臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度重家上更一字第2號上 訴 人 曾正仁（原名曾天駿）訴訟代理人 楊俊樂律師被上訴人 林雅琳訴訟代理人 韓銘峰律師上列當事人間請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國105年12月27日臺灣臺中地方法院103年度家訴字第170號、104年度家訴字第116號、104年度家婚聲字第131號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命乙○○給付甲○○新臺幣壹佰伍拾萬壹仟柒佰拾陸元本息部分，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。
原判決關於駁回後開第四項關於乙○○反請求甲○○給付新臺幣肆拾捌萬肆仟壹佰玖拾肆元本息部分，廢棄。
上開廢棄部分，甲○○應給付乙○○新臺幣肆拾捌萬肆仟壹佰玖拾肆元，及自民國一百零五年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○其餘上訴（除確定部分外）駁回。
本訴之第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由甲○○負擔。
反請求部分第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由甲○○負擔十分之一，餘由乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按家事訴訟事件於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀家事事件法第51條準用民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。乙○○上訴聲明第2項反請求甲○○給付新臺幣（下同）449萬6978元，及其中424萬8978元自辯論意旨狀送達翌日即民國105年1月26日起至清償日止，其餘24萬8000元自辯論意旨（三）狀繕本送達翌日即105年6月21日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。嗣於本院審理時減縮利息起算日均自105年6月21日起算，減縮後上訴聲明第2項為：第一項廢棄部分，甲○○應給付乙○○449萬6978元，及自105年6月21日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第218頁），上開利息起算日減縮部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，且為甲○○所不爭執，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人甲○○主張：㈠兩造於92年11月1日結婚，婚後未約定夫妻財產制，甲○○於10
3年7月22日訴請離婚，於同年11月11日和解離婚，應以103年7月22日作為兩造離婚時計算剩餘財產之基準日。
㈡夫妻剩餘財產分配部分：
⑴甲○○結婚時及結婚後之積極財產及消極財產如附表一所示，
其中附表一、㈢、編號12及13之第一商業銀行臺中分行（下稱第一銀行）帳戶係借予甲○○之父林○○操作外幣使用，故不應計入甲○○之婚後積極財產。編號14之國泰○○○○保險（保單號碼：0000000000）保單價值49萬5563元，其中27萬6200元為甲○○之父林○○付款，為無償取得，故應僅計入21萬9363元。
⑵乙○○結婚時及結婚後之積極財產及消極財產如附表二所示，
其中附表二、㈣、編號1、2、4至6，乙○○未能舉證證明有以婚前財產所得清償婚後債務，附表二、㈣編號3為乙○○為減少剩餘財產分配所為，故均不應列入乙○○之婚後負債。
㈢乙○○與訴外人黃○○於婚姻中有不正當交往關係，且除任職國
小教師外，另擔任游泳教練、經營游泳池，對家務付出顯有不足，未成年子女均由甲○○照護，依民法第1030條之1第2項規定，應予免除乙○○之剩餘財產分配。至乙○○主張代墊費用218萬6613元，係乙○○為家暴行為後為挽救婚姻而贈與甲○○，如認乙○○對甲○○有夫妻剩餘財產分配債權或代墊款債權，惟甲○○對乙○○有不當得利債權81萬300元（臺灣臺中地方法院106年度中小字第2125號判決），且對乙○○有夫妻剩餘財產分配債權，如認兩造互有債權請求權，甲○○以前開債權為抵銷之抗辯等語。
㈣爰依民法第1030條之1第1項規定，起訴聲明求為判決：乙○○
應給付甲○○586萬6864元，及其中250萬元部分自起訴狀送達之翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。另餘236萬6864元部分，自105年12月7日起自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並答辯聲明求為判決：上訴駁回。（原審法院判命乙○○應給付甲○○夫妻剩餘財產分配150萬1716元本息，甲○○就敗訴部分，未據上訴，逾上開金額部分已確定，非本院審理範圍。）
二、乙○○則以：㈠夫妻剩餘財產分配部分：
⑴甲○○之婚後財產：附表一、㈢、編號12及13之第一銀行帳戶為
甲○○為減少剩餘財產分配之隱匿行為，依民法第1030條之3第1項規定，應列為婚後積極財產。附表一、㈢、編號14之國泰○○○○保險應以保單價值49萬5563元列入甲○○婚後積極財產。
⑵乙○○之婚後財產：附表二、㈡、編號1之房貸200萬元，係於91
年11月25日撥貸，屬婚前借貸，於婚後之96年6月30日始清償，自應列入結婚時消極財產計算。附表二、㈣、編號6之102年5月29日為修繕房屋向臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）增貸100萬元，於103年7月30日清償，該100萬元應列入婚後負債計算。
⑶甲○○婚後財產淨額為462萬731元，乙○○之婚後財產為負1079
萬8593元，應以0元計算，甲○○請求夫妻剩餘財產分配為無理由，乙○○反請求甲○○應給付伊夫妻剩餘財產分配231萬365元。
㈡另乙○○於婚姻關係存續中，為甲○○代墊費用總計218萬6613元
（如一審判決附表伍所示，於一審主張共219萬1571元），得依民法第1023條第2項規定請求償還，惟不應列入婚後財產計算等語，暨夫妻剩餘財產分配求為命甲○○給付449萬6978元本息。
㈢原審判決駁回乙○○之反請求，並判命乙○○應給付甲○○夫妻剩
餘財產分配150萬1716元及自103年9月4日起之法定遲延利息，乙○○不服，提起上訴，並上訴聲明求為判決：⑴原判決除確定部分外不利於乙○○部分廢棄。上廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。⑵第一項廢棄部分，甲○○應給付乙○○449萬6978元，及自105年6月21日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶一、二、三審及更一審訴訟費用由甲○○負擔。⑷第二項聲明，乙○○願供擔保，請准予宣告假執行。（見本院卷第65頁至第66頁）（乙○○反聲請甲○○給付家庭生活費113萬9286元本息部分已確定，非本院審理範圍。）
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第202頁至第203頁）㈠兩造於92年11月1日結婚，於103年11月11日訴訟上和解離婚
，並合意以103年7月22日為離婚時計算剩餘財產之時點。㈡甲○○婚後積極財產兩造不爭執部分，為本院106年度家上字第
40號判決（下稱前審判決）附表2-1編號1-11(編號12、13是否為隱匿財產，兩造尚有爭執）、婚後負債兩造不爭執部分，如前審判決附表2-2所示。
㈢乙○○結婚時之積極財產兩造不爭執如前審判決附表2-3所示，婚後積極財產不爭執部分如編號2-4所示。
㈣乙○○婚前債務200萬元部分於兩造離婚時，所欠債務餘額為178萬4115元。
㈤乙○○於102年5月29日借貸100萬元，於103年7月30日清償完畢。
㈥乙○○於100年9月30日貸款440萬元。
㈦甲○○於95年4月1日向國泰人壽投保保險保單價值準備金於兩
造離婚時之金額為49萬5563元。其中第2至6期保費為甲○○之父林○○所支付，金額合計27萬6200元。
㈧甲○○所有買賣○○路房地之簽約款2萬元、用印款3萬元、完稅
款46萬元、差額尾款19萬元、貸款利息（101年6月8日起至103年7月8日止）10萬330元、裝潢費用58萬元、仲介費用7萬元、汽車頭期款分期款及保險，由乙○○以乙○○之財產給付金額合計218萬6613元。
四、兩造爭執之事項：（見本院卷第203頁至第204頁）㈠乙○○主張附表一、㈢、編號12-14所示之財產應列為甲○○之婚
後財產，有無理由？㈡甲○○主張附表二、㈠、編號4及㈢、編號15、16所示之財產應列
為乙○○之婚後財產，有無理由？㈢甲○○主張附表一、㈢、編號14部分，其中27萬6200元為甲○○之
父所贈與，應扣除甲○○之婚後財產，有無理由？㈣甲○○主張附表一、㈢、編號13帳戶為甲○○之父生前借用，有無
理由？㈤甲○○主張附表二、㈣、編號1-6所示債務不應列為乙○○婚後負
債，有無理由？㈥乙○○主張附表二、㈡、編號1所示婚前債務應扣除200萬元，有
無理由？㈦乙○○主張附表二、㈣、編號6所示102年5月29日之貸款應列為
乙○○之婚後負債，有無理由？㈧乙○○主張代墊款218萬6613元，有無理由？㈨甲○○抗辯218萬6613元，為乙○○贈與，有無理由？㈩甲○○抗辯依民法第1030條之1第2項，應予免除乙○○之剩餘財
產分配，有無理由？甲○○抗辯如代墊款成立，應列為甲○○之消極財產及乙○○之積
極財產，有無理由？甲○○抗辯對乙○○有不當得利債權（臺灣臺中地方法院106年度
中小字第2125號判決）而為抵銷之抗辯，有無理由？
五、得心證之理由：甲○○主張兩造於92年11月1日結婚，婚後並無約定夫妻財產制，甲○○於103年7月22日提起離婚訴訟，並於同年11月11日原審和解離婚成立等情，有原審103年度婚字第677、726號103年11月11日和解筆錄附於原審卷可憑（見原審卷卷一第8頁），且為兩造所不爭執，又兩造合意婚後財產以110年7月22日為計算基準【見本院卷第202頁兩造不爭執事項㈠】，並如附表一、㈢編號1至11所示財產為甲○○婚後積極財產，附表
一、㈣所示為甲○○婚後負債，附表二、㈢編號1至14所示財產為乙○○婚後積極財產【見本院卷第202頁兩造不爭執事項㈡、㈢】，堪先信為真正。是本件所應審究者，為：㈠附表一、㈢編號12至13所示財產，是否應列入甲○○之婚後財產？附表一、㈢編號14所示財產價額為何？㈡附表二、㈠編號4所示系爭房地，是否應列入乙○○之婚後財產？附表二、㈢編號15、16所示財產之價額為何？㈢附表二、㈡、㈣所示債務是否應列入乙○○之婚後負債？茲分述如下：
㈠甲○○婚後積極財產為703萬647元、婚後負債為527萬6613元：
⑴附表一、㈢編號12、13所示財產不應列入甲○○婚後財產：
①按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制
關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產；但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限，民法第1030條之3第1項定有明文。而民法第1030條之3第1項規定之適用除客觀上須有「5年內處分其婚後財產」之行為外，尚須主觀上有「故意侵害他方配偶剩餘財產分配請求權」之主觀要素始足當之。且按夫妻日常生活中，為因應食衣住行育樂、子女教養及尊長之扶養或清償債務、投資、置產、經營事業等而支出花用金錢事屬尋常，尚難徒憑夫妻之一方有提領存款籌措款項之事實，即認係惡意減少他方對於剩餘財產之分配。且依民事訴訟法第277條規定，並應由主張他方為減少己方對於剩餘財產分配而故為處分者，負舉證之責。
②查，附表一、㈢編號12、13所示財產已分別於基準日前之103
年6月19日、98年11月13日即已結清，乙○○並未證明結清時所取回之款項於基準日時尚屬存在。再查，證人即甲○○之母賴○○在原審結證稱編號13帳戶為甲○○之父生前所借用作為甲○○之父操作外幣使用，帳戶內款項非甲○○所有等語明確（見原審卷卷三第26頁），況附表一、㈢編號13所示定存帳戶於98年10月5日自動解約銷戶，並結售為新臺幣存入附表一、㈢編號12所示帳戶，此亦有第一銀行105年4月8日一臺中字第93號函及附件附於原審卷可憑（見原審卷卷二第267頁、第268頁），是附表一、㈢編號13所示係於98年10月5日係因到期解約轉存至附表一、㈢編號12所示帳戶，尚難認甲○○有何故意減少或隱匿財產之情形。又按民法第1018條所定，夫妻本得各自管理、使用及處分其財產，難以結清帳戶逕認必有何不良意圖。此外，乙○○並未提出其他積極證據證明甲○○係為故意侵害他方配偶剩餘財產分配請求權而為該帳戶內存款之處分，乙○○前開所述甲○○提領附表一、㈢編號12、13所示帳戶存款，係故意減少或隱匿財產云云，尚無可採。
⑵附表一、㈢編號14所示保單價值準備金49萬5563元，應列入甲○○之婚後積極財產：
①按保險法第22條第1項前段規定保險費由要保人依契約規定交
付，而保單價值準備金係要保人預繳保險費之積存，保險人依同法第116條第7項規定，返還保單價值準備金之對象為要保人，即要保人係依法律規定取得保單價值準備金。
②查，附表一、㈢編號14所示國泰人壽保險單，係甲○○婚後（95
年4月10日）所投保，要保人及被保險人均為甲○○，截至基準日（103年7月22日）止之保單價值準備金為49萬5563元(見原審卷卷一第147頁)，為兩造所不爭執，甲○○雖辯稱其中2-6期保險費合計27萬6200元為其父林○○以支票或刷卡繳付，然此與系爭保單價值準備金依保險法規定應給付之對象為要保人，核屬二事，甲○○主張附表一、㈢編號14所示保單價值準備金49萬5563元，應扣除2-6期保險費27萬6200元等語，尚不足採。是以附表一、㈢編號14所示保單價值準備金49萬5563元應全部列入甲○○之婚後財產。
⑶乙○○代償款218萬6613元應列入甲○○婚後負債：
按夫妻各自對其債務負清償之責。夫妻之一方以自己財產清償他方之債務時，得請求償還，此觀民法第1023條規定自明。且按民法第1030條之1第1項本文規定：法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。上開規定，並未將夫妻間所負債務除外，自應一體適用。而依民法第1030條之1規定計算夫妻剩餘財產分配之金額後，夫妻間之債權債務並未因而消滅，債權人之一方，自得以該債權與其所負夫妻剩餘財產分配債務互為抵銷（最高法院106年度台上字第1223號判決參照）。查，附表一、㈢編號1、2所示財產係甲○○婚後之積極財產，為兩造所不爭執，附表一、㈢編號1、2所示財產既為甲○○所有，其買賣價金及汽車貸款應由甲○○本人支付。又兩造不爭執乙○○代償甲○○所有附表一、㈢編號1、2所示財產之簽約款、用印款、完稅款、差額尾款、房貸利息、裝潢費用、仲介費用、汽車頭期款、分期貸款及保險費等，金額合計218萬6613元【見本院卷第203頁兩造不爭執事項㈧】，甲○○並未提出其他證據證明乙○○就上開218萬6613元，有為贈與之意思表示，且上開款項，均係作為買受不動產及汽車所支付之對價或花費，亦非屬日常生活之必要支出，揭諸上開法律規定，乙○○請求甲○○返還該部分代償款218萬6613元，堪屬有據，且乙○○上開代償款為兩造婚姻關係存續中所生，自應列為甲○○之婚後負債。
⑷又如附表一、㈢編號1至11所示財產為甲○○婚後積極財產，附
表一、㈣所示為甲○○婚後消極財產，為兩造所不爭執，已如前述。據此計算甲○○婚後積極財產應為703萬647元（計算式：5,710,000＋600,000＋3,179＋7＋7,087＋309＋8,022＋380＋131,290＋74,798＋12＋495,563＝7,030,647）、婚後負債應為527萬6613元（計算式：2,910,000＋180,000＋2,186,613＝5,276,613），應列入夫妻剩餘財產分配之婚後財產淨額為175萬4034元（計算式：7,030,647－5,276,613＝1,754,034）。
㈡乙○○婚後積極財產為1118萬7014元、婚後負債為744萬8142元
：⑴附表二、㈠編號4所示不動產，不應列入乙○○之婚後財產：
①甲○○主張附表二、㈠編號4所示不動產，乙○○於101年3月24日
出賣他人，出賣價金總額1050萬元，應列為乙○○之婚後財產等語，乙○○則辯稱附表二、㈠編號4所示不動產為乙○○婚前所買，屬婚前財產，且扣除前以附表二、㈣編號5所示不動產貸款餘額497萬2595元，及出售附表二、㈠編號4所示不動產應負擔之稅賦及履約保證費後，實際取得544萬6213元，乙○○再將其中340萬5989元以償還附表二、㈣編號2所示之貸款等語。
②查，附表二、㈠編號4所示不動產為乙○○婚前所取得，並於婚
後出售予訴外人，此據乙○○提出不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書（賣方）、臺灣新光商業銀行帳戶明細為證（見原審卷卷二第172頁、第173頁）。另經原審依職權調取臺中市○○區地○○○○000○0○0○里地○○○0000000000號函暨所附建物、土地登記公務用謄本、臺中市地籍異動索引附於原審卷可憑（見原審卷卷三第43頁至第54頁）。顯見附表二、㈠編號4所示不動產為乙○○婚前取得之財產，雖乙○○於婚姻關係存續中將附表二、㈠編號4所示不動產以1050萬元出售，然無證據證明甲○○提起本件離婚訴訟時，乙○○現存財產中有屬乙○○出賣附表二、㈠編號4所示不動產所留存財產之事實，故於計算夫妻剩餘財產分配時，自不應將附表二、㈠編號4所示不動產之乙○○結婚時之財產列入本件夫妻剩餘財產分配計算範圍內。至甲○○主張附表二、㈠編號4所示不動產於婚後增值應列入乙○○婚後財產計算等語，然此與民法第1030條之1第1項規定未合。蓋夫妻之「婚前」財產於婚後之增值或眨值，核與夫妻「婚後」剩餘財產分配之計算並無直接關連性，甲○○此部分主張，尚屬無據。
⑵附表二、㈢編號15所示財產價額應列為2萬6100元、編號16所示財產價額應列為19萬6800元：
乙○○主張附表二、㈢編號15、16所示股票應分別以基準日之淨值2萬170元、13元計算（本院前審卷卷二第134頁至第135頁）。然查，附表二、㈢編號15、16所示股票均為公開發行之上市櫃股票，可在證券業營業時間，透過證券交易所之媒合，在公開之交易市場進行買賣，乃具高度流通性之有價證券，此為一般取得各該股票之方式，其交易價格係按其每日之市場行情而定，非以淨值進行交易，是其價額，自當以附表二、㈢編號15、16所示股票於基準日之市場價格為定，乙○○此部分主張，並無可採。又查，附表二、㈢編號15、16所示股票於基準日之市價分別為2萬6100元、19萬6800元，此據甲○○提出股價行情為證（見原審卷卷二第39頁至第40頁），且有臺灣集中保管結算所股份有限公司104年1月22日保結投字第1040001203號函暨所附保管帳戶客戶餘額表附於原審卷可憑（見原審卷卷一第60頁），是附表二、㈢編號15、16所示股票應以市價2萬6100元、19萬6800元分別列計至乙○○之婚後積極財產。
⑶乙○○代償款218萬6613元應列入乙○○婚後積極財產：
查，乙○○代償甲○○所有附表一、㈢編號1、2所示財產之簽約款、用印款、完稅款、差額尾款、房貸利息、裝潢費用、仲介費用、汽車頭期款、分期貸款及保險費等，金額合計218萬6613元，而對甲○○有該代償款債權，已如前述，是以該代償款債權218萬6613元，自應列入乙○○之婚後積極財產。
⑷附表二、㈣編號1所示891萬1167元，不應列為乙○○婚後負債：
乙○○雖辯稱，其有向其母借或自取附表二、㈣編號1所示其母之車禍和解及保險理賠金等合計891萬1167元，為乙○○向其母借用或其自行取走，日後均負返還義務云云。固據乙○○提出和解筆錄及資金進出資料為證（見原審卷卷二第107頁至第109頁、本院前審卷卷一第25頁至第73頁、卷三第226頁至第238頁）。然查，乙○○之母於90年11月13日車禍後即喪失意識，乃兩造所無爭執（見本院前審卷卷二第9頁反面），自無為贈與或借貸意思表示之能力，上訴人亦自承無法證明與其母有借貸之合意（見本院前審卷卷三第213頁）；且依乙○○所自提其母保險理賠金流向及所附帳戶明細所示（本院前審卷卷三第223頁至第238頁），雖有部分款項係由其母帳戶轉入乙○○帳戶，然仍有部分款項只見從其母帳戶領出而不知領取人及其流向，甚有部分未登錄，不足以證明全部款項均由乙○○個人領取使用；而轉入乙○○個人帳戶部分，則未見乙○○舉證證明於基準日尚屬存在，亦無以得悉其用途；且該等轉入乙○○帳戶之款項，若確係乙○○自行領用，但查其領用時間，除訴外人李○○所付之50萬元和解金係以每月1萬元之方式給付外（本院前審卷卷三第223頁反面），其餘款項依乙○○所述轉入其帳戶或領取時間乃介於90年12月25日至92年6月28日之間（本院前審卷卷三第223頁至第225頁），皆在兩造結婚前，且斯時係乙○○購買○○○街房地之前後，則乙○○當時既已領取其母之和解與保險理賠金，且依乙○○所述其並未用在照護其母之上，又查91年至93年間，臺銀房貸利率乃介於年利率2.625%至2.2%之間（見原審卷卷三第183頁至第184頁），與今相比，不謂不高，衡情，乙○○既已私自領取其母車禍和解、理賠款項，則以該款項支付○○○街房地之買賣價金即可，當無以再以○○○街房地向臺銀貸款之需求而負擔較重之貸款利率，惟乙○○竟於91年11月25日、92年4月25日及93年2月19日卻先後向該行貸款200萬元、338萬元、60萬元及90萬元，其情亦非合理；又若乙○○領取後係用在母親之花費，以其母自前述時間車禍後，經醫師評估其已失意識並行動困難，日常生活一切活動均需依賴他人幫助、週密醫護（見本院前審卷卷二第74頁、第88頁診斷書）之情況而言，必要之醫療與照護費用當屬不貲，且依證人即乙○○之弟曾○○所證，其母車禍後之和解及保險理賠事宜概由乙○○處理（見原審卷卷二第103頁），故家人希望由乙○○透過保險、理賠來支應其母之照護，而其母原雖係由兩造照顧，後乙○○將母送至安養中心並支付安養費，然至104年11月其作證前4、5年由乙○○之姊帶回照顧，乙○○即未支出費用等語，但對其母之和解金與保險理賠是否係由乙○○所領取，前後所述不一（見原審卷卷二第103頁反面至第104頁），是該等金錢之流向，仍非無疑；且審諸車禍受傷之情況，車禍初期勢必已有較大筆之醫療與照護開支，是縱依證人所證其母於約100年（以證人上開所證計算）係由其與乙○○之姊帶回照顧一情屬實，仍可認於90年11月13日車禍後至100年前之9年多期間，係由乙○○負責照顧或付費送至安養中心，此期間尚非短暫，則其領用之款項扣除花費後，有無所剩而須返還，亦屬未知；雖證人另證及家人對乙○○將母之保險、理賠領走，卻將母送至安養中心頗不認同，其父、姊甚要提告云云，乙○○亦提出名為曾○○之人所發之Line通訊對話，其中或言及「我，拿車禍及母親去花的人會妻離子散」、「你們只會把錯誤怪在我身上，還會什麼，拿幾個字傷不了人的，證據是會說話的，我的本意你硬要翻譯成如此．．．」、「包括勞保局差不多快500萬」、「16年來我照顧她的所有一切．．．」等語（見本院前審卷卷二第21頁至第23頁），惟該等訊息實際係何人所傳、所傳之內容所指為何，均無以確認、得知，所稱之500萬元與乙○○所主張領取之數額，亦有未合，所言照顧16年一情，也與證人所稱其母係近4、5年始由乙○○之姊帶回照顧出入甚大；至證人證稱乙○○並未將所領取之和解與理賠金用在其母，恐已涉挪為私用之嫌，其父、姊為此欲對乙○○提告等語，然此僅為證人臆測之詞，且為乙○○與其父及兄弟姊妹間之爭執，仍不足以推認乙○○本項主張屬實，其所稱附表二、㈣編號1所示891萬1167元應列為乙○○婚後債務等語，並無足採。
⑸附表二、㈣編號2所示貸款340萬5989元應列入乙○○婚後債務：
附表二、㈣編號2所示已清償之貸款為乙○○於100年9月30日購買○○路房地時所借餘額之一部，於101年3月27日清償（原貸款總額為440萬元，見原審卷卷三第206頁、第254頁），為乙○○婚後之貸款，於基準日前以上述出售屬婚前財產○○○街房地所得為清償，依民法第1030-2條第1項後段規定，即應列入乙○○之婚後債務。
⑹附表二、㈣編號3所示貸款94萬3673元，應列入乙○○婚後債務：
附表二、㈣編號3所示未清償之貸款94萬3673元，為乙○○於100年9月30日購買○○路房地時所借貸款440萬元，於103年7月22日尚未清償之餘額，此有新光銀行104年9月25日（104)新光銀業務字第5098號函附之貸款餘額明細附於原審卷可稽（見原審卷卷二第64頁、第66頁），為乙○○婚後之貸款。甲○○雖主張該貸款係乙○○為減少剩餘財產所為等語，然該貸款為乙○○於100年9月30日為購買○○路房地所為貸款，自難認有何為減少剩餘財產而為貸款之情事，甲○○此部分所辯，尚無足採。
⑺附表二、㈣編號4所示仲介費10萬5800元不應列入乙○○婚後債務：
乙○○雖辯稱其婚姻中購買○○路房地所付之仲介費亦係以出售○○○街房地所得支付一節，未據其舉證以實其說，且依乙○○所提出售○○○街房地之收支明細暨點交確認書（本院前審卷卷一第85頁）所示，買賣不動產亦未必有仲介費的支出，況查其乃100年9月即購得○○路房地，而其係於101年3月始出售○○○街房地，其間相隔逾半年之久，難認有以事後出售之價金清償事前購屋應付仲介費之可能，乙○○前開主張，並無足採。
⑻附表二、㈣編號5所示以婚前財產清償婚後債務309萬8480元應
列入乙○○婚後債務：上訴人於購入○○○街房地後，於婚前以該房地向原中央信託局（後由臺銀接管）貸款200萬元【即附表二、㈡之貸款】、338萬元及60萬元，後2筆於婚前結清，固與本件無關，然上訴人於婚後又向該局貸90萬元，原婚前所貸200萬元及該婚後所貸90萬元，直至96年3月30日始由上訴人向新光銀行轉貸250萬元以為結清（見本院前審卷卷三第268頁反面、283頁），是上開200萬元乃屬上訴人購買○○○街房地之婚前貸款；且查，乙○○婚前該筆200萬元貸款直至兩造92年11月結婚時，仍僅逐月繳交利息（見原審卷卷三183頁），是該筆200萬元之貸款本金，乙○○係婚後始為全部清償。再查，乙○○向新光銀行轉貸該筆250萬元陸續清償至100年6月21日結清，其於該日復分別向該行借貸200萬元及100萬元，顯見其乃借新還舊，原婚前所貸之200萬元，實則延續至新之貸款中並未消滅，又乙○○於100年6月21日向新光銀行分別貸款200萬元、100萬元，合計300萬元後，又於同年8月4日及9月29日向該行各貸100萬元，此4筆貸款至101年3月20日之餘額，即附表二㈣編號5所示之497萬2595元，乙○○於101年3月20日出售○○○街房地後，始以所得價金清償該497萬2595元（見原審卷卷三第240頁、第244頁至第247頁），是乙○○以出售○○○街房地所得清償附表二、㈣編號5之貸款中，其中固包括乙○○婚前所負之貸款200萬元部分，惟於清償時，該200萬元貸款本金僅餘187萬4115元，且乙○○並未舉證證明該200萬元貸款已清償之部分12萬5885元係以乙○○婚前財產清償，則附表二、㈣編號5之貸款乙○○以婚前財產清償婚後債務之數額應認為309萬8480元（計算式：4,972,595元－1,874,115＝3,098,480元）。
⑼附表二、㈣編號6所示債務，不應列入乙○○婚後債務：
乙○○主張其於102年5月29日向新光銀行增貸100萬元作為修繕○○路房屋使用，應列為乙○○婚後債務云云。然查，該借款本金於103年7月22日，僅餘94萬751元未清償，此有前開新光銀行104年9月25日（104)新光銀業務字第5098號函附之貸款餘額明細附於原審卷可稽（見原審卷卷二第64頁、第66頁）。又查，乙○○雖主張係因地震為整修○○路房屋而增貸，卻未見其提出整修房屋之證明，已非有憑；且依借款申請書所載，附表二、㈣編號6所示債務，係乙○○於102年5月20日以「投資理財」為由向新光銀行貸款100萬元，此有借款申請書附於原審卷可憑（見原審卷卷二第133頁），與其所述為整修房屋亦有出入，其所述貸款作為整修房屋支出等語，即非有據；又貸款表面上固屬債務，然實質而言，乙○○同時亦取得該筆款項，特別是在作為投資理財後，其價值即轉換為所投資之標的，在所投資標的滅失前，其積極價值仍屬存在，本件乙○○向新光銀行貸款時，在貸款申請書上敘明貸款目的係用以投資理財，卻未見其進一步說明所投資理財之標的為何，自無以審認其此筆債務所相對轉換之財產價值，再查該筆款項乃於103年7月30日辦理清償（見原審卷卷三249頁），係在本件基準日8天之後，距其貸款之時間未久，其貸款之目的為何，也值推敲，又乙○○於103年7月22日基準日之積極財產並無列計任何投資所得財產，且乙○○於103年7月30日清償上開貸款時，其積極財產並無因此減少，顯見乙○○應係以該貸款取得婚後之投資財產變價後以為清償，是以附表二、㈣編號6所示100萬元債務，雖於103年7月22日基準日尚有94萬751元未清償，然其既將該貸款所轉換之投資標的之婚後積極財產因清償該貸款而減列其婚後積極財產，顯見乙○○係以該未列計之婚後積極財產清償其此部分婚後負債，僅係因相關作業原因，致實際清償日發生於000年0月00日後，是以則附表二、㈣編號6所示債務不應列計乙○○之婚後債務。
⑽又如附表二、㈢編號1至14所示財產為乙○○婚後積極財產，已
如前述。據此計算乙○○婚後積極財產應為1118萬7014元（計算式：8,230,000＋6,056＋25,978＋1,112＋20,226＋50,400＋69＋127,258＋54,936＋224,475＋36,991＋26,100＋196,800＋2,186,613＝11,187,014）、婚後負債應為744萬8142元（計算式：3,405,989＋943,673＋3,098,480＝7,448,142），應列入夫妻剩餘財產分配之婚後財產淨額為3,738,872元（計算式：11,187,014－7,448,142＝3,738,872）。
㈢綜上，兩造婚後財產淨額相減後，乙○○之淨額仍有198萬4838
元可供分配。是以甲○○依民法第1030條之1第1項規定，請求乙○○給付夫妻剩餘財產差額99萬2419元（計算式：1,984,838×1/2＝992,419），核屬有據，逾此範圍請求，尚屬無據。
乙○○請求甲○○給付夫妻剩餘財產差額231萬365元本息云云，並無足採。
㈣乙○○對甲○○有代償款之債權218萬6613元：
查，附表一、㈢編號1、2所示財產係甲○○婚後之積極財產，為兩造所不爭執，附表一、㈢編號1、2所示財產既為甲○○所有，其買賣價金及汽車貸款應由甲○○本人支付。又兩造不爭執甲○○所有附表一、㈢編號1、2所示財產之簽約款、用印款、完稅款、差額尾款、房貸利息、裝潢費用、仲介費用、汽車頭期款、分期貸款及保險費等，金額合計218萬6613元，為乙○○所代償【見本院卷第203頁兩造不爭執事項㈧】，甲○○雖辯稱該款項係乙○○外遇後贈與甲○○等語，惟甲○○並未舉證以實其說，且上開款項，均係作為買受不動產及汽車所支付之對價或花費，亦非屬日常生活之必要支出，是以上開款項既為乙○○以自己之財產代償甲○○之婚後負債，揭諸前開法律規定，乙○○請求甲○○返還該部分代償款218萬6613元，堪屬有據。
㈤甲○○以夫妻剩餘財產分配債權及不當得利債權為抵銷抗辯，為有理由：
⑴另按民法第334條第1項前段規定，二人互負債務，而其給付
種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；第335條第1項規定，抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。
⑵查，本件甲○○對乙○○得請求夫妻剩餘財產分配差額99萬2419
元，又甲○○因乙○○無權占用使用甲○○所有車牌號碼00-0000號自小客車，而對乙○○有不當得利債權81萬元，並以其中10萬元，與乙○○代償甲○○自103年7月22日以後即第19期至第28期之汽車貸款合計10萬元，此亦有原審法院106年度中小字第2125號民事判決在卷可憑。是以甲○○對乙○○有夫妻剩餘財產差額99萬2419元，及不當得利債權71萬元（扣除已抵銷部分），合計170萬2419元，而乙○○對於甲○○有代償款返還債權218萬6613元，均屬金錢債權，兩造之債務給付種類既屬相同，並均已屆清償期，則甲○○主張以前開夫妻剩餘財產分配及不當得利債權合計170萬2419元，與乙○○反請求之代償款債權218萬6613元於於同等金額範圍內互為抵銷，參照上開民法規定，即有理由。又兩造同意先抵充本金（見本院卷第219頁），是經抵銷後，甲○○已不得再向乙○○有所請求，乙○○於抵銷後，對甲○○尚得請求返還代償款48萬4194元。是以抵銷後，甲○○請求乙○○給付夫妻剩餘財產分配差額，即屬無據；乙○○反請求甲○○給付代償款48萬4194元，應屬可採，逾此範圍請求，尚無可採。
㈥綜上所述，本件甲○○、乙○○各依民法第1030條之1請求乙○○給
付夫妻剩餘財產差額，均屬無據；乙○○依民法第1023條之規定，請求甲○○給付48萬4194元，及自105年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬有據，逾此範圍請求，尚屬無據。又乙○○反請求勝訴部分，因本院所命給付金額未逾150萬元，依民事訴訟法第466條第1項規定，此部分不得上訴第三審，經本院判決即確定，是就乙○○反請求勝訴部分，無宣告准、免假執行之必要。至乙○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。原審認甲○○得向乙○○請求如原判決主文第1項所示之夫妻剩餘財產150萬1716元本息部分，及就乙○○反請求甲○○給付代償款48萬4194元本息應准許部分，駁回乙○○之反請求及並該部分假執行之聲請，自有未洽，乙○○上訴意旨就該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項、第4項所示。至乙○○其餘反請求不應准許部分（除確定部分外），原判決為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。乙○○上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件乙○○上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
家事法庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 翁淑婷中 華 民 國 111 年 3 月 16 日附表一：甲○○之婚後財產（金額：新臺幣）㈠甲○○結婚時之積極財產：0元(不爭執） ㈡甲○○結婚時之消極財產：0元(不爭執） ㈢甲○○結婚後之積極財產：如前審附表2-1、3-1 編號 種類 項目 金額 兩造主張 備註 1 土地 ○○區○○段000地號 5,710,000 不爭執㈡ 103年12月18日出售 原審卷一第173、175頁 原審卷二第13頁估價報告書 建物 ○○區○○段0000建號（○○路0段000號0樓） 2 動產 ○○汽車（車號000-0000） 600,000 不爭執㈡ 原審卷二第6頁 3 存款 臺灣銀行帳戶 （帳號000000000000） 3,179 不爭執㈡ 103年7月22日 原審卷一第109頁 4 存款 中華郵政○○郵局帳戶 （帳號00000000000000） 7 不爭執㈡ 103年6月21日 原審卷一第112頁 5 存款 中國信託帳戶（活儲撥薪） （帳號0000000000000000） 7,087 不爭執㈡ 103年7月15日 原審卷一第136頁 6 存款 中國信託帳戶（公教員工） （帳號0000000000000000） 309 不爭執㈡ 103年7月14日 原審卷一第142頁 7 存款 元大商業銀行○○分行帳戶 （帳號0000000000000000） 8,022 不爭執㈡ 103年7月8日 原審卷一第145頁反面 8 存款 華南商業銀行帳戶 （帳號000000000000） 380 不爭執㈡ 103年7月8日 原審卷二第18頁 9 存款 玉山銀行○○分行帳戶 （帳號0000000000000） 131,290 不爭執㈡ 103年7月18日 原審卷一第158頁反面 10 保險 ○○信託人壽保險 （保單號碼：0000000000） 74,798 不爭執㈡ 保單價值為2,501.52美金（2501.52×29.901=74,798） 原審卷一第163頁 11 證券 元大寶來證券○○分行 12 不爭執㈡ 103年7月8日 原審卷一第190頁 12 存款 第一商業銀行○○分行外匯活期帳戶 （帳號00000000000） 0 爭執㈠ （兩造爭執是否隱匿財產，上訴人主張為18萬4084元，甲○○為減少剩餘財產分配而隱匿。） 103年6月19日已結清銷戶18萬4084元。 原審卷一第153頁 原審卷一第267頁 13 存款 第一商業銀行○○分行外匯定期 （帳號00000000000） 0 爭執㈠、㈣ （兩造爭執是否隱匿財產，上訴人主張甲○○將49萬6000元轉出於母親賴○○，甲○○抗辯將帳戶借予父親操作外幣。） 98年10月5日已銷戶，紐西蘭幣餘額2萬1378.57元。 原審卷一第153頁 【原審卷一第267頁，新光銀行105年4月8日函：98年10月5日自動解約，並結售為新臺幣存入帳號00000000000，見原審卷三第9頁】 14 保險 國泰人壽 國泰○○○○保險 （保單號碼： 0000000000） 495,563 爭執㈠、㈢ （甲○○主張其中27萬6200元為父林○○付款，為無償取得，故應僅計入21萬9363元。） 原審卷一第147頁 ㈣甲○○結婚後之消極財產：如前審附表2-2 編號 種類 項目 金額 兩造主張 備註 1 貸款 華南銀行房屋貸款 2,910,000 不爭執㈡ 2 貸款 和潤公司汽車貸款 180,000 不爭執㈡附表二：乙○○之婚後財產（金額：新臺幣）㈠乙○○結婚時之積極財產：如前審附表2-3、3-2 編號 種類 項目 金額 兩造主張 備註 1 保險 南山人壽 Z000000000 22,323 不爭執㈢ 前審卷二第254頁 2 保險 南山人壽 Z000000000 6,142 不爭執㈢ 前審卷二第254頁 3 保險 南山人壽 Z000000000 143,364 不爭執㈢ 前審卷二第254頁 4 不動產 ○○區○○段00-00地號土地、0000建號建物（○○○街房地）出賣價金 10,500,000 爭執㈡ （甲○○主張應列為上訴人之婚後財產） 【上訴人實拿544萬6213元】 於101年3月24日以價金1050萬出售於訴外人張進昇。 原審卷二第168、172頁 原審卷三第44-54頁 ㈡乙○○結婚時之消極財產：如前審附表3-3 編號 種類 項目 金額 兩造主張 備註 1 債務 91年11月25日之貸款 2,000,000 爭執㈥ （上訴人主張為200萬元，前審卷二第127頁） 91年11月25日，於96年3月30日清償完畢。 ㈢乙○○結婚後之積極財產：如前審附表2-4、3-4 編號 種類 項目 金額 兩造主張 備註 1 土地 ○○區○○段000地號 8,230,000 不爭執㈢ 原審卷二第31頁估價報告書 建物 ○○路00-0號 建物 ○○路00號地下室 2 存款 中華郵政○○分行帳戶 （帳號00000000000000） 6,056 不爭執㈢ 103年7月22日 原審卷一第16頁 3 存款 新光商業銀行○○分行帳戶（帳號0000000000000） 25,978 不爭執㈢ 103年7月21日 原審卷一第39頁 4 存款 元大商業銀行○○分行帳戶 （帳號00000000000000） 1,112 不爭執㈢ 103年7月22日 原審卷一第44頁 5 存款 中國信託帳戶（帳號000000000000） 20,226 不爭執㈢ 103年7月22日 原審卷一第49頁 6 存款 中國信託帳戶 （帳號000000000000） 50,400 不爭執㈢ 103年7月22日 原審卷一第49頁 7 存款 新光銀行○○○分行帳戶 （帳號0000000000000） 0 不爭執㈢ 101年10月31日結清 原審卷二第186頁反面 8 存款 玉山銀行帳戶 （帳號0000000000000） 0 不爭執㈢ 100年9月13日銷戶 原審卷一第106頁 9 存款 ○○人壽 0 不爭執㈢ 98年10月26日終止契約 原審卷一第164頁 10 存款 華南銀行帳戶 （帳號000000000000） 69 不爭執㈢ 前審卷二第249頁 11 保險 南山人壽 南山○○終身壽險 Z000000000 127,258 不爭執㈢ 87年12月25日投保 原審卷二第62頁 12 保險 南山人壽 南山○○○終身壽險—0型 Z000000000 54,936 不爭執㈢ 89年9月24日投保 原審卷二第62、224頁 13 保險 南山人壽 南山○○終身壽險 Z000000000 224,475 不爭執㈢ 87年1月5日投保 原審卷二第62、224頁 14 證券 摩根資產 ○○○○基金（專戶帳號00000000000） 36,991 不爭執㈢ 原審卷二第127頁 15 證券 集保（○○1,000股） 26,100 爭執㈡ 上訴人主張以淨值2萬170元計算，甲○○主張以市價2萬6100元計算。 103年7月22日 原審卷二第177頁 16 證券 集保（○○4,000股） 196,800 爭執㈡ 上訴人主張以淨值13元計算，甲○○主張以市價19萬6800元計算。 103年7月22日 原審卷二第134頁 ㈣乙○○結婚後之消極財產：如前審附表3-5 編號 種類 項目 金額 兩造主張 備註 1 債務 積欠母親曾○○○ 0 爭執㈤ 上訴人主張向母親借貸其車禍理賠金891萬1167元。 2 債務 以婚前財產(即○○○街房地出售價金）清償婚後債務（○○路00-0號房地440萬元貸款） 3,405,989 爭執㈤ 上訴人主張係以○○○街房地出售價金清償婚後債務340萬5989元。 101年3月27日清償 原審卷三第206頁、第254頁反面、 3 債務 ○○路00-0號房地440萬元貸款未清償部分。 943,673 （與附表二、㈣編號6部分合計1,884,424） 爭執㈤ 甲○○抗辯係為減少剩餘財產所為。【以○○○街房出售價金清償婚後債務】 103年7月22日 原審卷二第66頁新光銀行104年9月25日函 4 債務 ○○路00-0號房地之仲介費 0 爭執㈤ 上訴人主張以○○○街房地出售價金清償仲介費用10萬5800元。 5 債務 ○○○街房地出售價金後代償婚後債務 4,972,595 爭執㈤ 上訴人主張其於100年6月21日向新光銀行借貸200萬元、100萬元，於同年8月4日、9月29日各借貸100萬元，該四筆貸款於101年3月20日之餘額為497萬2595元，並以○○○街房地出售價金清償婚後債務。 原審卷三第240頁、第244頁至第247頁 6 債務 102年5月29日之增貸貸款 1,000,000 （未清償餘額94萬751元)（與附表二、㈣編號3部分合計1,884,424） 爭執㈦ 【102年5月29日增貸100萬元修繕房屋，於103年7月22日剩餘94萬751元未清償，於103年7月30日清償完畢。】 不爭執㈤ 原審卷二第66頁新光銀行104年9月25日函