任為例外。非律師擔任訴訟代理人應得審判長之許可，該許可屬審判長之職權。
⑵再審原告梁博鈞等8人主張再審被告由其管理人０００之子梁朝
欽為訴訟代理人屬實體法上與當事人關係薄弱之複委任關係，且梁朝欽未具訴訟代理人之資格與身分，原確定判決之承審法院就梁朝欽之訴訟代理權之裁量權限已逾越法定範圍等語。然查，梁朝欽於前審審理時，受再審被告委任擔任訴訟代理人，法院經訊問後，許可梁朝欽擔任再審被告之訴訟代理人，有準備程序筆錄在卷可憑（見本院106年度重上更㈠字第38號卷卷一第39頁至第40頁），而訴訟代理人之許可與否屬法院職權行使範圍，且再審被告同時亦委任梁徽志律師擔任訴訟代理人，此亦有民事委任狀附於前審卷可參（見同前卷卷一第45頁），是以再審被告所委任之訴訟代理人梁朝欽雖無律師身份，然業經法院訊問後許可為再審被告之訴訟代理人，且再審被告同時亦有委任律師擔任訴訟代理人，再審原告梁博鈞等8人主張未經合法代理云云，即屬無據；又本件係主張再審被告之代理權欠缺而為訴訟，再審原告並非代理權欠缺之一造當事人，揭諸前開最高法院裁判意旨，他造當事人即再審原告梁博鈞等8人亦不得據此主張原確定判決此再審原因。再審原告梁博鈞等8人執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第5款當事人於訴訟未經合法代理之再審事由云云，於法自有未合。
㈢再審原告梁博鈞等8人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13欵之再審事由，亦無理由：
⑴按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審
之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277前段規定負舉證責任（最高法院29年度上字第1005號、91年度台聲字第358號、98年度台上字第1258號裁判意旨參照）。
⑵本件再審原告梁博鈞等8人主張彰化縣秀水鄉農會喬安分部之
存款證明書，屬前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物。因再審原告不知有此，致未經斟酌，現始發現，如經斟酌，即可證明再審原告確為再審被告之派下權等語。惟查，再審原告梁博鈞等8人所提出之系爭存款證明書，其戶名雖為「梁梅鏡代表人：０００」，僅足證明０００現同時擔任戶名「梁梅鏡」之代表人，然仍不足以證明再審被告與祭祀公業梁梅鏡堂之收入有互相歸屬運用之情形，亦無從證明系爭兩公業之派下員相同，再審原告梁博鈞等8人復未提出其他證據以證明再審被告之收入運用歸屬於祭祀公業梁梅鏡堂或兩公業之派下員相同等情，經斟酌，仍不能認為可受較有利之裁判，難認再審之訴為有理由，再審原告梁博鈞等8人猶執前詞，主張得提起再審，尚不足採。又再審原告梁博鈞等8人就此部分主張，迄未就其在前訴訟程序不能使用前開證物之事實負舉證之責。準此，再審原告此部分主張亦不符民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」之再審事由。
六、從而，再審原告梁庭嘉提起本件再審之訴其當事人不適格，再審之訴顯不合法；其餘再審原告梁博鈞等8人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第5款、第13款之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，爰均不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件梁庭嘉提起再審之訴顯不合法、梁博鈞等8人再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第463條、第249條第2項第1款、第502 條第1項、第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 江玉萍中 華 民 國 110 年 10 月 20 日