臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度上國字第9號上訴人即附帶被上訴人 陳圓滿
曾伊霆曾博亷共 同訴訟代理人 曾琬鈴律師
曾輝真被上訴人即附帶上訴人 南投縣政府法定代理人 許淑華訴訟代理人 張國楨律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國111年9月28日臺灣南投地方法院108年度國字第8號第一審判決提起上訴，及訴之變更，被上訴人並提起附帶上訴，本院於113年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣11萬2814元，及自民國108年10月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人其餘上訴、變更之訴及被上訴人之附帶上訴，均駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用，由被上訴部分負擔百分之3，餘由上訴人負擔；變更之訴訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本件言詞辯論終結前，就其敗訴之新臺幣（下同）17萬9161元本息部分提起附帶上訴（見本院卷㈠123頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。查被上訴人之法定代理人原為○○○，嗣於民國111年12月25日變更為許淑華，其於本院具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第421頁），依上開規定，核無不合，應予准許。
三、復按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。查本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審起訴聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人342萬1778元，及自108年10月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人應於上訴人所有坐落○○縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭土地）上設置如原審卷㈢第243至247頁附圖一、二所示長度100公尺之排水溝。嗣於本院審理中，將上開㈡之聲明變更為：被上訴人應自110年10月23日起，至依法於系爭土地上設置箱涵及涵管出口處完成施設排水溝之日止，按年於每年10月23日給付上訴人15萬1125元。核上訴人所為訴之變更與原訴，均係基於被上訴人未於系爭土地設置排水設施所為主張，其請求之基礎事實同一，依前揭規定，應予准許。又上訴人前開訴之變更既為合法，其原訴可認因撤回而終結，本院應專就新訴為裁判，併予敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
㈠、伊為系爭土地之共有人，應有部分各3分之1。嗣於102年間將系爭土地出租訴外人○○，作為種植香蕉、柳丁等果樹之用。
系爭土地旁為由被上訴人鋪設、養護、管理之○○縣○○鄉○○道路（下稱系爭道路），於102年7月因蘇力颱風來襲而發生崩塌，經被上訴人發包施作災修復建工作，伊並將系爭土地之一部（下稱系爭臨時用地）提供被上訴人之承作廠商，作為其等施作、放置施工機具、設置便道之用。未料承作廠商棄置掩埋廢棄混凝土塊數量至少333.54平方公尺，包含⒈○○土木包工業承作之「102年7月蘇力颱風C0-000○○鄉○○村○○道路災修復建工程」（下稱103年第一次災修工程）161立方公尺；⒉○○○營造有限公司（下稱○○○公司）承作之「102年7月蘇力颱風○0-000○○鄉○○村○○道路災修復建工程（第二次）」工程（下稱103年第二次災修工程）56立方公尺；⒊道路路面原有之鋪面混凝土損壞長度至少37公尺及L型邊溝之拆除，44.40立方公尺；⒋道路上邊坡103年施工遇雨損壞之擋土牆清理拆除25.31立方公尺；⒌103年工程暫停供臨時通行施作之混凝土路面於不需用時拆除混凝土數量21立方公尺；⒍○0-000營造有限公司（下稱○0-000公司）承作之「107年○○鄉小型道路養護工桯預算（開口合約）-第二標」工程（下稱107年養護工程，與103年第一、二次災修工程合稱系爭工程）施作25.83立方公尺PC路面。上開廠商施作系爭工程將至少333.54立方公尺之營建廢棄物棄置於系爭臨時用地。嗣108年3、4月間，伊於系爭土地進行大範圍除草時，發現系爭臨時用地遭棄置混凝土塊，便向被上訴人通報，被上訴人雖函囑○0-000公司處理，惟○0-000公司僅將系爭臨時用地抹平，並未將混凝土塊清除運離。被上訴人為系爭工程之發包、主辦單位，就系爭工程所產生之營建廢棄物，應負有最終之清運、處理責任，因被上訴人未於系爭工程契約編列預算，妥善處理營建廢棄物之清運、處理，且於知悉營建廢棄物未經清運、處理後，復未追蹤查核、督導、抽查，亦未另行編列預算進行清運、處理，而怠於其職務之執行；且未追查承包廠商有無進行清運、處理，容任該等營建廢棄物遭任意棄置於系爭臨時用地，顯然有驗收不實之行政疏失，致伊受有清運混凝土塊、回填移除混凝土塊所生空洞及聲請許可費用共101萬294元，爰依國家賠償法（下稱國賠法）第2條第2項前段、後段、民法第184條第1、2項、第767條第1項中段之規定，請求被上訴人給付101萬294元。
㈡、另被上訴人於施作災修工程時設置箱涵及保留涵管，惟未於排水出口施作排水溝，歷年降雨沿道路所匯集之水流，致系爭土地形成坑溝、地下水路，造成土壤嚴重流失，因被上訴人怠於施作排水設施，致系爭土地持續遭沖蝕，每年均受有相當之土壤流失，被上訴人應負有回復原狀之義務，爰依國賠法第3條第1項之規定，請求被上訴人應賠償伊為回填土壤流失所生費用共241萬1484元（含原審勝訴之17萬9161元），及被上訴人應自110年10月23日起，至於系爭土地上設置箱涵及涵管出口處完成施設排水溝之日止，按年於每年10月23日給付伊15萬1125元。
二、被上訴人則以：
㈠、參照Google地圖擷圖及伊發包施作前之照片，系爭土地於施作103年第一次、第二次災修工程前，即已遭人棄置、堆置廢棄混凝土塊，系爭道路旁之土堆亦有廢棄石塊，散佈區域廣闊，且系爭土地位處偏僻、陡峻山區，極易遭人傾倒廢棄物，上訴人亦可能在土地上堆置石塊、土塊，以減緩土石流失。系爭工程均屬災修復建工程即緊急災害復舊工程，雖有拆除相關數量的混凝土塊，然103年第一、二次災修工程所產生的混凝土塊，除部分零星之廢棄混凝土屬營建廢棄物外，其餘混凝土碎片均已回填作為道路路基使用，而107年施作之養護工程，就108年3、4月間施作而留置於現場之剩餘混凝土塊，已於108年8月12日由○0-000公司清除完竣，並未任意棄置於系爭土地上，且因剩餘土方數量合計未達1,000立方公尺，是未達營建署所定之土方交換申報門檻。另伊發包系爭工程所簽立之工程契約書及附件，均已載明合格填方材料及廢棄土石方之處理規則，縱認工程工項編列未臻周全，然承包廠商均有遵循施工管制之相關規定為合法處置，並無違法棄置廢棄物之情形，縱認系爭土地上的混凝土塊有部分是承包廠商違規丟棄，但承包廠商並非依法令從事於公務之人員，亦無受託執行公法上行為，即非公權力之受託人，就此部分亦無國賠法之適用。
㈡、依系爭土地之空照圖、地籍套繪圖、縱斷面圖、坡面剖面圖等相關資料，系爭土地之地形陡峻、高低落差極大，極易因大雨沖刷、侵蝕而造成土壤流失，並因地質鬆軟而崩塌釀災，但此土壤流失之損害係因自然因素所造成，並非公有公共設施之設置或管理有所欠缺所導致，系爭土地之地貌變化係因前開因素所致而屬自然流失，與系爭工程均無關係。況系爭土地上涵管出口下游之土堤，非屬系爭工程之施工工項，係上訴人為便利系爭土地之完整使用，要求承包廠商施作之工項，則就施作土堤所產生之相關損害，更無要求伊負擔之理。縱認伊就系爭工程之施作對上訴人負有賠償責任，但上訴人於104年6月23日即已知悉系爭土地遭棄置營建廢棄物，卻遲至108年9月11日始向伊聲請國家賠償，顯已逾請求權時效，伊即得拒絕給付。又上訴人為系爭土地之所有權人，亦為水土保持之義務人，竟將系爭土地出租給第三人作為種植香蕉等農作物之用，而於進行農地開發利用之餘，未妥善就系爭土地施以水土保持之作為，足認上訴人就損害之發生及擴大亦與有過失，縱認伊提起本件尚未逾請求權時效，除應由上訴人證明其所受損害金額，亦應依法減輕或免除伊之賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審判決命被上訴人應給付上訴人17萬9161元，及自108年10月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及為准免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分，提起上訴，並聲明：㈠、原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡、被上訴人應再給付上訴人324萬2617元，及自108年10月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。上訴人並為訴之變更，聲明：被上訴人應自110年10月23日起，至依法於系爭土地上設置箱涵及涵管出口處完成施設排水溝之日止，按年於每年10月23日給付上訴人15萬1125元。被上訴人則答辯聲明：㈠、上訴及變更之訴均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人另提起附帶上訴，並聲明：㈠、原判決關於命被上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡、上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造就本件為爭點整理如下：（見原審卷㈡第286至287頁）
㈠、不爭執事項：
１、系爭土地為上訴人於101年11月21日以買賣為原因取得所有權，權利範圍各為3分之1。
２、上訴人前曾將系爭土地出租○○使用。
３、上訴人至遲於107年某日，因余敕不再承租系爭土地，遂將系爭土地交還上訴人，上訴人即取回系爭土地管理使用之權。
４、被上訴人於103年12月31日與○○○公司簽立「○○縣政府工程契約書」，由○○○公司承攬施作被上訴人發包之103年第二次災修工程；103年第二次災修工程於104年3月5日竣工，於104年5月6日完成驗收。
５、被上訴人另於107年10月26日與○0-000公司簽立「○○縣政府工程契約書」，由○0-000公司承攬施作被上訴人發包之107年養護工程；107年養護工程於108年4月22日竣工，於108年5月17日完成驗收。
６、為因應103年第二次災修工程施作之必要，上訴人同意無償提供系爭土地之一部分作為103年第二次災修工程施作所使用。
７、系爭土地上現有堆置廢棄混凝土。
８、陳圓滿曾於104年6月23日利用「全民督工通報」系統，以電話通報103年第二次災修工程品質不量、廢棄物亂倒。
９、107年養護工程於系爭土地遺有混凝土塊，陳圓滿認施工廠商竣工後復原作業不實，於000年0月7日向被上訴人陳情後，被上訴人於000年0月25日以府工養字第0000000000號函，函知陳圓滿。
、上訴人於108年9月11日、108年9月19日，曾就「○○鄉○○村○○道路災修復建工程施工鑿除之大、小混凝土塊處置爭議及施作滯留及導排水設施」事件，向被上訴人提出國家賠償請求書請求賠償，經被上訴人於000年00月23日以府行救字第0000000000號函暨000年度賠議字第0號拒絕賠償理由書，拒絕賠償。
㈡、爭點：
１、系爭土地是否有遭系爭工程之承作廠商，堆置、掩埋廢棄混凝土塊之情形？
２、上訴人主張被上訴人任由系爭工程之承作廠商，堆置、掩埋廢棄混凝土塊於系爭土地，乃過失及怠於執行職務，致其受有損害，依國賠法第2條第2項前段、後段、民法第184條第1、2項、第189條後段、第767條第1項中段，請求被上訴人給付清運混凝土塊的費用及回填移除混凝土塊所生空洞的費用及聲請許可費用101萬294元，有無理由？
３、上訴人主張被上訴人設置之箱涵、涵管未銜接導排水設施，乃公共設施因設置有欠缺，致其受有系爭土地遭沖蝕形成坑溝、地下水路，而受有土壤流失損害，依國賠法第3條第1項之規定，請求被上訴人回填復原費用為241萬1484元本息，及被上訴人應自110年10月23日起，至依法於系爭土地上設置箱涵及涵管出口處完成施設排水溝之日止，按年於每年10月23日給付上訴人15萬1125元，有無理由？
４、上訴人請求被上訴人賠償其上開損害，是否逾越國賠法第8條第1項所定之時效？
五、得心證之理由：
㈠、上訴人請求被上訴人賠償清運混凝土塊、回填移除混凝土塊所生空洞之費用及聲請許可費用共101萬294元，應無理由：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之。為民法第184條、第189條、第767條第1項中段之明文。另公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。為國家賠償法第2條第2項所明定，復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張承作被上訴人系爭工程之施工廠商在系爭土地上任意棄置、掩埋混凝土塊，被上訴人有違失及不法，且怠於執行職務，致其受有損害，惟為被上訴人所否認。則上訴人應就上開主張有利之事實，負舉證責任。
２、系爭土地現有堆置廢棄混凝土乙節，為兩造所不爭執，並有本院囑託之○○市水土保持技師公會（下稱鑑定機關）現場勘查及拍攝照片附於000年0月30日鑑定報告（下稱112年鑑定報告）可參（見不爭執事項７、112年鑑定報告第14頁、18至20頁、23至26頁），應為事實。上訴人雖主張系爭工程經承包系爭工程之○○土木包工業、○○○公司、○0-000公司產生至少333.54立方公尺之廢棄混凝土均未清運，且棄置或掩埋於系爭土地等情，主要係以第一次災修工程結算驗收證明書記載「機械拆除，結構物拆除混凝土161立方公尺」、○○土木包工業000年00月30日函所載拆除之混凝土並未運出（見原審卷㈣第141頁、卷㈡第611頁、卷㈢第491頁）；第二次災修工程決算書所載：「機械拆除，結構物拆除混凝土56立方公尺，及依○○○公司函文及相關照片計算至多使用8立方公尺用於路基填方（見原審卷㈣第143至145頁、卷㈡第437頁、卷㈢493至501頁）；現場照片及○0-000公司施工日誌（見原審卷㈠第33頁、363至490頁）；及系爭工程估價單、工程數量計算表、工程竣工驗收表、竣工平面圖、包商估價單、PC路面工程數量計算書等有關拆除擋土牆、路面PC工程所載施作相關工項及數量（見本院卷㈠第150至161頁）等為證。
３、經查，依據○○土木包工業110年12月30日函覆原審略以：伊公司開挖時，即發生連續豪雨，上游大量排水沖刷本工區，造成災害擴大，地形發生變化，無法繼續按照原設計施工，故申請立即停工，主辦單位辦理變更設計，伊因無實作經驗，故申請解約獲准，伊未實際完成工程，自無剩餘土方，無營建剩餘土石方清運及處理紀錄；當初打除混凝土石塊，因原道路毀亟需搶道，原先堆置石塊，全數用於回復原開挖基礎充當基石，並於修築搶通臨時通行便道時，施作石塊駁坎，予以支撐承重，並防止水體沖刷，及搶通施作使道混凝土灌漿，鋪平底層路基之用（見原審卷㈢第491頁）；○○○公司於110年1月11日回函說明：第二次災修工程未編列剩餘土方外運，拆除後之營建廢棄物56立方公尺用於pc路面鋪設之路基填方，並檢附施工相片（見原審卷㈢第493至501頁）；另據○0-000公司於111年1月7日函說明：因工程顧問公司於規劃設計時已盡可能採挖填平衡及減量原則，故本工程所產生之剩餘土方不多，且只有極少數機率會產生剩餘土石方。因所產生之剩餘土石方數量未達○○縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理場設置管理自治條例第13條規定之申報本檻，故未申報亦無相關紀錄留存，並提送施工日報表等語（見原審卷㈢第363至490頁）。則上訴人僅以○○土木包工業、○○○公司關於第一、二次災修工程決算書所載廠商關於結構物拆除混凝土之體積，及○0-000公司並無運出土方之情事，即謂該等施工廠商係將混凝土塊棄置或掩埋於系爭土地云云，已屬臆測之詞。另上訴人提出之系爭工程估價單、工程數量計算表、工程竣工驗收單、竣工平面圖、包商估價單、PC路面工程數量計算書等資料，亦僅足證施工廠商有施作該表單書面所載之檔土牆、PC鋪面工程，無從逕認施工廠商均將該等數量之混凝土均棄置或掩埋於系爭土地之事實。上訴人徒言稱施工廠商未提出清運證明，所為上開回函均為不實云云，然未能提出施工廠商確有棄置或掩埋行為之具體事證，要難逕認上訴人主張為真實。
４、另上訴人主張施工廠商於施工過程於系爭土地堆置、掩埋廢棄混凝土等情，另提出時序照片及航照圖為證（見原審卷㈡第233至282頁、本院卷㈠165至276頁、卷㈡第57至153頁）。
惟該等照片、航照圖多為災後發生地面、擋土牆斷裂照片，及拆除混凝土路面之施工或施工現場等照片。而系爭災修工程本係為因颱風災害所致路面、地形受損而進行之修復、養護工程，施工廠商因施工之必要，將天候因素造成碎裂之混凝土或拆除之混凝土暫放路旁待作為路基使用或為其他處置，亦非無可能，無從僅以上訴人提出之照片、航照圖，即謂○○土木包工業、○○○公司或○0-000公司有將該等混凝土塊棄置、掩埋於系爭土地之事實。且據上訴人自陳：其係在108年初進行大面積除草時，始發現系爭工程將大量廢棄混凝土塊不法棄置並掩埋等語（見原審卷㈠第2頁）。而查，○○土木包工業施作之103年第一次災修工程開工日期於103年3月3日，於同年12月2日竣工；另○○○公司施作之103年第二次災修工程於104年1月6日開工，於104年3月5日竣工，於104年5月6日完成驗收；○0-000公司簽立施作之107年養護工程，於108年2月19日開工，於108年4月22日竣工，於108年5月17日完成驗收等情，有南投縣政府工稱結算驗收書在卷可稽，亦兩造所不爭執（見原審卷㈡第610頁、卷㈠第434頁、第626頁、不爭執事項４、５），堪予認定。而據上訴人提出103年6月30日、104年6月8日、104年7月11日、106年6月27日、107年12月2日、108年11月8日航照圖，並陳明：系爭土地之地表無異狀，並經承租人補植香蕉作物，香蕉作物亦正常生長（見原審卷㈡第271頁下方照片說明、第272頁至第274頁）；及參之證人○○曾於原審109年11月25日言詞辯論期日所證：其向陳圓滿承租系爭土地，前後滿4年，承租期間係種植香蕉、柳丁，伊平均1個月會去系爭土地3、4次，每次待約2至3小時，承租系爭土地約4年；其在系爭土地種植香蕉時，亦無發現系爭土地有異狀；其約在前年年底（即107年底）前將系爭土地返還陳圓滿，伊做完之後，將系爭土地還給陳圓滿時，發現系爭土地上有破洞，但其不清楚裡面有什麼，其有看到土角（台語），但其將系爭土地還給陳圓滿時，並不明顯，看起來就是有坑洞，其擔心陳圓滿的腳會掉下去；卷附由伊簽名之證明書，上面的字伊看不懂，陳圓滿有跟其說內容，說完其才簽名，其不知道證明書的內容是否為其見聞事項，其僅知道有坑洞，但於其承租期間，沒有看到有人於系爭土地傾倒或掩埋混凝土塊，其也不知道係何人所為，其承租期間僅知道有人施作道路工程，不清楚內容等語（見原審卷㈡第394頁至第401頁）。則以○○在系爭土地耕作至107年底，長達4年時間，倘○○土木包工業、○○○公司在系爭土地大量棄置或掩埋混凝土，豈毫無所知之理，且據上訴人及○○均稱地表無異常，香蕉作物均正常生長，則已難認○○土木包工業、○○○公司分別承作103年第一、二次災修工程期間，有上訴人所指棄置或掩埋混凝土之情事。至於○○出具之證明書（見原審卷㈠第201頁），經○○前揭證述，伊看不懂字，不知內容所載是否為伊所見聞，且○○於原審僅稱要交還土地給陳圓滿時，系爭土地上有破洞，有土角等語，並未稱其有看到土地下方埋藏混凝土塊等情，則上開證明書與○○於原審證述不符部分，亦無從作為有利上訴人之認定。
５、另陳圓滿固於104年6月23日透過被上訴人通報系統，檢舉103年第二次災修工程有工程品質不良、廢棄土亂倒等情，惟依據被上訴人檢送之處理情形資料，可知被上訴人於接獲通報後，其工務處於同年6月25日派員會同監造單位及施工廠商至現場勘查，發現通報人即陳圓滿之私有土地並未見亂倒之廢棄物，僅有擬似原有構造物打除之殘骸，已請監造單位及施工廠商了解並儘速清除等語；嗣經被上訴人於104年7月7日回覆後，通報人並無提出其他情形（見原審卷㈠第239至246頁）。上訴人就此則稱：伊於104年間通報之位置，係在系爭道路上邊坡，與上訴人於108年大範圍除草時發現及主張之位置不同等語（見原審卷㈡第21頁），則上訴人於104年通報之位置即非屬上訴人本件主張之範圍，且在104年7月7日經被上訴人回覆清除狀況後至108年間，上訴人並未就被上訴人清除狀況再提出異議，益徵上訴人主張系爭土地現有之混凝土塊，係103年第一、二次災修工程廠商所棄置或掩埋，即乏其據。此外，107年養護工程並無拆除結構物之工項，且預計廢棄土方運棄數量甚少，此有107年養護工程契約書所附單價分析表、決算書及驗收紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第463至644頁），則上訴人未能提出具體事證，而僅稱○0-000公司回函不實，主張○0-000公司將廢棄混凝土棄置、掩埋於系爭土地，亦難採信。至於系爭土地上之土堤（見本院卷㈡第153頁），上訴人已於該頁照片下方文字自承：係被上訴人廠商依上訴人之要求，施作土堤臨時導引水流等語，則此部分自難謂係被上訴人廠商所為不法棄置或掩埋行為。
６、基上，上訴人所舉事證，無從證明其主張系爭土地上現有混凝土塊為被上訴人發包系爭工程之施作廠商所棄置或掩埋為真實，從而，上訴人主張被上訴人未於系爭工程契約編列預算，妥善處理營建廢棄物之清運、處理，且於知悉營建廢棄物未經清運、處理後，復未追蹤查核、督導、抽查，亦未另行編列預算進行清運、處理，而怠於其職務之執行；且未追查承包廠商有無進行清運、處理，容任該等營建廢棄物遭任意棄置於系爭土地，顯然有驗收不實之行政疏失，被上訴人有故意或過失不法侵害其權利之情事，為屬無據；另本件既無事證足證前揭施工廠商有上訴人所指棄置、掩埋廢棄混凝土之情事，則上訴人主張被上訴人有違反公共工程施工品質管理作業要點等違反保護他人法律云云，亦無可採。故而上訴人依據國賠法第2條第2項、民法第184條第1、2項、第189條後段、第767條第1項中段，請求被上訴人給付清運混凝土塊的費用及回填移除混凝土塊所生空洞的費用及聲請許可費用101萬294元，為無理由。
㈡、上訴人主張被上訴人設置箱涵、涵管而未設計施作適當排水設施，致系爭土地土壤流失，依國賠法第3條第1項，請求損害賠償29萬1975元，為有理由，逾此部分，為無理由：
１、按設置道路應設邊溝，橫越坑溝或渠道處均應施設排洪斷面足夠之橋梁、箱涵、涵管或過水路面。每隔適當距離應施設一般橫向排水，避免逕流集中；設置橫向排水出口處，應有適當之保護及消能設施；必要時應設置排水溝引導至下游安全地帶，以避免路基及下游坡面沖蝕，水土保持技術規範第78條定有明文。被上訴人於103年第二次災修工程施作檔土牆時，並有設計施作箱涵等情，有103年第二次災修工程設計圖說、工程決算書之驗收紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第419至420頁、427至428頁、435頁）；另依鑑定機關經原審現場履勘時拍攝之現場照片（見110年4月20日鑑定報告，下稱110年鑑定報告），於道路下方檔土牆確有箱涵及涵管，則上訴人主張系爭箱涵及涵管為被上訴人設計施作，應屬事實。
２、本件經原審囑託鑑定機關鑑定系爭土地上在箱涵及涵管出口下方形成之水路、溝床及兩岸有無土壤流失、邊坡塌陷等情，如有，是否為箱涵排水設計不良所致等節，據鑑定機關鑑定並說明：系爭土地為西高東低，道路下邊坡處，其縱坡高差約10公尺、水平長度39公尺，估算其坡度約為25.6%，屬三級坡；由農林航測所正射影像圖可知，102年6月6日時於道路東側下方有混凝土構造物，研判應為排水溝，但排水溝長度僅約6公尺，其下游銜接坑溝，至103年6月30日，該排水溝消失，坑溝可視處已遭填平，至104年6月8日於施工完成之箱涵下游已另有一新水路，而涵管出口處則改以土堤將水引導至箱涵下游，至105年6月27日時，箱涵下游水路路線已與現況大致相符，可研判現況所累積的沖蝕情形由104年6月8月前即開始；查103年第二次災修工程決算書竣工圖說，竣工時於箱涵及涵管下方無設置任何排水路，研判該排水路為104年3月5日實際竣工日期至000年0月0日間形成，再查該期間中央氣象局○○站於5月20日至28日有連續降雨紀錄，因此可研判該排水路於104年5月20日至28日間開始沖刷地表而成；於110年3月22日、4月6日進行現場勘查時，發現箱涵下方石籠已沉陷及變形，且於石籠周圍土地及其下方坑溝發現混凝土塊；另於涵管下方土堤旁已有刷深之蝕溝，蝕溝中更有坑洞，明顯部分水將由該坑洞流入形成地下水路，土堤及地表内亦參雜混凝土塊箱涵、涵管排水造成沖刷及土壤流失現象仍持續發生。並認現況沖蝕現象主因為：未以排水溝銜接箱涵、涵管，造成下游沖刷地表而成新的水路；土地内混有大量混凝土塊，形成軟硬介面不連續，造成地表下沖蝕、掏空現象，此現象發生於地表下，隨著地表下土壤逐漸流失後，地表才會慢慢形成坑洞及沉陷。並於鑑定結論記載：第一次災修工程無箱涵排水設計，但有設計排水溝將水路導引至下游坑溝，嗣辦理變更登記，103年12月2日廠商終止契約，原設計之排水溝尚未施作，且於後續第二次災修工程設計圖說取消，故與第二次災修工程有關；系爭土地有地形陡崎、逕流集中、順向坡、土層淺薄等種種不利因素，依水土保持技術規範第78條第2款第2目應設置排水溝引導至下游安全地帶。惟第二次災修工程，僅於箱涵下游設置石籠與地表銜接，遇雨勢必逐漸沖蝕成蝕溝，現況沖蝕現象與第二次災修工程排水設計有因果關係；本案道路現況仍有積水、擋土牆位移、箱涵上下游出現裂縫等情形，降雨時雨水會由縫隙灌入道路基礎，將造成道路基礎逐漸掏空，建議立即改善等語（見110年鑑定報告第2至3頁、12至17頁）；另參諸鑑定機關於鑑定時所拍攝之照片，確實明顯可見系爭土地系爭道路下方之箱涵、涵管因未設置排水設施，而形成地下水路、坑溝之情形（見110年鑑定報告第7頁至第11頁、圖5）。而依據水土保持技術規範第78條規定意旨，被上訴人於設置箱涵、涵管時，應設置適當之保護及消能等排水設施，避免對下游坡面造成沖蝕。基上，堪認上訴人主張被上訴人設置箱涵、涵管而未銜接排水設施，致系爭土地遭沖蝕形成坑溝、地下水路，致土壤流失，而受有損害，應屬事實。
３、按公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。國賠法第3條第1項定有明文。又國家賠償法第3條所定公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任，稽其法意在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，必設置或管理機關對於防止損害之發生，已盡及時且必要之具體措施，始可認其設置或管理無欠缺而不生國家賠償責任，故國家賠償法第3條公有公共設施之管理有無欠缺，須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷（最高法院102年度台上字第1405號判決意旨參照）。再按國家賠償法第3條第1項規定係採無過失責任主義，只要公有公共設施之設置或管理有欠缺，因而致生損害於人民權益時，國家即應依該條規定負賠償責任（最高法院107年度台上字第1501號判決意旨參照）。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第3項定有明文。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，亦為民事訴訟法第222條第2項所明定。經查：
⑴、被上訴人於103年第二次災修工程設置箱涵、涵管，未依設計
亦未設置適當之排水設施，致系爭土地，因雨水沖刷造成坑溝、地下水路，且產生土壤流失，已有違水土保持技術規範第78條規定，自該當國賠法第3條第1項，因公共設施之設置有欠缺之情形，應對上訴人系爭土地造成土壤流失之損害，負損害賠償責任。
⑵、關於上訴人請求將系爭土地回復原狀，即以流失之土方數量
回填系爭土地產生之費用計算。本院據此囑託鑑定機關鑑定，惟據鑑定機關覆以：系爭土地內因未妥善規劃排水系統，造成下游沖刷及土壤流失，但其產生之土壤流失量無法估算，主要原因是沒有未發生土壤流失前之基本地形相互比對等語（見112年鑑定報告第38頁）；另於112年9月1日函覆本院略以：土壞流失量是指土壤受外力（主要如雨水、逕流、風力）的剝蝕作用及地震、海浪、重力、溫度變化等衝擊後，自固結之土體分離、搬移與沉積的現象，使土地資源退化乃至徹底破壞；鑑定標的物自104年至今，因範圍内含混凝土塊，且歷經多次降雨、及其衍生影響地形變化無法得知，致使各項土壤沖蝕指數、地形因子、覆蓋與管理因子與鑑定標的歷次地表特徵不同，因此難以合理得知土壤流失量數值。關於此節，本院通知鑑定人到庭說明，並據鑑定人○○○證稱：103年第二次災工程竣工圖雖有劃等高線，但沒有標出其控制點，致無法得知等高線具體之高程為何；須有竣工後之現況地形圖、控制點及圖根圖之數化資料，始能比對計算等語（見本院卷㈡第67至68頁）。惟本院函請製作103年第一、二次災修工程圖說之○○工程顧問有限公司（下稱○○公司）檢送相關圖資，據該公司函覆本院：該公司已將核定之決算圖說送至南投縣政府，現存有資料僅為案件部分工前中後相片等語（見本院卷㈡第91頁）；被上訴人則表示關於103年第一、二次災修工程之工程契約約、工程決算書及所附之文件及圖表，均已提出於原審（見本院卷㈡123至124頁）。上訴人雖稱係被上訴人故意不提供相關圖資云云，惟○○公司繪製竣工圖雖標有等高線，但未標示控制點等情，為鑑定人○○○說明如前，此外，尚無證據可證○○公司有另製作標有控制點或高程等圖說資料，且已將該等資料檢送被上訴人之情事，尚難遽認被上訴人有故意不提供之情形。況且，被上訴人於原審提出之○○公司施工圖及竣工圖說，圖號、張數連續（見原審卷㈠第419至431頁、449至461頁、卷㈡第599至608頁、619至628頁），尚難認被上訴人有隱匿或不提供圖說資料之情事，上訴人此部分主張，難認有據。
⑶、本件既無從經由鑑定得知土壤流失數量；亦無相關高程圖說
等資料以比對施作箱涵、涵管後與現況之地形，以為計算系爭土地土壤流失數量之依據，則本件應有民事訴訟法第222條所定，就上訴人損害數額之證明顯有重大困難。則本件參以箱涵寬度為2公尺、系爭土地之水平長度則為39公尺，有南投縣政府工程結算驗收證明書（工程主要內容）及110年鑑定報告在卷可參（見原審卷㈠第435至436頁、110年鑑定報告第2頁）；第一次災修工程規劃設計之涵管為120公分（見原審卷㈡第600頁）；再依110年鑑定報告所附之現況水路標示圖（見110年鑑定報告圖5），暨箱涵、涵管寬度為比例，認因箱涵、涵管未連接排水設施沖蝕結果，於系爭土地所造成之坑溝、地下水路之寬度、深淺不一，難以準確量測，而參諸現況照片，就寬度部分以箱涵、涵管寬大約2倍計算即4公尺、2.5公尺；另參以系爭土地地形為東西長、南北短，有地籍圖謄本在卷可稽（見原審卷㈠第69頁），並依110年鑑定報告所載系爭土地之水平長度為39公尺（見110年鑑定報告第2項），另審之水流並非必然水平流動，而有受地勢、坡度溢流情況，但考量系爭土地坡度甚陡，所造成之坑溝、地下水路，亦係沿系爭土地坡度而與系爭道路呈現接近垂直之角度，故認長度以39公尺計算，應係適當。另就上訴人於原審計算系爭土地之土壤流失深度以1公尺計算（見原審卷㈢第93頁計算式所載客土厚度1公尺），而參之現況所示之坑溝、地下水路與兩側之高地落差未見一致，難以精確量測，然依現況情形，以1公尺計算尚為可採。是經計算結果，被上訴人因設置公共設施欠缺造成系爭土地沖蝕形成坑溝、地下水路，所生之土壤流失應以253.5立方公尺計算【計算式：（4公尺＋2.5公尺）×39公尺×1公尺＝253.5立方公尺】，堪認適當。再參以112年鑑定報告關於置換土方、傾卸貨車、開挖機之詢價結果（見112年鑑定報告第37頁），上訴人請求被上訴人以土方回填系爭土地以回復原狀之費用為19萬1975元【計算式：（置換土方量253.5立方公尺x450元）+（傾卸貨車253.5/389.2x10天≒7天x9000元）+開挖機14900元=19萬1975元】。另依水土保持計畫審核監督辦法第3條規定：
於山坡地或森林區內從事本法第12條第1項各款行為，且挖方及填方加計總和或堆積土石方分別未滿2000立方公尺，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替。系爭土地使用分區為山坡坡保育區，使用類別為農牧用地，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第67頁），回填土方未滿2000立方公尺，得以簡易水土保持申報書代替，而申請簡易水土保計畫相關計可費用為10萬元（見112年鑑定報告第37頁），自屬回復原狀所需必要費用。是以，本件上訴人關於土壤流失情形即損害數額舉證顯有困難，本院審酌各情，認上訴人此部分之損害為29萬1975元【計算式：19萬1975元+10萬元=29萬1975元】。因此，上訴人依國賠償第3條第1項規定，請求被上訴人給付回復原狀之費用29萬1975元，為屬有據，逾此部分，則無從准許。至於112年鑑定報告第37頁以置換土方量389.2立方公尺計算置換土方作業金額28萬40元部分，係以清除系爭混凝土塊體積，作為回填土坊量之依據（見112年鑑定報告第38頁），核與本件計算未設置排水系爭而流失之土方量非屬同一事，自無從做為計算被上訴人此部分賠償上訴人金額之依據，附此說明。
⑷、被上訴人雖抗辯上訴人要求廠商施作土堤，造成損害擴大云
云，據鑑定人○○○於本院證稱：土堤的目的在改變水流的方向，造成土壤流失之情形並不明顯（見本院卷㈡第70頁），是以被上訴人此部分抗辯，無從採信。被上訴人復辯稱，上訴人將系爭土地出租他人，未妥善管理，致土壤流失情形擴大，應與有過失，惟未據其提出上訴人有何未妥善管理之具體行為導致土壤流失之事證，即難認被上訴人此部分抗辯可採。又被上訴人雖為時效抗辯，惟系爭道路下方箱涵、涵管未設置排水設施，依常情而言，僅需有雨勢較大情形，即有可能造成系爭土地遭沖蝕而有土壤流失情形；且此土壤流失情況會持續發生乙節，亦有110年鑑定報告可稽（見110鑑定報告第14頁）。則系爭土地因上開公共設施欠缺，造成之損害繼續進行而無法獨立區分，亦無終了情形。依前開說明，被上訴人抗辯就上訴人前開損害之請求已逾請求權時效，洵無足採。
４、至於上訴人請求被上訴人應自110年10月23日起，至依法於系爭土地設置箱涵及涵管出口處完成施設排水溝之日起，按年於每年10月23日給付上訴人15萬1125元部分，依據鑑定人○○○、○○○證稱：無法預估系爭土地因施作箱涵、涵管但沒有規劃排水系統，每年可能流失之土壤數量；縱使依自然邊坡計算每年流失量，是以自然降雨的狀況下流失之情形，然本件是有箱涵、涵管之人為設施，降雨造成每年土壤流失之情形沒有辦法用參數計算預估等語（見本院卷㈡第68至70頁），是以上訴人既無法舉證系爭土地因設置箱涵、涵管每年必有相當於15萬1125元之土壤流失之損失，則其請求被上訴人自110年10月23日起至完成設置排水溝，於每年10月23日應給付其15萬1125元，為屬無據。
㈢、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233第1項前段、第203條分別定有明文。上訴人對被上訴人本件債權，係屬無確定期限之債權，而上訴人於108年10月21日向被上訴人為國家賠償之請求，有南投縣政府新聞及行政處收文之章蓋印於國家賠償請求書可參（見原審卷㈠第43頁）；被上訴人於108年10月21日受催告時起，迄今均無履行情形。則上訴人請求被上訴人給付自108年10月23日起至清償日止，按年息百之5計算之法定遲延利息，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人依據國賠法第3條第1項，請求被上訴人應給付29萬1975元，及自108年10月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分僅判准其中17萬9161元本息，就其餘應准許之11萬2814元【29萬1975元-17萬9161元】本息部分，駁回上訴人之訴，即有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰廢棄原判決此部分，改判如主文第二項所示。而被上訴人就其敗訴部分（即原審判命給付部分）提起附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。又上訴人於變更之訴，依國賠法第3條第1項規定，請求被上訴人應自110年10月23日起，至依法於系爭土地設置箱涵及涵管出口處完成施設排水溝之日起，按年於每年10月23日給付上訴人15萬1125元，為無理由，應予駁回。又本件所命給付部分，金額總和未逾150萬元，本院判決後即告確定，無假執行宣告之必要，是原審駁回此部分假執行之聲請，其理由雖有不同，結論並無二致，仍予維持。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 蔡建興法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 113 年 9 月 30 日