臺灣高等法院臺中分院民事裁定110年度非抗字第422號再 抗告 人 朱善衡代 理 人 董佳政律師上列再抗告人因與相對人張異昌間就坤福營造股份有限公司選任特別代理人事件，對於中華民國110年8月24日臺灣臺中地方法院110年度抗字第77號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告費用由再抗告人負擔。
理 由
一、再抗告人聲請及再抗告意旨略以：㈠坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）承攬○○○股份有限公
司（下稱○○○公司）發包之工程完工後，○○○公司迄未支付工程款，坤福公司為維護自身權益，爰向臺灣仲裁協會(下稱仲裁協會）提付仲裁，經以109年度臺仲聲字第10號受理在案（下稱系爭仲裁事件）。因坤福公司與○○○公司之董事長均為相對人(張異昌），涉及雙方代理，顯有利害衝突情形，而其他董事及監察人為相對人之親兄弟姊妹，難期待能善盡職責，再抗告人為坤福公司之董事兼總經理，有權綜理坤福公司一切事務，依法聲請選任再抗告人擔任坤福公司系爭仲裁事件之特別代理人。
㈡相對人前另就○○○公司積欠坤福公司「臺中○○園區○○○○00示範
基地給付工程款」案件消極不處理，再抗告人為避免工程款請求權罹於時效，提付仲裁經仲裁協會108年度臺仲聲字第8號受理，相對人事後無正當理由向仲裁協會撤回仲裁之聲請，已有侵害坤福公司股東權利之虞，該案嗣移送原法院109年度仲聲字第1號選任仲裁人，經該法院為駁回之裁定，顯屬違法。其後仲裁協會依「臺灣仲裁協會仲裁程序仲裁規則」第16條第2項為○○○公司選任仲裁人，而得以進行仲裁程序，坤福公司因此撤回109年度仲聲字第1號選定仲裁人之聲請。
㈢又108年6月27日坤福公司股東會決議授權相對人處理與○○○公
司間之工程款糾紛，惟○○○公司如何驗收、核算數量、結算金額，應非坤福公司股東所能置喙，且不啻形成身兼二公司法定代理人之相對人雙方代理，顯有利害衝突之情形，該決議實屬無效，另該次會議僅討論「臺中○○園區○○○○00示範基地」相關工程之工程款爭議，與系爭仲裁事件之標的為「○○○○○○○段集合住宅新建工程工程款」無關。坤福公司與○○○公司於另案108年度臺仲聲字第8號仲裁事件，亦以相同原因，聲請選任再抗告人為坤福公司之特別代理人，業經原法院109年度仲聲字第2號裁定准許，相對人提起抗告、再抗告，亦經原法院109年度抗字第160號裁定駁回。
㈣相對人擅以坤福公司法定代理人名義於109年9月18日具狀撤
回系爭仲裁事件，顯具利害衝突，屬法定代理人不能行使代理權之情形，況且斯時抗告人亦屬既為同時身兼本人（即坤福公司）與第三人（即○○○公司）二者之代理人並為法律行為（即撤回仲裁）之情形，實違反民法第106條所定雙方代理之規定，故相對人向仲裁協會撤回仲裁之舉，應屬無效，原裁定駁回再抗告人於上開仲裁事件為坤福公司之特別代理人，於法尚有違誤。
㈤另坤福公司3位董事分別為相對人、甲○○、再抗告人，其中董
事甲○○、監察人乙○○均為相對人之親兄弟姊妹，難以期待渠等能善盡其責，又相對人收到原審裁定後，旋即於110年1月14日召開臨時董事會，辭任董事長，並選任胞姊甲○○為董事長，顯屬脫法行為，目的係為規避選任再抗告人為坤福公司就系爭仲裁事件之特別代理人。且甲○○、相對人持有○○○公司股份均為29,249,014股（約各占○○○公司股份29%）；持有坤福公司股份分別為甲○○4,496,227股（約占坤福公司股份21%）、相對人10,303,699股（約占坤福公司股份47%），顯見二人身兼兩家公司之董事及大股東，相對人仍得藉由其胞姊甲○○達到指揮控制坤福公司之目的，惟於相對人110年5月6日董事會中，甲○○主動稱108年度臺仲聲字第8號仲裁事件工程款已罹於時效，並就雙方早已核算確認金額之中軟案工程款表達欲與○○○公司對帳之意，足見難以期待新任董事長甲○○能依工程合約公正、積極處理系爭仲裁事件爭議，利害衝突確仍存在，又依公司法第206條第4項準用第178條之規定，相對人不得加入表決，而甲○○身為其胞姊依同法第206條第3項規定，亦視為就該事項有自身利害關係，而相對人亦為○○○之董事長，亦有利害關係，彼等均不得加入表決，因此110年5月6日董事會決議，應屬無效。故系爭仲裁事件仍有選任再抗告人為特別代理人之必要，否則坤福公司股東權益將有因此受損害卻沒有實際救濟管道之虞。再者，相對人並非原裁定之相對人（坤福公司），且已於110年1月14日臨時董事會辭任董事長一職，是相對人有無權利提起抗告，似有疑義，是原裁定自有違誤，應予廢棄等語。
二、按非訟事件，抗告法院之裁定，除以抗告不合法而駁回者外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，此觀非訟事件法第45條第1、3項規定自明。所謂適用法規顯有錯誤，係指裁判違背法規或現存判例解釋者，亦即抗告法院所為之裁定，就其取捨證據所確定之事實適用法規所持法律上判斷顯有錯誤而言，並不包括判決理由不備、理由矛盾或認定事實錯誤之情形；就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌，僅生調查證據欠周或裁定不備理由之問題，均與適用法規顯有錯誤有間（最高法院80年台上字第1326號判例、106年台抗字第792號裁定參照）。
三、經查：㈠按因裁定而權利受侵害者，得為抗告，非訟事件法第41條第1
項定有明文。另按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第492 條定有明文；且此規定，依非訟事件法第46條之規定，並為非訟事件所準用之。再抗告人提起本件選任特別代理人事件時，相對人尚為坤福公司之法定代理人，而此即為再抗告人提起本件聲請之原因，又相對人迄今仍為坤福公司之董事，是應認本件聲請與相對人之權利相關，原審認為相對人得提起抗告乙節，並無適用法規顯有錯誤之情。
㈡按法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定外，適用非訟
事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法。民事訴訟法有關當事人能力、訴訟能力及共同訴訟之規定，於非訟事件關係人準用之。無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解；本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3 項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。仲裁法第52條、非訟事件法第11條、民事訴訟法第51條第2項、第4項及第52條定有明文。故無訴訟能力人有為訴訟必要，而聲請受訴法院選任特別代理人者，乃以其無法定代理人，或法定代理人不能行代理權為要件，所謂法定代理人不能行代理權，係法律上不能（如經法院宣告停止其權利）、事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等），倘其後已有法定代理人得為訴訟行為，且無前述之情形，即無選任特別代理人之必要，此於仲裁事件之選任特別代理人，自亦相同。
㈢原審以再抗告人前以上開二公司之法定代理人均為相對人為
由，聲請原法院選任坤福公司於系爭仲裁事件之特別代理人。然坤福公司業於110年1月14日召開臨時董事會，選任甲○○為董事長，而○○○公司之法定代理人仍為相對人，則坤福公司與○○○公司之法定代理人已非相同，已無雙方代理之利益衝突情形存在，而與民事訴訟法第51條第2項選任特別代理人之要件不合；又再抗告人雖稱甲○○為相對人之胞姐，利害衝突情形仍存在云云，然查，甲○○係經坤福公司董事會所改選之董事長，而再抗告人為坤福公司之董事兼總經理，則應尊重公司自治之結果，且依再抗告人所稱甲○○、相對人、乙○○均為親屬，則可見此本為坤福公司之董監事結構，尚難僅以甲○○與相對人為親屬一情，遽認坤福公司之法定代理人甲○○有利益衝突之情形，亦不能僅以再抗告人與甲○○之法律意見不同即認有利害衝突，其餘再抗告人所稱之利害衝突情事，僅為其主觀臆測，因而認坤福公司並非「無法定代理人或其法定代理人不能行代理權」，自與民事訴訟法第51條第2項、第52條之規定選任特別代理人之要件不合，不應准許，原審因而廢棄原准許選任之裁定，並駁回再抗告人之聲請核無違誤。
㈣坤福公司選任甲○○之決議，再抗告人雖主張甲○○或相對人，
均有利害關係，應類推適用適用公司法第206條第4項規 定，不得加入表決，故其決議無效云云，然查，原裁定既已敘明應尊重公司自治之結果，而再抗告人雖主張本件坤福公司選任甲○○之決議，有法律上之漏洞，應以上開方式類推適用，然據此並不能指原裁定即有違背法規等情形，況董事取得較多之股份以取得實質之經營權，本屬當然之理，至於其選出後之董事長，嗣於代表公司於具體個案為法律行為時，若有利害關係，再為個案處理。是再抗告人此部分之主張，尚非可採。此外再抗告意旨未具體指明原裁定有何適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或最高法院現尚有效之判例顯有違反之情，故再抗告人執此指摘原裁定適用法規顯有錯誤，自屬無據。
四、綜上所述，原裁定並無適用法規顯有錯誤之情形。再抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 張國華正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 110 年 10 月 29 日